Die Beteiligten streiten über die Festsetzung der vom Kläger zu zahlenden Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung.

Der Kläger war bei der Beklagten bis zum 31.01.2004 als hauptberuflich selbständig Erwerbstätiger freiwillig versichert. Er geriet in dieser Zeit mehrfach mit den Versicherungsbeiträgen, die auf Grundlage der oberen Beitragsbemessungsgrenze berechnet wurden, in Rückstand. U.a. darüber wurden zwischen dem Kläger und der Beklagten Gespräche geführt, deren Inhalt streitig ist. In deren Rahmen teilte der Kläger der Beklagten jedenfalls mit, jährlich steuerliche Einkünfte aus Vermietung i.H.v. ca. 30.000,00 EUR zu erzielen, die nach seiner Auffassung allerdings nicht der Beitragsbemessung zugrundezulegen seien (Schreiben vom 29.02.2004). Die Beklagte nahm daraufhin mit Wirkung ab 01.02.2004 eine einkommensabhängige Beitragseinstufung in die Beitragsklasse 805 auf der Grundlage von monatlichen Einkünften i.H.v. 2.500,00 EUR vor. Der entsprechende Bescheid vom 23.03.2004 enthielt den Vorbehalt einer späteren Überprüfung. Er erging hinsichtlich der Beiträge zur Pflegeversicherung zugleich im Namen der Pflegekasse.

Auf Aufforderung der Beklagten reichte der Kläger unter dem 12.12.2006 eine Einkommenserklärung ein, in der angab, ein monatliches Arbeitsentgelt i.H.v. 3.827,00 EUR zu erzielen. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung stünden noch nicht fest, da er für 2005 noch keine Einkommensteuerklärung abgegeben habe; er schätze die Einkünfte auf monatlich 1.500,00 EUR.

Die Beklagte stufte den Kläger mit Bescheid vom 13.03.2007 mit Wirkung ab 01.04.2007 in die einkommensunabhängige Beitragsklasse 605 ein und teilte ihm dazu mit, dass der Beitragsbemessung die monatlichen beitragspflichtigen Einnahmen i.H. der Beitragsbemessungsgrenze zugrundegelegt würden. Die Beitragseinstufung ergehe unter dem Vorbehalt der späteren endgültigen Festsetzung nach Vorlage eines Einkommenssteuerbescheides. Der Bescheid ergehe hinsichtlich der Beiträge zur Pflegeversicherung zugleich im Namen der Pflegekasse.

Dem widersprach der Kläger; die Beitragsbemessung sei nicht nachvollziehbar. Vom Arbeitsentgelt seien die Vorsorgeaufwendungen abzuziehen. Zudem stünden die Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung noch nicht fest. Von den Einnahmen seien außerdem die Tilgungsleistungen abzuziehen, die bei der steuerlichen Einkommensermittlung unberücksichtigt blieben.

Auf Anforderung der Beklagten teilte das Finanzamt I das steuerliche Einkommen des Klägers in den Veranlagungszeiträumen 2004 und 2005 mit:

2004 selbständige Arbeit = 9.108,00 unselbständige Arbeit./. Werbungskosten = 44.249,00 Vermietung und Verpachtung = 21.773,00

2005 selbständige Arbeit - 10.160,00 unselbständige Arbeit./. Werbungskosten = 48.885,00 Vermietung und Verpachtung = 13.989,00

Mit Beitragsbescheiden vom 01.08.2007 setzte die Beklagte die Beiträge für den Zeitraum vom 01.02.2004 bis 31.12.2006 und für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.03.2007 neu fest. Sie stellte dabei die bisher nach der Beitragsklasse 805 berechneten Beiträge denen nach der Beitragsklasse 605 gegenüber und berechnete daraus eine Nachforderung von 6.122,79 EUR. Ferner wies die Beklagte daraufhin, dass eine neue Beitragseinstufung erst ab dem Ersten des auf die Erteilung eines neuen Einkommensteuerbescheides folgenden Monats erfolgen könne; die Beitragseinstufung werde dann für die Zukunft festgesetzt; rückwirkende Beitragserstattungen schieden aus. Die Bescheide ergingen hinsichtlich der Beiträge zur Pflegeversicherung im Namen der Pflegekasse.

