Die Berufung ist nach §§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt den Betrag von 750 EUR. Die Berufung ist form- und fristgerecht erhoben worden (§ 151 SGG).

Streitgegenstand ist die Rechtmäßigkeit der Minderung von Leistungen des Beklagten für die Monate Oktober bis Dezember 2010 in Höhe von insgesamt 1.077 EUR (Bescheid vom 31. August 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010).

Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist begründet und führt zur Aufhebung des Urteils sowie des angegriffenen Bescheides. Der Bescheid des Beklagten vom 31. August 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Rechtsgrundlage für die Minderung der Leistungen ist die Regelung in § 31 Abs. 5 Satz 1 iVm Abs. 4 Nr. 3b und SGB II in der Fassung des Gesetzes vom 10. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2326). Danach wird das Arbeitslosengeld bei erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die das 15., jedoch nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben, unter den in Absatz 1 bis 4 genannten Voraussetzungen auf die Leistungen nach § 22 SGB II beschränkt. Nach § 31 Abs. 4 Nr. 3b SGB II aF gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend für erwerbsfähige Hilfebedürftige, die die im Dritten Buch genannten Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit erfüllen, die das Ruhen oder das Erlöschen eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld begründen. Nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III in der Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2917) tritt eine Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe ein, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis ohne wichtigen Grund gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Beschäftigungslosigkeit herbeigeführt hat. Bei einer Minderung des Arbeitslosengeldes II um mehr als 30% kann der zuständige Träger in angemessenem Umfang ergänzende Sachleistungen oder geldwerte Leistungen erbringen (§ 31 Abs. 5 Satz 6 iVm Abs. 3 Satz 6 SGB II aF). Die Absenkung und der Wegfall der Leistungen treten mit Wirkung des Kalendermonats ein, der auf das Wirksamwerden des Verwaltungsakts, der die Absenkung und den Wegfall der Leistung feststellt, folgt (§ 31 Abs. 6 Satz 1 SGB II aF). Absenkung und Wegfall dauern drei Monate (§ 31 Abs. 6 Satz 2 SGB II aF). Bei erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die das 15., aber nicht das 25. Lebensjahr vollendet haben, kann der Träger die Absenkung und den Wegfall der Regelleistung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf sechs Wochen verkürzen (§ 31 Abs. 6 Satz 3 SGB II aF).

Der Bescheid vom 31. August 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010 ist formell rechtmäßig. Insbesondere wurde der Kläger vor Erlass des Bescheides nach § 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) angehört.

Der Bescheid des Beklagten vom 31. August 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010 ist materiell rechtswidrig. Die Tatbestandsvoraussetzungen für die Minderung der Leistungen liegen nicht vor. Nach der Rechtsprechung des BSG ist die Regelung in § 31 Abs. 4 Nr. 3 SGB II aF nur anwendbar, wenn das vom Hilfebedürftigen abverlangte Verhalten nicht bereits von § 31 Abs. 1 SGB II aF erfasst ist und das sperrzeitrelevante Ereignis zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem eine Beziehung des Hilfebedürftigen zum Rechtskreis des SGB III vorliegt. Eine Rechtsfolgenbelehrung ist nicht erforderlich (BSG, Urteil vom 22. März 2010 - B 4 AS 68/09 R).

Das sperrzeitrelevante Verhalten wird hier nicht bereits von § 31 Abs. 1 SGB II aF erfasst. Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II aF wird das Arbeitslosengeld II in einer ersten Stufe um 30% des Regelsatzes abgesenkt, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine zumutbare Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit abgebrochen oder Anlass für den Abbruch gegeben hat. Von dieser Norm werden nur Beschäftige erfasst, die noch nicht aufgrund der zurückgelegten Versicherungszeiten zur Arbeitslosenversicherung in einem Sozialversicherungsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit als Trägerin der Arbeitslosenversicherung stehen (BSG, Urteil vom 22. März 2010 - B 4 AS 69/09 R). Der Kläger war hier sozialversicherungspflichtig beschäftigt, so dass die Beziehung zum Rechtskreis des SGB III gegeben war und sich die Sanktion nicht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II aF richtet.

