Die Klägerin, ein privates Krankenversicherungsunternehmen, wendet sich gegen die Genehmigung der am 01.04.2007 in Kraft getretenen Satzung der Beigeladenen, einer Trägerin der gesetzlichen Krankenversicherung, im Hinblick auf die in den §§ 26 - 29 der Satzung enthaltenen Wahltarife durch das Landesversicherungsamt Nordrhein-Westfalen, dem Rechtsvorgänger des beklagten Landes.

Die Beigeladene beschloss im März 2007 eine Änderung ihrer Satzung, die in den §§ 26 - 29 Wahltarife vorsieht. Im Einzelnen handelt es sich dabei um einen Tarif für die Kostenerstattung für Leistungen im Ausland (§ 26), einen Tarif für die Kostenerstattung "Krankenhauszuzahlung" (§ 27), einen Tarif für die Kostenerstattung bei Wahlleistung "Ein- oder Zwei-Bett-Zimmer" im Krankenhaus (§ 28) sowie einen Tarif für die Kostenerstattung bei Zahnersatz (§ 29). Die Beigeladene stützte sich bei der Satzungsänderung auf die Regelungen des durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz - GKV-WSG) vom 26.03.2007 (BGBl. I S. 378) eingeführten § 53 Abs. 4 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Die Änderung der Satzung wurden vom Landesversicherungsamt Nordrhein-Westfalen durch Bescheid vom 20.03.2007 genehmigt und trat zum 01.04.2007 in Kraft. Gegen die Genehmigung legte die Klägerin - nach Vorkorrespondenz - am 11.05.2007 Widerspruch im Wesentlichen mit der Begründung ein, die von der Beigeladenen beschlossenen Wahltarife seien rechtswidrig und hätten nicht genehmigt werden dürfen. Das Landesversicherungsamt bzw. der Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit, dass nach ihrer Auffassung die Wahltarife der Beigeladenen rechtmäßig seien und die Satzung deshalb zu Recht genehmigt worden sei. Die Klägerin könne dies nicht anfechten, da sie als Dritte nicht in eigenen Rechten betroffen sei; ein Widerspruchsbescheid werde nicht erlassen (Schreiben vom 21.05.2007).

Die Klägerin hat daraufhin am 25.06.2007 beim Sozialgericht (SG) Dortmund einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt und die Feststellung begehrt, dass der am 11.05.2007 gegen die Genehmigung der Satzungsänderung eingelegte Widerspruch aufschiebende Wirkung habe. Ferner hat sie hilfsweise beantragt, der Beklagten aufzugeben, der Beigeladenen vorläufig das Angebot von Leistungen aufgrund der §§ 26 - 29 der Satzung zu untersagen. Das SG hat die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch rechtskräftigen Beschluss vom 25.07.2007 - S 40 KR 132/07 ER - abgelehnt; der Widerspruch der Klägerin sei offensichtlich unzulässig.

Zudem hat die Klägerin im Wege eines einstweiligen Anordnungsverfahrens - erfolglos - versucht, der Beigeladenen das Angebot der Tarife nach den §§ 26 - 29 der Satzung untersagen zu lassen (SG Dortmund, Beschluss vom 24.01.2008 - S 40 KR 236/07 ER -; Senat, Beschluss vom 27.05.2008 - L 11 B 6/08 KR ER -). Außerdem hat die Klägerin vor dem SG Dortmund Klage mit dem Ziel erhoben, dass die Beigeladene es unterlässt, Wahltarife gemäß den §§ 26 - 29 der Satzung anzubieten. Der Rechtsstreit ist unter dem Aktenzeichen S 40 KR 234/08 anhängig.

Am 15.06.2009 hat die Klägerin beim SG Dortmund Klage gegen den Beklagten erhoben, mit der sie vorrangig die Aufhebung des Genehmigungsbescheides des Landesversicherungsamtes begehrt. Hilfsweise hat sie die Verpflichtung des Beklagten verlangt, dass dieser gegenüber der Beigeladenen anordnet, die §§ 26 - 29 der Satzung aufzuheben, sowie hilfsweise, gegenüber der Beigeladenen aufsichtsbehördliche Maßnahmen dahin gehend zu ergreifen, dass Leistungen gemäß den §§ 26 - 29 der Satzung nicht mehr angeboten werden.