Mit seinem Widerspruch trug der Kläger vor, die vom Finanzamt angegebenen Einkünfte seien nicht maßgeblich, weil diese nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit widerspiegelten. Die nach den Steuervorschriften ermittelten Einnahmen könnten nicht schematisch der Beitragsbemessung zugrundegelegt werden. Es existiere auch keine Satzungsregelung, die ausdrücklich auf die Angaben im Einkommenssteuerbescheid abstelle. Dieser sei lediglich ein starkes Beweismittel. Die Beitragsbemessung habe sich den tatsächlich dem Lebensunterhalt dienenden Einnahmen auszurichten. Es müssten daher auch die steuerlich nicht abzugsfähigen Tilgungsleistungen in Ansatz gebracht werden. 2004 habe er zudem hohe Steuernachzahlungen erbringen müssen, dies habe die Einnahmen auf nahezu Null reduziert. Ferner sei auch ein Veräußerungsverlust aufgrund Verkaufs eines Teils eines Grundstückes im Jahr 2004 als Minderung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Im Übrigen sei die einkommensabhängige Einstufung nicht schon ab dem 01.02.2004, sondern erst ab dem 01.04.2004 erfolgt, so dass auch insoweit die jetzige Berechnung unzutreffend sei.

Die Beklagte wies die Widersprüche gegen die Bescheide vom 13.03.2007 und 01.08.2007 mit Widerspruchsbescheid vom 29.11.2007 zurück: Die monatlichen Beiträge seien gemäß § 21 Abs. 1 S. 2 ihrer Satzung nach den beitragspflichtigen Einnahmen zu bemessen. Beitragspflichtige Einnahmen seien Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen, Zahlbetrag der Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, Versorgungsbezüge und alle sonstigen Einnahmen und Geldmittel, die zum Lebensunterhalt verbraucht oder verbraucht werden können, ohne Rücksicht auf die steuerliche Behandlung. Unter Berücksichtigung der Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2004 und 2005 hätten die Einnahmen des Klägers die monatliche Beitragsbemessungsgrenze bei weitem überstiegen. Er sei daher zu Recht ab dem 01.02.2004 in die Beitragsklasse 605 eingestuft worden. Maßgeblich seien die in den Einkommenssteuerbescheiden nachgewiesenen (Brutto-)Einkünfte; eine Grundlage für die begehrten Minderungen bestehe nicht. Die Einnahmen aus der Vermietung und Verpachtung erhöhten die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Tilgungsleistungen hätten nur berücksichtigt werden können, wenn sie vom Finanzamt der Einkunftsart "Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung" zugeordnet worden wären. Da der Bescheid vom 23.03.2004 unter Vorbehalt ergangen sei, könne er auch nachträglich geändert und eine endgültige Festsetzung vorgenommen werden.

Mit seiner Klage vom 02.01.2008 hat der Kläger vorgetragen, er habe keinen Anlass für die mit Bescheid vom 13.03.2007 erfolgte Einstufung in die Beitragsklasse 605 gegeben, er habe keine Einkommensverbesserung mitgeteilt. Die Erklärung vom 12.12.2006 sei nicht für das Jahr 2007, sondern rückwirkend für das Jahr 2005 abgegeben worden. Diese Angaben könnten deshalb nicht für das Jahr 2007 herangezogen werden. Zudem seien vom Arbeitsentgelt die Vorsorgeaufwendungen abzuziehen. Die Mieteinkünfte hätten noch nicht festgestanden. 2007 sei sein Einkommen erheblich rückläufig gewesen. Die beitragspflichtigen Einnahmen hätten unter Null gelegen, da ein Veräußerungsverlust i.H.v. 83.470,00 EUR mindernd berücksichtigt werden müsse. Auch die Neufestsetzung in den Bescheiden vom 01.08.2007 sei rechtswidrig. Die nach Steuervorschriften ermittelten Einkünfte könnten nicht schematisch zu Grunde gelegt werden. Das Steuerrecht folge dem Zuflussprinzip und stelle nicht darauf ab, ob zufließende Einnahmen für den Lebensunterhalt zur Verfügung stünden. Genau dies sei jedoch Maßstab der Beitragsbemessung. Deshalb seien die steuerlich nicht abzugsfähigen Tilgungsleistungen, die 2004 53.1365,00 EUR betragen hätten, von den Vermietungseinkünften in Abzug zu bringen; sie minderten die dem Lebensunterhalt dienenden Geldmittel unmittelbar. Gleiches gelte für Tilgungszahlungen an das Finanzamt auf Einkommensteuerrückstände i.H.v. 22.000,00 EUR. Darüber hinaus sei auch 2004 ein Veräußerungsverlust zu berücksichtigen. In einem Anfang 2004 geführten Gespräch habe der Sachbearbeiter der Beklagten, der Zeuge H, der Berücksichtigung der Tilgungszahlungen aufgrund der besonderen Umstände zugestimmt. Insoweit sei eine rückwirkende andere Handhabung treuwidrig. Hilfsweise mache er einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung geltend; die Beklagte habe nicht darauf hingewiesen, dass sie bei der endgültigen Beitragsfestsetzung ausschließlich die Einkünfte nach Maßgabe der Steuerbescheide zugrundelegen und seine hohen Tilgungsleistungen und Vorsorgeaufwendungen nicht berücksichtigen werde.

