Die Klägerin begehrt höheres Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung ihres nach erfolgter unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitsleistung erzielten Einkommens aus abhängiger Beschäftigung bei der Bemessung oder des im Jahr vor der Freistellung erzielten Arbeitsentgelts.

Die 1964 geborene Klägerin ist gelernte Bankkauffrau und war seit 1984 für die S.-Bank tätig, zuletzt als Kreditanalystin. Im Zusammenhang mit betrieblichen Umstrukturierungen schloss die Klägerin unter dem 24./27. Oktober 2011 mit ihrer damaligen Arbeitgeberin eine Vereinbarung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2015, nach der sie darüber hinaus ab 1. November 2011 unter Fortzahlung ihrer Vergütung bis zur rechtlichen Beendigung des Anstellungsverhältnisses von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt wurde.

Nach persönlicher Arbeitsuchendmeldung am 25. Juni 2015 meldete die Klägerin sich am 13. August 2015 bei der Beklagten mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld, das ihr mit Bescheid vom 5. Oktober 2015 für 450 Kalendertage - ausgehend von einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 94,50 Euro, der Lohnsteuerklasse I ohne steuerliche Berücksichtigung eines Kindes sowie einem Leistungsentgelt in Höhe von 59,91 Euro - mit einem täglichen Leistungsbetrag von 35,95 Euro bewilligt wurde. Mit einem in dem Bescheid in Bezug genommenen ergänzenden Schreiben vom selben Tag wies die Beklagte darauf hin, dass der Bemessung des Arbeitslosengeldes ein fiktives Arbeitsentgelt gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) zu Grunde gelegt worden sei, weil die Klägerin in den letzten 2 Jahren weniger als 150 Tage Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt habe. Das fiktive Arbeitsentgelt richte sich nach der Beschäftigung, auf die sich die Vermittlungsbemühungen in erster Linie erstreckten und der dazugehörigen Qualifikationsstufe, wobei die Klägerin für eine Tätigkeit als Bankfachwirt geeignet sei, für die ein Fachschulabschluss, Meisterbrief oder ein vergleichbarer Abschluss erforderlich sei (Qualifikationsstufe 2, § 152 Abs. 2 Nr. 2 SGB III).

Den hiergegen unter Hinweis auf den bis Ende September 2015 erzielten Verdienst am 3. November 2015 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit am Folgetag abgesandtem Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2015 zurück. Der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III auf 2 Jahre erweiterte Bemessungsrahmen umfasse die Zeit vom 1. Oktober 2014 bis 30. September 2015. Der Bemessungszeitraum umfasse nur Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger Beschäftigungen nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Sonstige Versicherungszeiten blieben außer Betracht. Die Klägerin sei seit 1. November 2011 von der Arbeit freigestellt gewesen, habe also nicht mehr in einem tatsächlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Dementsprechend sei das während der Freistellung erzielte Entgelt bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes nicht zu berücksichtigen.

Mit der hiergegen am 13. Januar 2016 beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhobenen Klage hat die Klägerin an ihrer Auffassung festgehalten, dass ihr bis Ende September 2015 erzielter Bruttoverdienst in Höhe von zuletzt monatlich 5.367,38 Euro bei der Bemessung des Arbeitslosengelds zu berücksichtigen sei. Die unwiderrufliche Freistellung berühre die Bewertung der fraglichen Zeiten nicht. Sie habe bis zuletzt in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Die Auffassung der Beklagten führe zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass Arbeitsentgelt verbeitragt werde, ohne dass daraus leistungsrechtlich Anwartschaften erwüchsen. Dies widerspreche dem Versicherungsprinzip und dem Aktualitätsprinzip des Arbeitslosengeldrechts. Nach dem Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 24. September 2008 - B 12 KR 27/07 R - widerspreche es dem Schutzzweck des Sozialversicherungsrechts, Beitrags- und Versicherungspflicht während Zeiten der Freistellung von der Arbeit bei fortbestehender Entgeltzahlungspflicht zu verneinen.

Die Beklagte ist dem unter Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen Bescheide sowie das Urteil des BSG vom 8. Juli 2009 - B 11 AL 14/08 R - entgegengetreten, wonach der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beschäftigung im Zusammenhang mit der Feststellung des Bemessungszeitraums anhand der Rechtsprechung des BSG zum leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen, also unabhängig vom rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses sei. Danach sei maßgebend, dass die Arbeitsleistung tatsächlich nicht mehr erbracht werde, weil der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichte.