Das SG hat den Rechtsstreit an das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen verwiesen. Nach § 29 Abs. 2 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sei die erstinstanzliche Zuständigkeit des LSG gegeben; es handele sich um eine Aufsichtsangelegenheit (Beschluss vom 28.04.2010). Die Klage ist entsprechend der für das Geschäftsjahr 2012 maßgebenden Poolliste dem (u.a) für Angelegenheiten der Krankenversicherung zuständigen 5. Senat des LSG Nordrhein-Westfalen zugeteilt worden. Dieser hat das Verfahren am 25.11.2011 an den (u.a.) für Aufsichtsangelegenheiten nach § 29 Abs. 2 Nr. 2 SGG zuständigen 11. Senat abgegeben.

Die Klägerin trägt vor: Die Satzungsgenehmigung sei als Verwaltungsakt mit Außenwirkung zu qualifizieren. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) habe im Urteil vom 14.05.1963 - VII C 158.60 - in einem vergleichbaren Fall die Genehmigung einer Handwerkskammersatzung als Verwaltungsakt qualifiziert. Auch das Bundessozialgericht (BSG) schließe die Verwaltungsaktqualität eines Genehmigungsbescheides nicht völlig aus (BSGE 24, 266). Der Sache nach handele es sich um eine der Erteilung einer Baugenehmigung vergleichbare Kontrollerlaubnis. Sie - die Klägerin - sei als Dritte unmittelbar betroffen, weil infolge der Genehmigung die Beigeladene berechtigt sei, die streitgegenständlichen Wahltarife anzubieten. Die Auffassung, dass aufsichtsbehördlichen Maßnahmen keine Verwaltungsaktqualität zukomme, erkläre sich daraus, dass zur Klärung, ob ein subjektives Recht vorliege, immer noch auf die Schutznormtheorie zurück gegriffen werde. Allgemein anerkannt sei jedoch inzwischen, dass die Schutznormtheorie in ihrer herkömmlichen Ausprägung jedenfalls keine Anwendung finden könne, wenn es um subjektiv-öffentliche Rechte gehe, die das europäische Gemeinschaftsrecht vermittle. Dieses räume dem privaten Wettbewerber ein auch im Rahmen der nationalen Rechtsanwendung zu berücksichtigendes Individualrecht ein. Von der Beklagten in Bezug auf wettbewerbsrelevante Bestimmungen der Satzung der Beigeladenen getroffene Entscheidungen bezögen sich zugleich auf das Abwehrrecht der privaten Wettbewerber aus Art. 86 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV). Eine solche Entscheidung habe nach außen gerichtete Regelungswirkung, so dass ihr Verwaltungsaktqualität zukomme. Auch die Genehmigung der Satzung der Beigeladenen durch das Landesversicherungsamt sei eine Maßnahme gewesen, mit der dieses der Beigeladenen die rechtliche Möglichkeit eröffnet habe, die angegriffenen Zusatzleistungen anzubieten und damit gemeinschaftsrechtswidrig zu handeln. Nötigenfalls müsse eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs herbeigeführt werden. Die fehlende Widerspruchsbescheidung stehe der Zulässigkeit des Hauptantrags nicht entgegen, da die Untätigkeit nach Einlegung des Widerspruchs schon wesentlich länger als drei Monate andauere. Der Verpflichtungsantrag sei zulässig. Sie begehre, dass der Beklagte gegenüber der Beigeladenen eine Satzungsänderung anordne. Jedenfalls stehe ihr, weil die Beigeladene Leistungen im Sinne der § 26 - 29 der Satzung rechtswidrig anbiete, ein allgemeines Recht auf aufsichtsbehördliches Einschreiten zu. Die Klage sei auch nicht deshalb unstatthaft, weil sich der Regelungsgegenstand des Genehmigungsbescheides mit Inkrafttreten der Satzung erfüllt habe. Da sie die Genehmigung der Satzung mit Widerspruch angegriffen habe und dieser aufschiebende Wirkung entfalte, könne sich der Genehmigungsbescheid nicht mit der Vollziehung der Satzung erledigt haben. Sie sei auch klagebefugt, denn sie könne substantiiert geltend machen, durch den Genehmigungsbescheid in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die Genehmigung der Satzung verschaffe der Beigeladenen ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile im Verhältnis zu ihr - der Klägerin -. Die Genehmigung verletzte sie daher in ihrem Recht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sowie dem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG. Darüber hinaus stelle die Genehmigung des Angebots der Wahltarife auch einen Verstoß gegen das Durchführungsverbot rechtswidriger Beihilfen aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV dar. Die Klageanträge seien nicht verwirkt. Es fehle an dem erforderlichen Umstandsmoment. Sie habe dem Beklagten weder Anlass gegeben, darauf vertrauen zu können, dass sie das Verfahren nicht weiter betreiben werde, noch sei dem Beklagten durch eine spätere Klageerhebung ein Nachteil entstanden. Es fehle auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Sie stütze