Die Beteiligten streiten darüber, ob und ggfls. in welcher Höhe ein Gewinnzuschlag (Risikozuschlag) bei der Kalkulation der Pflegesatzvergütungen sowie der Entgelte für Unterkunft und Verpflegung in dem Zeitraum vom 01.09.2015 bis zum 30.06.2016 zu berücksichtigen ist.

Die Beigeladene ist Trägerin u.a. des Pflegeheims "G-Haus" in L. Zwischen ihr und der Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassen in Nordrhein-Westfalen besteht ein Versorgungsvertrag, nach dem die Einrichtung Leistungen der vollstationären Pflege erbringt. Unter dem 27.03.2015 forderte die Beigeladene die Kläger zur Aufnahme von Vergütungsverhandlungen für den Zeitraum vom 01.07.2015 bis 30.06.2016 auf. Sie legte den gemeinsamen Nachweis gemäß § 85 Abs. 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) für stationäre Pflegeeinrichtungen in NRW vor, der einen Risikozuschlag von 4 % der Gesamtkosten (neben der Pflegevergütung für Personal und Sachkosten sowie den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung) enthielt. Die Kläger unterbereiteten am 12.06.2015 ein Angebot, das indes einen Risikozuschlag nicht enthielt.

Am 15.06.2015 stellte die Beigeladene bei der beklagten Schiedsstelle für die Soziale Pflegeversicherung im Land Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf, einen Antrag auf Durchführung eines Verfahrens zur Festsetzung der Pflegesätze und Entgelte für Unterkunft und Verpflegung gemäß § 85 Abs. 5 SGB XI.

Zur Begründung machte sie geltend:

Für den Vergütungszeitraum 01.07.2015 bis 30.06.2016 sei die Vergütung unter Berücksichtigung eines Risikozuschlags von 5% wie folgt festzusetzen: Für die Pflegestufe 0 auf 32,09Euro, für die Pflegestufe I auf 51,19 Euro, für die Pflegestufe II auf 74,12 Euro, für die Pflegestufe III auf 97,90 Euro, die Entgelte für Unterkunft auf 19,29 Euro und für Verpflegung auf 114,85 Euro - jeweils je Berechnungstag -.

Sie sei unter Zurückstellung von Bedenken bereit, das Angebot vom 12.06.2015 zu akzeptieren. Nicht akzeptieren könne sie jedoch, dass die Kläger sich weigerten, einen Gewinnzuschlag in Höhe von lediglich 5 % des Gesamtbudgets zuzubilligen. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 16.05.2013, Az.: B 3 P 2/12 R) ergebe sich, dass sie Anspruch auf einen Gewinnzuschlag habe. Welcher Gewinnzuschlag konkret angemessen sei, habe weder der Gesetzgeber noch das BSG vorgezeichnet, sondern vielmehr der Aushandlung der Pflegesatzparteien und im Streitfall der Entscheidung der zuständigen Schiedsstelle überlassen. Entsprechend der Entscheidung der Hessischen Schiedsstelle vom 29.01.2015, Az.: 18 C 07-13/14 sei davon auszugehen, dass hier ein Risikozuschlag in Höhe von 5% angemessen sei.

Die Kläger vertraten die Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch auf Berücksichtigung eines Gewinnzuschlags weder dem Grunde noch der Höhe nach begründet sei Die Beigeladene könne Gewinnchancen insbesondere über die im Angebot unterlegte Auslastungsquote von 98 % erzielen. Außerdem würden in Nordrhein-Westfalen Gewinne bereits in der Begründung und Anerkennung der einzelnen prospektiv kalkulierten Ansätze eingepreist.

Durch Beschluss vom 03.12.2015 setzte die beklagte Schiedsstelle die Pflegesatzvergütungen sowie die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung ausgehend von dem Angebot vom 12.06.2015, aber einschließlich eines an § 44 SGB I orientierten Gewinnzuschlags in Höhe von 4%, fest. Im Übrigen wurde der Antrag zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses vom 03.12.2015 Bezug genommen.

Gegen den ihr am 17./18.12.2015 zugestellten Beschluss haben die Kläger am 13.01.2016 Klage vor dem Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen erhoben.