Nach entsprechender Anhörung der Beteiligten hat das SG die Klage mit Gerichtsbescheid vom 11. August 2016 unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheids der Beklagten abgewiesen. Maßgebend für die Bemessung seien die abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume für ein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis. Das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis der Klägerin habe mit der unwiderruflichen Freistellung ab dem 1. November 2011 geendet. Damit stehe dem in der Zeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015 bezogenen Arbeitsentgelt kein leistungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis gegenüber, und es sei deshalb bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes nicht zu berücksichtigen. Hintergrund der fiktiven Bemessung sei, dass nach längerer Beschäftigungslosigkeit (unabhängig von dem Bezug von Arbeitsentgelt) bei einer Neueinstellung nicht mehr das bisherige Gehalt erzielt werden könne.

Gegen diesen, ihren Prozessbevollmächtigten am 15. August 2016 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 9. September 2016 eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie nach einem ausführlichen richterlichen Hinweis nunmehr einräumt, dass während einer unwiderruflichen Freistellung erzielte Arbeitsentgelte im Bemessungszeitraum nicht berücksichtigt werden könnten, obwohl das Äquivalenzprinzip dadurch erheblich beeinträchtigt sei. Mit Blick darauf, dass es zu einer erheblichen Störung des Äquivalenzprinzips komme, müsse aber nunmehr der Zeitpunkt, von dem die Rückrechnung beginne, kritisch untersucht werden. Entgegen der Auffassung des SG sei dies nicht zwingend der Zeitpunkt der formalen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin habe dem Arbeitsmarkt beginnend ab dem Zeitpunkt der Freistellung zur Verfügung gestanden und hätte jederzeit einen Antrag auf Arbeitslosengeld stellen können. Sie hätte dann einen Leistungsanspruch nach Maßgabe ihres Verdienstes vom 1. November 2010 bis 31. Oktober 2011 erhalten. Dass die Klägerin wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt keine Leistungen ausgezahlt bekommen habe, stehe dem Entstehen des Anspruchs im Sinne des § 150 SGB III nicht entgegen. Tatsächlich hätte der mit dem Antrag entstandene Anspruch wegen der Zahlung des Entgeltes für die Zeit der unwiderruflichen Freistellung nur geruht und wäre in dieser Höhe erhalten geblieben. Unerheblich sei auch, dass die Klägerin den Antrag nicht gestellt habe. Wie das BSG in seinem Urteil vom 25. April 2002 - B 11 AL 65/01 R - ausführe, sei zu unterscheiden zwischen dem Entstehen des Anspruchs und der Inanspruchnahme der Leistung. In der dortigen Fallkonstellation, einem Sperrzeitentatbestand, sei der Antrag nicht als Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs gesehen worden. Vielmehr habe das BSG die Antragstellung nur als einen Akt verstanden, den bereits entstandenen Anspruch zu realisieren. Würden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, so sei der Anspruch auf Arbeitslosengeld am 1. November 2011 entstanden. Von diesem Zeitpunkt sei also zurückzurechnen. Es werde angeregt, die Revision unter dem Gesichtspunkt der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 11. August 2016 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung deren Bescheids vom 5. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Dezember 2015 zu verurteilen, der Klägerin höheres Arbeitslosengeld zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, nimmt Bezug auf die Ausführungen in ihrem Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2015, in dem angefochtenen Gerichtsbescheid des SG sowie ergänzend auf den Beschluss des Bayerischen Landessozialgerichts (LSG) vom 18. Juli 2016 - L 10 AL 133/16 NZB. Des Weiteren führt sie aus, dass die Klägerin mit Ihrer Berufungsbegründung verkenne, dass die Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld das Vorliegen sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen des § 137 Abs. 1 SGB III erfordere. Hierzu rechne gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 SGB III auch die persönliche Arbeitslosmeldung im Sinne des § 141 Abs. 1 SGB III. An dieser fehle es jedoch zum 1. November 2011 als dem Zeitpunkt des Beginns der Freistellung. Arbeitslos habe sich die Klägerin erst am 13. August 2015 mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 gemeldet. Das von der Klägerin in Bezug genommene Urteil des BSG vom 25. April 2002 - B 11 AL 65/01 R - habe zudem nur Bedeutung für den Begriff der Beschäftigungslosigkeit im Sinne des § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Die weiteren Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 138 Abs. 1 Nr. 2 und 3 SGB III würden hier nur für das Sperrzeitrecht ausgeklammert. Für die Anspruchsentstehung blieben diese nach wie vor maßgebend. Auch eine Verfügbarkeit der Klägerin habe für den Freistellungszeitraum nicht bestanden.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten, die Sitzungsniederschrift vom 5. April 2017 sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der ausweislich der Sitzungsniederschrift beigezogenen Akten.