ihre Klage auf einen rechtswidrigen Eingriff in ihr Recht auf Wettbewerbsfreiheit. Dieses Recht könne sie nicht im Zivilrechtswege gegenüber der Beigeladenen verfolgen. Es gebe auch keinen Rechtsgrundsatz, wonach man bei einem Klageziel und zwei möglichen Klagegegnern darauf verwiesen sei, nur einen der Gegner in Anspruch zu nehmen. Dass sie mit ihrer gegen die Genehmigung gerichteten Klage am Rande auch das Aufsichtsverhältnis zur Beigeladenen berühre, sei in der Doppelnatur der Genehmigung als Verwaltungs- und Normsetzungsakt begründet und stehe ihrem Rechtsschutzbedürfnis nicht entgegen. Zudem sei zu beachten, dass sie sich nicht nur gegen den Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit, sondern sich auch gegen den Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EGV wehre. Diesen Anspruch könne sie nur gegenüber der Bewilligungsstelle geltend machen. Die Klagebefugnis könne auch nicht unter Hinweis auf den Beschluss des LSG Nordrhein-Westfalen vom 16.04.2010 - L 3 R 302/10 ER - verneint werden. Die dort vertretene Rechtsansicht hätte nämlich zur Folge, dass ihr weder mittels Anfechtungs- noch Verpflichtungsklage die Möglichkeit offen stehe, eine auf einer rechtswidrigen Genehmigung basierende Satzung außer Vollzug setzen zu lassen. Sie wäre stattdessen darauf angewiesen, dass der Beklagte aus eigener Veranlassung tätig werde und Aufsichtsmaßnahmen gegenüber der Krankenkasse erlasse. Ihr müsse insoweit ein Rechtsschutz, vergleichbar mit der Fallkonstellation des Konkurrenzschutzes bei der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen, gewährt werden. Der Hauptantrag sei auch begründet. § 53 Abs. 4 SGB V sei keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die von der Beigeladenen aufgrund der §§ 26 - 29 ihrer Satzung angebotenen Zusatzversicherungen. Nach der Neuregelung des § 53 Abs. 4 SGB V könne die gesetzliche Krankenkasse in ihrer Satzung vorsehen, dass Mitglieder für sich und ihre nach § 10 SGB V mitversicherten Angehörigen Tarife für die Kostenerstattung wählen, dabei die Höhe der Kostenerstattung variieren und hierfür spezielle Prämienzahlungen durch die Versicherten vorsehen. Diese Vorschrift befasse sich nicht mit dem Leistungskatalog und dem Leistungsumfang der Krankenkassen, sondern regele lediglich die Möglichkeit, für den Fall einer Kostenerstattung entsprechende Wahltarife einzuführen. In § 53 Abs. 4 Satz 3 SGB V sei daher lediglich abbedungen, dass die Mitglieder ihre Krankenkasse vor Inanspruchnahme der Leistungen über die Wahl der Kostenerstattung in Kenntnis zu setzen hätten. Im Übrigen gelte § 13 SGB V unverändert. Da somit nach wie vor Kostenerstattung nur an Stelle der Sach- oder Dienstleistungen erfolge, dürften Kosten nur für Leistungen vergütet werden, die auch als Sachleistungen erbracht werden könnten. Es gelte damit der Leistungskatalog des § 11 SGB V, der den Umfang der Sachleistungen festlege. Außerdem bestimme § 30 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), dass die gesetzlichen Krankenkassen nur Geschäfte zur Erfüllung ihrer gesetzlich vorgeschriebenen und zugelassenen Aufgaben führen und ihre Mittel nur für diese Aufgaben sowie die Verwaltungskosten verwenden dürften. Hieraus ergebe sich, dass die von der Beigeladenen angebotenen Wahltarife bzw. die entsprechenden Satzungsbestimmungen rechtswidrig seien. Auch die Gesetzesbegründung biete keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Kostenerstattungstarife hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs über die gesetzlich vorgesehenen Sach- und Dienstleistungen hinaus gehen dürften. Ferner ergebe sich aus § 194 Abs. 1 SGB V, dass Wahltarife nach § 53 Abs. 4 SGB V nicht das Angebot von Zusatzversicherungen im Sinne des § 194 Abs. 1a SGB V zum Inhalt haben könnten. Diese Norm habe drittschützenden Charakter. Die Satzungsgenehmigung verstoße gegen nationales Verfassungsrecht, insbesondere gegen Art. 12 und Art. 3 GG. Schließlich kollidiere das fragliche Tarifangebot unter verschiedenen Gesichtspunkten mit Unionsrecht. Die Beigeladene sei ein Unternehmen und verstoße mit dem Tarifangebot unmittelbar gegen Art. 86 Abs. 1 EGV. Der Beklagte ermögliche der Beigeladenen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, was auch insoweit mit Art. 86 Abs. 1 EGV i.V.m. Art. 82 EGV kollidiere. Der Marktzutritt der Beigeladenen stehe nicht mit Art. 86 Abs. 1 EGV i.V.m. Art. 4, 98, 10 Abs. 2 EGV sowie der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 86 Abs. 1 EGV i.V.m. Art. 49 EGV und den Regelungen über das Beihilferecht nach Art. 86 Abs. 1 EGV i.V.m. Art. 87, 88 EGV in Einklang.

