Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Berufung ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 18. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 2007 ist rechtswidrig. Der Kläger hat einen Anspruch auf Insolvenzgeld für den Zeitraum 1. Mai 2006 bis 26. Juni 2006.

Mit der Anfechtungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 und 4 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) wendet sich der Kläger gegen die Ablehnung seines Antrages auf Insolvenzgeld für die Zeit vom 1. Mai 2006 bis zum 26. Juni 2006.

Nach § 183 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches - Drittes Buch - Arbeitsförderung in der Fassung bis zum 31. März 2012 (SGB III) haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen ihres Arbeitsgebers,

Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder

vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt,

(Insolvenzereignis) für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben.

Es liegt ein Insolvenzereignis nach § 183 Abs. 1 Nr. 3 SGB III mit der Beendigung der Betriebstätigkeit durch Nichtfortführung der einzigen verbliebenen Baustellen der Arbeitgeberin, die sich in Österreich befanden, der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit den verbliebenen Arbeitnehmern und dem Nichtbetreiben eines weiteren Geschäftsbetriebes vor. Dies steht zur Überzeugung des Senates nach Würdigung der Einlassung des Klägers, der schriftlichen Darstellung von Rechtsanwalt W. und der Zeugenaussage von Herrn K. fest. Es kann dabei dahinstehen, ob die Betriebstätigkeit bereits Ende Juni 2006 oder erst Ende Juli 2006 ihr endgültiges Ende gefunden hat. In beiden Fällen liegen die Anspruchsvoraussetzungen für das beanspruchte Insolvenzgeld vor. Am 8. Juli 2006 wurde zwar zwischenzeitlich ein Antrag auf Insolvenzeröffnung gestellt, dieser entfaltet jedoch keine Sperrwirkung für das Insolvenzereignis nach § 183 Abs. 1 Nr. 3 SGB III, da er später für erledigt erklärt worden ist.