Der Kläger hat beantragt,

die Bescheide der Beklagten vom 13.03.2007 und vom 01.08.2007 betreffend die Einstufungsänderung und der Nacherhebung von Beiträgen ab dem 01.02.2004 in Form des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2007 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass ihm ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch in Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Nachforderung zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine Zusage, Tilgungsraten würden bei der Beitragseinstufung berücksichtigt, bestritten. Der Kläger sei, wie sich auch aus dem Informationsblatt zu dem Bescheid vom 23.03.2004 ergebe, darauf hingewiesen worden, dass nach Eingang eines Einkommensnachweises, d.h. des Einkommensteuerbescheides, dementsprechend die Vorbehaltseinstufung geprüft und korrigiert werde.

Das Sozialgericht (SG) Dortmund hat den Kläger angehört und die Zeugen H und L vernommen. Wegen des Inhalts der Aussagen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 11.03.2009 und vom 23.06.2010 wird Bezug genommen.

Mit Urteil vom 23.06.2010 hat das SG die Bescheide der Beklagten vom 13.03.2007 und vom 01.08.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2007 insoweit aufgehoben, als dort Beiträge für die Pflegeversicherung festgesetzt worden sind. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das SG angegeben, die Klage sei hinsichtlich der Festsetzung der Beiträge für die Pflegeversicherung begründet, weil die Beklagte insoweit unzuständig gewesen sei. Der Hinweis, dass die Bescheide auch im Namen der Pflegekasse ergingen, genüge nicht, da § 46 Abs. 2 S. 4 Sozialgesetzbuch Elftes Buch (SGB XI) erst mit Wirkung zum 01.07.2008 einen gemeinsamen Erlass von Beitragsbescheiden der Kranken- und Pflegekasse vorsehe. Im Übrigen sei die Beitragsfestsetzung rechtmäßig. Die mit Bescheid vom 13.03.2007 erfolgte Umstufung in die Beitragsklasse 605 sei nicht zu beanstanden, weil der Kläger nach seiner Einkommenserklärung vom 12.12.2006 ein Arbeitsentgelt i.H.v. 3.827,00 EUR erzielt und bereits damit über der im Jahr 2007 geltenden monatlichen Beitragsbemessungsgrenze von 3.562,50 EUR gelegen habe. Auch die Bescheide vom 01.08.2007, mit denen die Beiträge für die Zeit vom 01.02.2004 bis 31.03.2007 endgültig festgesetzt worden seien, seien rechtmäßig. Der Bescheid vom 23.03.2004 habe einer endgültigen Regelung nicht entgegengestanden, da er unter dem Vorbehalt der späteren Überprüfung erlassen worden sei. Zwar sei unklar, ob eine Festsetzung unter Vorbehalt im konkreten Fall in Betracht gekommen sei; diese Frage könne jedoch offen bleiben, weil der Bescheid vom 23.03.2004 bestandskräftig geworden sei. Nachdem das Finanzamt die Beklagte über den Inhalt der Steuerfestsetzung für die Jahre 2004 und 2005 informiert habe, habe auch die endgültige Festsetzung erfolgen können. Selbst wenn bei dieser Auskunft das Steuergeheimnis verletzt worden sein sollte, führe dies nicht zu einem Verwertungsverbot. Die anhand der oberen Beitragsbemessungsgrenze erfolgte Beitragsbemessung sei ordnungsgemäß, da die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des freiwilligen Mitglieds zu berücksichtigen sei. Die Beitragsfestsetzung sie bereits aufgrund des erzielten Arbeitsentgelts gerechtfertigt. Es gelte insoweit das Bruttoprinzip; Werbungskosten bzw. Vorsorgeaufwendungen seien nicht in Abzug zu bringen. Zudem habe der Kläger zu berücksichtigende Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit, nämlich den vom Finanzamt angegebenen Gewinn, sowie Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung erzielt. Da insoweit die steuerrechtliche Bewertung zugrunde zu legen sei, käme auch keine über die im Steuerbescheid erfolgte hinausgehende Berücksichtigung von Tilgungsleistungen in Betracht. Schließlich sei auch eine Verrechnung mit Verlusten aus anderen Einkommensarten ausgeschlossen. Es bestehe auch kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch; es liege bereits keine fehlerhafte oder pflichtwidrig unterlassene Beratung der Beklagten vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei auch keine Zusage über die Berücksichtigung von Tilgungsraten festzustellen. Mangels Pflichtverletzung der Beklagten scheide ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus.