Der Kläger gehört auch zum erfassten Personenkreis, da er das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte.

Die Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit nach § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III lagen jedoch nicht vor. Der Eintritt einer Sperrzeit setzt nach der Rechtsprechung des BSG ein arbeitsvertragswidriges Verhalten voraus, das in jeglichem Verstoß gegen geschriebene oder ungeschriebene Haupt- oder Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag bestehen kann (a). Dieses Verhalten muss kausal für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses geworden sein (b). Diese Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Arbeitgeber muss ihrerseits Ursache für den Eintritt der Beschäftigungslosigkeit sein (c). Schließlich muss die Herbeiführung der Beschäftigungslosigkeit auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers beruhen (d), wobei nicht von einem objektiven, sondern von einem subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstab auszugehen ist, der sich an den Kenntnissen und Fähigkeiten des Betroffenen orientiert (BSG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - B 7a AL 46/05 R mit weiteren Nachweisen). Der Schuldvorwurf bezieht sich nach dem Wortlaut der Norm nur auf die Herbeiführung der Beschäftigungslosigkeit, nicht auf das arbeitsvertragswidrige Verhalten selbst. Dieses setzt jedoch üblicherweise selbst ein Verschulden voraus, wobei einfache Fahrlässigkeit ausreichend ist. Der Arbeitnehmer hat durch arbeitsvertragswidriges Verhalten die Kündigung zumindest dann grob fahrlässig herbeigeführt, wenn der Arbeitgeber einen berechtigten Anlass für die Kündigung hatte, die Kündigung demnach rechtmäßig war. Anderenfalls kann dem Arbeitnehmer nicht vorgehalten werden, die Arbeitslosigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt zu haben. Weil die Rechtmäßigkeit der Kündigung nur für die Frage der Wesentlichkeit des Beitrags zum Kausalgeschehen von Bedeutung ist, spielen Fragen der formalen Rechtswidrigkeit der Kündigung keine Rolle. Ob der außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung vorausgehen musste, ist dagegen Bestandteil der materiell-rechtlichen Prüfung (BSG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - B 7a AL 46/05 R). Denn bei Fehlen einer Abmahnung liegt grobe Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers nicht vor. Eine Ausnahme gilt für den Fall, dass eine Abmahnung arbeitsrechtlich entbehrlich ist (BSG, Urteil vom 6. März 2003 - B 11 AL 69/02 R).

Der Kläger hat sich, ohne einen wichtigen Grund zu haben, arbeitsvertragswidrig verhalten. Er hat seine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt, indem er ihm aufgetragene Arbeiten nicht ausgeführt, Pausenzeiten nicht eingehalten und sich von der Baustelle entfernt hat. Es kann offen bleiben, ob der Kläger einen wichtigen Grund hatte, nicht auf dem Dach zu arbeiten. Die Pflichtverletzungen des Klägers bestanden nur zum Teil in der Weigerung, auf dem Dach zu arbeiten. Insofern hatte der Kläger möglicherweise einen wichtigen Grund für sein Verhalten gehabt. Die fehlende Höhentauglichkeit ist zwar nicht belegt. Die Anweisung des Baustellenleiters, er könne dann nach Hause gehen, wenn er nicht auf dem Dach arbeite, kann jedoch für den Kläger einen wichtigen Grund begründen, sich von der Baustelle zu entfernen. Jedenfalls ist die Überziehung der Pausenzeiten, auf die die Kündigung auch gestützt wurde, nicht durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt. Das Verhalten des Klägers war auch kausal für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch die Arbeitgeberin. Die Arbeitgeberin stützte die Kündigung vom 22. Juni 2010 auf diese Gründe. Die Kündigung durch die Arbeitgeberin war kausal für die Beschäftigungslosigkeit des Klägers, da er keine Anschlussbeschäftigung hatte.

Der Kläger hat die Beschäftigungslosigkeit jedoch nicht grob fahrlässig herbeigeführt. Denn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses war rechtswidrig. Dies gilt sowohl für die erklärte außerordentliche Kündigung als auch für die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung.