Bei der vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit ist auf das Gesamtbild des Einzelfalles nach der Art des Betriebes abzustellen. Dabei sind Tätigkeiten, die nur der Auflösung des Betriebes und Arbeiten, die lediglich der Erhaltung der Anlagen dienen, keine Fortsetzung der Betriebstätigkeit (vgl. Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 183 Rn. 42). Der Betrieb der Arbeitgeberin befasste sich mit der Durchführung von Baumaßnahmen (Trockenbau, Holz- und Bautenschutz und dem Einbau von Baufertigteilen). Die Abarbeitung von Restaufträgen auf den Baustellen dient noch der Fortführung des Betriebszweckes. Nach der Überzeugung des Senates steht fest, dass die bisherigen Arbeitnehmer, wozu auch der Kläger gehörte, die Baustelle auf der der Kläger arbeitete am 27. Juni 2006 verlassen haben und der Betrieb auf den übrigen Baustellen im Verlauf des Monats Juli 2006 eingestellt wurde. Zu diesem Zeitpunkt gab es schon kein vom Arbeitgeber gestelltes Material mehr, obwohl dies zuvor angefordert worden war und die Arbeit konnte nicht mehr ausgeführt werden. Detailreich hat der Kläger, unterstützt durch seine Aufzeichnungen, dargelegt, dass am Montag den 26. Juni 2006 bereits kein Arbeitsmaterial mehr vorhanden gewesen und die Pension nicht mehr bezahlt worden sei. Der Zeuge K. hat ergänzend dargelegt, dass er zunächst die lukrativen Baustellen noch habe abarbeiten wollen, hiervon dann aber nach kurzer Zeit Abstand genommen habe. So habe er selbst "Leute", die er nach seiner Darstellung auf "selbständiger Basis" statt der bisherigen vier Arbeitnehmer dorthin geschickt habe, nach wenigen Tagen wieder abgezogen und die Baustellen "abgeschlossen", weil sich die Auftragsarbeiten "nicht machen ließen". Er habe dann "nichts mehr unternommen", keine Einnahmen erzielt und sich um seinen Copyshop in M. gekümmert. Eine Betriebstätigkeit ist damit nicht mehr ausgeübt worden. Die gesamte Firma "bestand" nur noch aus den dem Zeugen übergebenen Aktenordnern mit Firmenunterlagen, nicht aber aus Inventar oder Sachwerten und nach Aufgabe der offenen Aufträge auch nicht mehr aus offenen Aufträgen. Auch wenn der Zeuge dies auf direkte Frage abgestritten hat, drängt sich für den Senat der Eindruck auf - auch angesichts anderer vom Zeugen gekaufter Gesellschaften, "in denen er letztlich nichts gemacht habe" - dass die Arbeitgeberin schon durch den Verkauf an den Zeugen K. abgewickelt werden sollte. Der genaue Zeitpunkt der Beendigung der Betriebstätigkeit steht dabei aber nicht fest, da sich der Zeuge nicht festgelegt hat, an welchem Tag er die Baustellen aufgegeben hatte. Spätestens jedoch mit der Sitzverlagerung zum 1. August 2006 nach B. - als Briefkastenanschrift bei dem Rechtsanwalt W. - endete in jedem Fall die Betriebstätigkeit der Arbeitgeberin. Denn die Arbeitgeberin hat in B. keine Betriebstätigkeit mehr aufgenommen. Die Arbeitgeberin existierte ohne Inventar, ohne Mitarbeiter, ohne Aufträge nur noch als Postanschrift bzw. Gesellschaftsmantel. Dies steht nach der Überzeugung des Senates fest. Rechtsanwalt W. hat schriftlich dargelegt, dass er der Arbeitgeberin in B. unter seiner Kanzleianschrift nur "eine Briefkastenanschrift" zur Verfügung gestellt habe. Tatsächlich sei dort nie ein Büro eingerichtet oder gar eine weitere Geschäftstätigkeit entfaltet worden. Die Darlegung ist nachvollziehbar, da es sich um den Kanzleisitz des betreffenden Rechtsanwaltes handelt. Dies deckt sich auch mit den Erkenntnissen des Finanzamtes, welches die Übernahme der Akten abgelehnt hat, weil eine Betriebstätigkeit nicht entfaltet wurde. Der bis zum November 2006 eingetragene Geschäftsführer K. hat keine Aktivitäten mehr entfaltet, Arbeitnehmer wurden nicht beschäftigt. Der Zeuge K. hat dargelegt, dass er nicht in B. gewesen sei und die Firma nicht unterhalten habe. Er konnte sich nicht einmal an die Sitzverlegung erinnern. Auch der spätere Erwerber der GmbH-H., Her C., hat nach der nachvollziehbaren Darstellung von Rechtsanwalt W. keine Aktivitäten entfaltet und sich nicht einmal um die bei Rechtsanwalt W. eingehende Post gekümmert. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Erwerber, Herr C. anfangs vielleicht noch überlegt hat, den Betrieb wieder aufzunehmen. Die Rechtsklarheit erfordert, dass das Insolvenzereignis manifest wird und nicht lediglich von subjektiven Vorstellungen abhängt (vgl. Krodel in Niesel, SGB III, 5. Aufl., § 183 Rn. 44). Tatsächlich ist in B., kein Inventar, kein Betriebsvermögen usw. angekommen. Es bestanden bis auf die Adresse keinerlei objektivierbaren Anhaltspunkte für eine nur vorübergehende Betriebspause. Der neue Betriebsinhaber musste quasi "bei null" wieder anfangen. Die von Rechtsanwalt W. angesprochene eingegangene Korrespondenz bezog sich auf die frühere Betriebstätigkeit der Firma.

Auch die weitere Voraussetzung der offensichtlichen Masselosigkeit im Zeitpunkt der Betriebseinstellung liegt vor. Dies ist hier bereits zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Betriebseinstellung am 27. Juni 2006 der Fall, erst Recht aber bei einer solchen Ende Juli 2006.