Gegen das am 26.07.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagte und die Beigeladene am 09.08.2010 Berufung eingelegt. Der Kläger, dem das Urteil am 23.07.2010 zugestellt worden ist, hat am 17.08.2010 Berufung eingelegt.

Der Kläger verweist zunächst darauf, ihm könne entgegen der Auffassung des SG ein Verstoß gegen Auskunfts- und Mitteilungspflichten nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen sei der Beklagten aufgrund ihrer rechtswidrigen Einkommensermittlungen bei der Finanzbehörde der Inhalt der Steuerfestsetzung für die Jahre 2004 und 2005 bekannt gewesen. Von seinen Einkünften im Jahr 2004 i.H.v. 75.130,00 EUR seien Steuernachzahlungen für die Jahre 2001 und 2002 und Tilgungsraten für vermietete Immobilien i.H.v. 86.371,00 EUR, die unmittelbar von der Bank nach Eingang der Mieteinnahmen auf seinem Konto einbehalten worden seien, in Abzug zu bringen. Diese zweckgebundenen Beträge hätten nicht zum Lebensunterhalt verbraucht werden können; darauf bzw. auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit stelle aber § 240 Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) ab. Bei den Tilgungszahlungen handele es sich um die Rückgewähr von Fremdkapital. Die Anschaffungskosten für einen der Einnahmeerzielung dienenden Vermögenswert müssten von den zum Lebensunterhalt dienenden Einnahmen abgezogen werden. Das in der Rechtsprechung vertretene Saldierungsverbot von Verlusten aus der Einkunftsart Vermietung mit Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit widerspreche ebenfalls den Vorgaben des § 240 SGB V. Gesetzlich Versicherte müssten in der Praxis auf Einnahmen aus Vermietung oder Kapitalvermögen keine Versicherungsbeiträge zahlen, so dass freiwillig Versicherte nicht darauf verwiesen werden dürften, sie würden bei einem vertikalen Verlustausgleich besser gestellt. Er mache keinen selbständigen Schadensersatzanspruch geltend; er halte auch einen Schadensersatzanspruch, mit dem er gegen die Forderung der Beklagten aufrechne, nicht mehr aufrecht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 23.06.2010 abzuändern und die Bescheide der Beklagten vom 13.03.2007 und vom 01.08.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.11.2007 betreffend die Einstufungsänderung und die Nacherhebung von Beiträgen für die Zeit vom 01.02.2004 bis 31.03.2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte, die ihre Berufung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 18.04.2012 zurückgenommen hat, und die Beigeladene tragen vor, die Festsetzung der Beiträge zur Pflegeversicherung sei ausschließlich durch die beigeladene Pflegkasse und nicht durch die Beklagte erfolgt. Dies folge aus dem Hinweis in den Bescheiden, dass sie hinsichtlich der Beiträge zur Pflegeversicherung im Namen der Pflegekasse ergingen. Diese Verfahrensweise entspreche § 46 Abs. 2 Satz 4 SGB XI, nach dem Kranken- und Pflegekasse einen gemeinsamen Beitragsbescheid erlassen könnten. Die ab 01.07.2008 geltende Fassung des § 46 SGB XI habe insoweit lediglich klarstellenden Charakter. Im Übrigen seien ihre Entscheidungen auch ansonsten rechtmäßig.

Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 23.06.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit ihre Entscheidung über die Festsetzung von Beiträgen zur Pflegeversicherung aufgehoben worden ist.

Der Kläger regt die Zulassung der Revision an und beantragt,

die Berufung der Beigeladenen zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.