Nach Umstellung ihrer schriftsätzlich angekündigten Anträge begehrt Klägerin nunmehr:

Das beklagte Land wird verpflichtet, gegenüber der Beigeladenen anzuordnen, dass diese die §§ 26 bis 29 ihrer derzeit gültigen Satzung innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem ordnungsgemäß auszuübenden Ermessen der Beklagten überlassen bleibt, aufhebt.

Hilfsweise wird im Übrigen beantragt,

Der Bescheid des Landesversicherungsamtes, mit dem dieses die am 01.04.2007 in Kraft getretene Satzungsänderung der Beigeladenen genehmigt hat, wird aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landesversicherungsamts mit dem dieses die am 01.04.2007 in Kraft getretene Satzungsänderung der Beigeladenen genehmigt hat, rechtswidrig ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Der Klageantrag zu 1) sei verwirkt (wird ausgeführt). Das Begehren sei überdies unzulässig, weil es einer Normkontrollklage entspreche. Der Genehmigungsbescheid der Aufsichtsbehörde sei kein Normausführungsakt, sondern ein Normzulassungsakt, also der Rechtsakt des Staates, mit dem dieser aufgrund seiner Letztverantwortung für die Einheit der Verwaltung die Normsetzung der seiner Aufsicht unterstellten Träger unmittelbarer Staatsverwaltung "ins Leben treten" lasse. Diese Genehmigung stelle lediglich im Verhältnis zum Versicherungsträger einen Verwaltungsakt dar, nicht aber im Verhältnis zu Dritten. Die Wirkung des Genehmigungsbescheides sei verbraucht, weil er längst vollzogen sei. Sei die Satzung nach ihrer Genehmigung in Kraft getreten, habe sich der Zweck des Genehmigungsbescheides erfüllt. Die Ausführungsakte, die der Satzung folgten und durch die sich die Klägerin in Wahrheit beschwert fühle (Wettbewerbsaktivitäten der Beigeladenen), basierten nicht auf dem Genehmigungsbescheid der Aufsichtsbehörde, sondern auf der selbständigen Anwendung der in Kraft getretenen Satzung durch den Krankenversicherungsträger. Habe sich aber ein gestaltender Verwaltungsakt mit der einmaligen Gestaltung erschöpft, sei eine Anfechtungsklage nicht mehr zulässig. Da der Genehmigungsbescheid keine Drittwirkung entfalte, fehle es auch an einer Klagebefugnis. Eine rechtswidrig genehmigte Satzungsbestimmung sei per se nichtig und entfalte gegenüber Dritten keinerlei rechtliche Wirkung. Schließlich fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin, weil sie ihre materiell-rechtlichen, wettbewerblichen Ansprüche gegen die Beigeladene, derer sie sich rühme, im Rahmen von Unterlassungsklagen geltend machen könne. Die Klage sei darüber hinaus unbegründet (wird ausgeführt). Schließlich liege weder ein Verstoß gegen das Verbot der "Quersubventionierung" (§ 53 Abs. 9 SGB V) noch ein solcher gegen § 194 Abs. 1a SGB V oder gegen Verfassungs- bzw. Unionsrecht vor (wird ausgeführt).