Hierbei muss keine letzte Klarheit über das Vorliegen der insolvenzrechtlichen Voraussetzungen bestehen. Es genügt vielmehr, wenn für einen unvoreingenommenen Betrachter alle äußeren Tatsachen für die Masseunzulänglichkeit sprechen. Hierbei bestimmt sich die offensichtliche Masselosigkeit nicht nach den Erkenntnismöglichkeiten und fähigkeiten des Arbeitnehmers (BSG, Urteil vom 17. Juli 1979 - 12 RAr 15/78 - SozR 4100 § 141b Nr. 11). Die Beklagte soll durch das Merkmal der Offensichtlichkeit in die Lage versetzt werden, ihre Entscheidung nur auf der Grundlage leicht erreichbarer Erkenntnisquellen zu treffen. Von umfangreichen Ermittlungen soll sie als in Insolvenzangelegenheiten nicht fachkundige Behörde entlastet und ihr eine schnelle und unbürokratische Entscheidungsfindung ermöglicht werden (BSG, Urteil vom 22. September 1993 - 10 Rar 9/91 - SozR 3-4100 § 141b Nr. 7). Die Offensichtlichkeit muss jedoch objektiv gegeben sein (BSG, Urteil vom 23. November 1981 - 10/8b RAr 6/80 - SozR 4100 § 141b Nr. 21). Abzugrenzen ist, ob die Außenstände auf Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit beruhen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei juristischen Personen auf die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft und nicht der Geschäftsführer abzustellen ist, auch nicht auf die Möglichkeit, dass Gesellschafter Geld "nachschießen". Insofern ist es unschädlich, wenn sich der Geschäftsführer abgesetzt hat und hierbei möglicherweise Geld außer Landes gebracht hat; jedenfalls ist in diesem Fall auszuschließen, dass er das Geld für die juristische Person verwaltet, sondern allenfalls, dass er persönlich Geld veruntreut hat und die Gesellschaft ggf. einen nicht realisierbaren Anspruch gegen den Geschäftsführer hat (vgl. Senatsentscheidung vom 15. Dezember 2004 - L 2 AL 133/03 - zitiert nach juris). Vorliegend verfügte die Arbeitgeberin nicht über Grundvermögen. Zudem war ein Pfändungsversuch am 3. Mai 2006 fruchtlos. Nach Würdigung der glaubwürdigen Einlassungen des Klägers im Termin und insbesondere der in diesem Punkt detaillreichen und nachvollziehbaren Schilderung des Zeugen K. steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die Arbeitgeberin bereits zu dem Zeitpunkt der Übernahme des Gesellschaftsanteils durch Herrn K. masselos war. Es wurden keine Aktiva von Herrn K. übernommen. Einzig die abzuarbeitenden Aufträge hatten noch einen Vermögenswert. Nach der Aufgabe dieser Aufträge viel auch hier eine potentielle Einnahmequelle weg. Der Zeuge K. hat anschaulich und nachvollziehbar geschildert, dass die "übernommenen" Werte und Gegenstände aus dem Kauf der Anteile der GmbH im Wesentlichen aus Aktenordnern und den Restaufträgen bestanden. Insbesondere habe er kein Inventar, kein Firmenfahrzeug, kein Material, keine Maschinen und keine Geräte übernommen. Auch das Betriebskonto sei "leer" gewesen. Diese Schilderung passt zu den vom Kläger geschilderten Umständen bei der Arbeitgeberin und dem Umstand, dass bei der Pfändung keine pfändbaren Sachen gefunden wurden. So befand sich der Betriebssitz an der Anschrift des Privathauses der Eheleute F ... Gegenstände der Arbeitgeberin schienen zuvor in einer Garage gelagert worden zu sein. Ein Betriebsbüro, eine Werkstatt usw. gab es nicht. Die Unterkunft der Arbeitnehmer in Österreich war zum Schluss nicht mehr bezahlt worden, Ware habe nicht mehr angeschafft werden können und Lohn ist an mehrere Arbeitnehmer nicht mehr gezahlt worden. Auch wenn diese Aussage des Zeugen K. zu seiner früheren schriftlichen Stellungnahme vom 6. September 2007 im Widerspruch steht, hält der Senat die Aussage des Zeugen K. für glaubhaft. In der schriftlichen Stellungnahme fehlten gegenteilige Details, es handelt sich um pauschale Aussagen "die Firma war zu meiner Zeit nicht insolvent". Die jetzige, ihn hinsichtlich einer möglichen Insolvenzverschleppung belastende Aussage, passt hingegen zu den ermittelten äußern Umständen. Insbesondere ist nicht erkennbar, wo das angebliche Vermögen, mit dem ein Insolvenzverwalter bezahlt hätte werden können, herkommen sollte.