Zur Begründung bringen sie vor: Die beklagte Schiedsstelle habe weder zwingendes Gesetzesrecht beachtet noch den streitigen Sachverhalt ausreichend ermittelt und schließlich ihre Abwägung nicht frei von Einseitigkeiten, mithin nicht in einem willkürfreien und fairen Verfahren vorgenommen. Deshalb sei der Schiedsbeschluss auch unter Berücksichtigung eines Beurteilungsspielraums bzw. einer Einschätzungsprärogative rechtswidrig ergangen. Aus der Entscheidung des BSG vom 16.05.2013 ergebe sich, dass das allgemeine Unternehmerrisiko nicht durch einen allgemeinen Zuschlag abzugelten sei. Um einen möglichen Risiko- und Wagniszuschlag anzuerkennen, müsse nach der Ansicht des BSG die Kostenstruktur des Pflegeheims erkennbar werden und eine Beurteilung seiner Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit im Einzelfall zulassen. Deshalb habe das Pflegeheim geeignete Nachweise auch im Hinblick auf die angemessene Vergütung des Unternehmerrisikos beizubringen; die Vorlage einer reinen Kostenkalkulation reiche in aller Regel nicht aus. Hier hätten sich die Vertragsparteien auf eine Auslastungsquote sowie prospektive Gestehungskosten geeinigt, die dem Einrichtungsträger ausreichende Gewinnmöglichkeiten einräumten. Ein Anspruch auf einen - zusätzlichen - festen, umsatzbezogenen Prozentsatz bestehe darüber hinaus nicht. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen sei nicht zwischen einem einfachen, nicht zu plausibilisierenden und einem qualifizierten Gewinnzuschlag, der einen Risikonachweis erfordere, zu unterscheiden. Vielmehr seien auch sonstige Gestehungskosten, wie das allgemeine Unternehmerrisiko auf der ersten Prüfungsstufe nachzuweisen. Unternehmerische Risiken im Bereich der Steuerung der Personalmenge/Krankenstände, der Forderungsausfälle und der Umsetzung des Verhandlungsergebnisses, der Anordnungen der Heimaufsicht sowie nicht bekannte tarifliche Entwicklungen sowie Risiken der Belegungsstruktur seien nicht existent. Ohnehin sei aus der Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 6 SGB IX - entgegen der Auffassung des BSG - nicht der Schluss zu ziehen, dass den Einrichtungsträgern eine Gewinnmöglichkeit eingeräumt werden müsse.

Die Beklagte habe ferner die Auslastungsquote als Kriterium zur Ermittlung einer Gewinnmöglichkeit fehlerhaft verworfen. Unter Berücksichtigung der Auslastung mit einem allgemein erreichbaren Niveau von 98 % sei in NRW die Option der Gewinnerzielung bei ordentlicher Betriebsführung eröffnet. Vorliegend seien darüber hinaus nicht 98 %, sondern 98 % mit einer 2,5 prozentigen Abwesenheit, also eine Auslastungsquote von 97,40 % vereinbart worden. Schließlich sei die Ausrichtung der Gewinnpauschale von 4 % an § 44 SGB I fehlerhaft. § 44 Abs. 1 SGB I betreffe Ansprüche auf Geldleistungen und regle somit einen ganz anderen Sachverhalt. Hinzu komme, dass der feste umsatzbezogene Prozentsatz nach der Rechtsprechung des BSG nur auf die Pflegesatzvergütung und nicht auf die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung aufzuschlagen sei. Letztlich habe die Schiedsstelle ihre Beurteilung auf einer nur unzureichend ermittelten Tatsachengrundlage vorgenommen. Sie habe insbesondere die streitigen allgemeinen Unternehmerrisiken nicht näher aufgeklärt.