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend: Das Begehren der Klägerin entspreche im Ergebnis einer nicht zulässigen Normenkontrolle. Insofern bleibe es nur bei der Möglichkeit, Normausführungsakte unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des zu Grunde liegenden Satzungsrechts anzufechten. Dass solche Normausführungsakte gegenüber der Klägerin nicht ergangen seien, bleibe unerheblich. Das Angebot der Wahltarife stelle öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln dar, gegen das mit der Leistungs- oder Feststellungsklage vorgegangen werden könne. Die Anfechtungsklage sei nicht statthaft, weil die Genehmigung der Satzung nur im Verhältnis zwischen Aufsichtsbehörde und gesetzlicher Krankenkasse ein Verwaltungsakt sei, nicht aber in Bezug auf Dritte. Im Verhältnis zur Klägerin sei die Genehmigung ein verwaltungsinterner Mitwirkungsakt der Rechtsetzung. Ohnehin habe sich die Genehmigung als Verwaltungsakt mit dem Inkrafttreten der Satzung der Beigeladenen erledigt; sie entfalte keine Rechtswirkungen mehr. Bei der streitbefangenen Genehmigung handle es sich um eine Maßnahme der Rechtsaufsicht in Form einer vorgezogenen staatlichen Kontrolle gegen die nur dem betroffenen Versicherungsträger wehrfähige Rechtspositionen zustünden, nicht aber beliebigen Dritten, die eine indirekte Begünstigung durch das Handeln der Aufsichtsbehörde zu erreichen suchen. Schließlich sei das Klagerecht verwirkt, denn die Klägerin sei über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren untätig geblieben. Zudem fehle es auch an einem Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin könne Unterlassungsklage als Form der allgemeinen Leistungsklage unmittelbar gegen die Beigeladene erheben. Ferner bestehe kein Anspruch aus Unionsrecht. Der Beklagte sei nicht die "Bewilligungsstelle" einer Subventionierung. Die Beigeladene werde auch nicht unmittelbar oder mittelbar subventioniert. Die Aufsichtsbehörde entscheide nicht über die Verwendung von Kassenmitteln; sie übe eine lediglich kontrollierenden Tätigkeit aus. Die Ausgabenhoheit verbleibe in der zentralen Verantwortung des Selbstverwaltungsträgers. Im Übrigen unterfalle die Beigeladene nicht dem unionsrechtlichen Unternehmensbegriff. Die Verpflichtungsklage sei verfristet. Der Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes sei vom Landesversicherungsamt mit Schreiben vom 21.05.2007 abgelehnt worden. Seither seien zwei Jahre verstrichen. Die Unzulässigkeit ergebe sich auch aus der fehlenden Klagebefugnis sowie dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis. In der Rechtsprechung des BSG sei seit langem geklärt, dass Dritte, die sich durch ein vermeintlich rechtswidriges Verhalten einer Krankenkasse in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt glaubten, keinen Anspruch gegen die Aufsichtsbehörde auf ein Einschreiten gegen diese Krankenkasse haben. Die Klage sei schließlich unbegründet. Der behauptete Verstoß gegen § 30 Abs. 1 SGB IV liege nicht vor, weil das Angebot von Wahltarifen zur Kostenerstattung durch § 53 Abs. 4 SGB V gedeckt sei und ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht oder gegen verfassungsrechtliche Normen nicht vorliege (wird ausgeführt).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.