In diesem Zusammenhang kann die Zahlung von Beträgen an die AOK B. noch im Juli 2006 nicht als gegenteiliges Indiz herangezogen werden. Denn die Zahlungen erfolgten nach den glaubhaften Aussagen des Zeugen K. nicht aus dem Firmenvermögen. Das Privatvermögen, mit welchem ehemalige Gesellschafter einer GmbH einen Gläubiger befriedigen, kann nicht zum Vermögen der Arbeitgeberin gezählt werden. So stammte ein Teil der Zahlungen aus einem später abgeschlossen Anerkenntnis der ehemaligen Geschäftsführerin Frau R.-F ... Auch angesichts einer möglichen Konkursverschleppung mögen die ehemaligen Gesellschafter ein Interesse daran gehabt haben, dass die AOK Sachsen-Anhalt jedenfalls teilweise befriedigt wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass Vermögenswerte der GmbH nicht ersichtlich sind. Es gab keine positiven Geldeinlagen, keine verwertbaren Gegenstände usw.

Das Insolvenzgericht hat in seinem Beschluss vom 28. August 2006 zwar deutlich gemacht, dass es von einem erfolgreichen Insolvenzantrag ausging. Allerdings gab es für das Gericht auch keinen Hinweis darauf, dass die Teilbefriedigung der Insolvenzantragstellerin nicht aus dem Vermögen der Schuldnerin stammte. Ausweislich der beigezogenen Insolvenzakte lagen dem Gericht auch keine weitergehenden Erkenntnisse vor. Insofern kann diesem Kostenbeschluss keine weitergehende Bedeutung beigemessen werden.

Ein Anspruch des Klägers besteht für die noch offenen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Unabhängig davon, ob das Insolvenzereignis Ende Juni 2006 oder Ende Juli 2006 angenommen wird, liegen die offenen Forderungen für den Zeitraum 1. Mai bis 26. Juni 2006 innerhalb dieses Dreimonatszeitraumes. Die Höhe des Insolvenzgeldanspruches richtet sich nach der zugrundeliegenden offenen arbeitsrechtlichen Forderung. Ausgehend von den - auch von der Beklagten anerkannten - tatsächlich gearbeiteten Stunden ergeben sich die ausgeurteilten Beträge. Am 26. Juni 2006, an dem der Kläger wegen fehlenden Materials nicht arbeiten konnte, hat er zu Recht zumindest die durch Anwesenheit am Arbeitsplatz angebotenen Arbeitsstunden (§ 615 BGB) angesetzt. Hinzu kommt die vereinbarte Fahrtkostenpauschale. Hierbei wird das Insolvenzgeld in Höhe des sich aus dem Bruttobetrag (begrenzt durch die Beitragsbemessungsgrenze) ergebenden Nettoarbeitsentgeltes gezahlt (vgl. § 184 SGB III).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Es bestehen keine Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Basis höchstrichterlicher Rechtsprechung ohne grundsätzliche Bedeutung.