Nach § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände als wichtiger Grund an sich geeignet ist. Sodann bedurfte es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtabwägung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen zumutbaren Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck zu erreichen, für die Zukunft eine Störung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Dabei setzt die ordentliche und die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11).

Danach sind die Pflichtverletzungen des Klägers zwar an sich geeignet, einen wichtigen Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugeben. Die Verletzung der Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsvertrag ist ein Grund, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Andererseits handelt es sich nicht um erhebliche und gravierende Pflichtverletzungen. Der Kläger war zur Arbeit erschienen und hat auch gearbeitet, wenn auch nicht im vereinbarten Umfang. Es ist hier nicht ersichtlich, dass es der Arbeitgeberin nicht zumutbar gewesen ist, den Kläger bis zum Ablauf der kurzen Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit von zwei Wochen weiter zu beschäftigen. Nach § 622 Abs. 3 BGB kann das Arbeitsverhältnis während einer vereinbarten Probezeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden. Im Übrigen kommt eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Danach kommen als mildere Mittel vor allem eine Abmahnung und eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen - zu erreichen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Hier kamen als milderes Mittel vor einer außerordentlichen Kündigung eine ordentliche Kündigung und eine Abmahnung in Betracht.

Die Pflichtverletzungen des Klägers können jedoch auch eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Denn eine ordentliche Kündigung setzt voraus, dass der Kläger vor der Erklärung der Kündigung wegen dieses Verhaltens abgemahnt wird. Die Abmahnung hat sowohl Rüge-, Warn- und Hinweisfunktion. Nach Erteilung einer Abmahnung muss dem Arbeitnehmer noch ausreichend Zeit bleiben, das beanstandete Verhalten aufzugeben. Die erforderliche Abmahnung ist konstitutiv für den Kündigungsgrund. Bei Fehlen einer erforderlichen Abmahnung ist die Kündigung unwirksam (BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 - 2 AZR 581/04).

Hier lag eine Abmahnung vor Erklärung der Kündigung nicht vor. Die erste Abmahnung vom 21. Juni 2010 ist dem Kläger nach seinen Angaben nicht zugegangen. Die zweite Abmahnung vom 22. Juni 2010 wurde zusammen mit der Kündigung versandt und kann daher ihre Funktion nicht mehr erfüllen. Die Zeugin hatte zwar angegeben, dass sie im Vorfeld mit dem Kläger gesprochen hatte. Es ist auch sehr wahrscheinlich, dass dem Kläger bewusst gewesen ist, dass sein Verhalten nicht toleriert werden wird. Eine Abmahnung war hier trotzdem nicht entbehrlich. Eine Abmahnung kann dann entbehrlich sein, wenn eine grobe Pflichtverletzung der Grund für die Abmahnung war und die Hinnahme der groben Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist, also nicht erwartet werden kann, dass das Vertrauen zwischen den Parteien wiederhergestellt wird, oder wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden durfte, so etwa, wenn auch im Fall einer Abmahnung keine Rückkehr des Vertragspartners zu vertragskonformem Verhalten erwartet werden kann (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Es war nicht von vornherein völlig offensichtlich aussichtslos, dass der Kläger seine Pflichten nach einer Abmahnung einhalten würde. Zwar spricht hier vieles dafür, dass der Kläger die Kündigung durch sein Verhalten provoziert hat. Es handelte sich um einen Vermittlungsvorschlag der Beklagten. Einen nachvollziehbaren Grund, Pausenzeiten nicht einzuhalten, gibt es nicht. Er hat sich nicht gegen die Kündigung gewehrt. Gleichwohl musste dem Kläger hier ausreichend Gelegenheit gegeben werden, sich vertragsgemäß zu verhalten.

Danach lagen die Voraussetzungen für den Eintritt einer Sperrzeit nicht vor. Die Minderung der Leistungen kann nicht auf § 31 Abs. 5 Satz 1 SGB II aF iVm § 31 Abs. 4 Nr. 3b SGB II aF gestützt werden.

Das Urteil des Sozialgerichts Dessau-Roßlau sowie der Bescheid des Beklagten vom 31. August 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. September 2010 waren aufzuheben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.