Die Kläger beantragen,

den Schiedsspruch der Beklagten vom 03.12.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, einen neuen Schiedsspruch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie entgegnet: Sie habe zwingendes Gesetzesrecht sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung des BSG beachtet und ihrer Entscheidung zugrundegelegt. Die Tätigkeit der Pflegeeinrichtungen sei gewinn- bzw. verlustorientiert, was sich unmittelbar aus dem Wortlaut von § 84 Abs. 2 Satz 6 SGB IX ergebe. Das BSG habe in seinem Urteil vom 16.05.2013 entschieden, dass die Pflegevergütung der Pflegeeinrichtung die Möglichkeit bieten müsse, Gewinne zu erzielen. Sei dies gewährleistet, so bedürfe es keiner weiteren Zuschläge wegen nicht näher konkretisierter Risiken des Pflegebetriebs. Aufgabe der Schiedsstelle sei es gewesen, im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nach ihrem Ermessen in vertretbarer Weise mit der Festsetzung der Pflegevergütung zugleich die Grundlage für die Realisierung eines Gewinns zu schaffen. Sie habe sich nach Abwägung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände in Ausübung ihres Ermessens dafür entschieden, dass ein umsatzbezogener Prozentsatz als Grundlage für die Realisierung von Gewinnaussichten eher geeignet sei, als die Steuerung über die Auslastungsquote. Entgegen der Behauptung der Kläger sei in Nordrhein-Westfalen zu keinem Zeitpunkt eine Gewinnsteuerung über die Auslastungsquote entwickelt worden. Richtig sei, dass im Grundsatzausschuss gemäß § 22 des Rahmenvertrags nach § 75 SGB XI für die Kurzzeitpflege und vollstationäre Pflege in NRW eine rechnerische Auslastungsquote von 98 % bei einer Abwesenheitsquote von 2,5 % (umgerechnet eine Nettoauslastungsquote von 97,4 %) vereinbart worden sei, die seitdem allen Pflegesatzberechnungen zugrundegelegt werde. Diese bereits über viele Jahre andauernde Praxis habe allerdings niemals den ausdrücklich erklärten oder zumindest aus der Sache heraus erkennbaren Zweck gehabt, in irgendeiner Weise eine Gewinnsteuerung vorzunehmen. Unabhängig davon sei auch eine landeseinheitliche Auslastungsquote von 98 % nicht geeignet, als Grundlage für die Realisierung von Gewinnaussichten i.S.d. Rechtsprechung des BSG zu dienen. Eine derart hohe Quote sei nur schwer zu erreichen; noch schwerer sei es, sie gewinnbringend zu überschreiten. Die durchschnittliche Auslastung der Pflegeeinrichtungen in Nordrhein-Westfalen liege nach den Feststellungen des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen bei 93,20 %. Um gewinnbringend zu wirtschaften, wäre somit im Durchschnitt eine Überschreitung dieses Satzes um fast 5 % erforderlich. Unabhängig hiervon sei es bei einer Gewinnsteuerung über die Auslastungsquote nach den ausdrücklichen Feststellungen des BSG auch erforderlich, Vergleiche mit anderen Einrichtungen im Bezugsraum vorzusehen, um so realistische Gewinnchancen auszuloten. Gerade in Nordrhein-Westfalen, einem Land mit vielen grundverschiedenen Strukturen, Bevölkerungsdichten und Pflegeheimangeboten müssten die durchschnittlichen Regionalquoten ermittelt werden, um daran die Realisierung von Gewinnchancen und eine Steuerung über die Auslastungsquoten herbeizuführen. Die beschriebenen Schwierigkeiten einer realistischen Einschätzung der Gewinnchancen über die Auslastungsquote hätten die Schiedsstelle veranlasst, dieses Modell für das Land Nordrhein-Westfalen als weniger geeignet anzusehen, als das vom BSG als Alternative beschriebene Modell eines umsatzbezogenen Prozentsatzes. Die Schiedsstelle habe die normative Wertung des § 44 SGB I als durchaus geeignetes Mittel bei der Bemessung der Höhe des Gewinnzuschlags angesehen. Eine Reduzierung habe sie nicht vornehmen können, weil hierfür keine hinreichenden Gründe erkennbar gewesen seien. Soweit die Kläger rügten, dass die Schiedsstelle sich nicht mit den im Einzelnen beschriebenen unternehmerischen Risiken befasst habe, gehe dieser Vorwurf ins Leere. Das BSG habe ausdrücklich klargestellt, dass wegen derartiger unternehmerischer Risiken - wenn ein Gewinnzuschlag nach einem der obigen Muster berücksichtigt worden sei - keine weiteren Zuschläge gewährt werden könnten. Insofern habe es auch keiner weiteren Aufklärung durch ein Sachverständigengutachten bedurft. Die Schiedsstelle habe den Gewinnzuschlag weiter als umsatzbezogenen Prozentsatz in konsequenter Weise auf alle Vergütungen und Entgelte verteilt, die an dem Umsatz beteiligt seien. Das BSG spreche zwar von den durch den Gewinnzuschlag zu erhöhenden Pflegevergütungen, meine dies jedoch offensichtlich nicht wörtlich, weil es gleichzeitig betont, dass der Zuschlag auf die Kosten einer Einrichtung bezogen sei, worunter nicht nur die Pflegekosten, sondern auch die Kosten für Unterkunft und Verpflegung zu verstehen seien.

Die Beigeladene, die sich inhaltlich dem Vorbringen der Beklagten anschließt, stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsakten der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.