Die Klägerin wendet sich gegen eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund als Clearingstelle (Beklagte), mit der diese festgestellt hat, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit für die Klägerin seit 01.03.2017 als abhängig Beschäftigte der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Amtsgericht Freiburg, Registernummer: HRB 600143), betreibt in B ein Wellness- und Gesundheitszentrum. Die Beigeladene zu 1) ist Friseurin und staatlich anerkannte Kosmetikerin; sie betreibt seit Oktober 2016 in F ein eigenes Kosmetikstudio.

Am 17.02.2017 schlossen die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen "Vertrag über freie Mitarbeit." Darin ist vereinbart, dass die Beigeladene zu 1) für die Klägerin als freie Mitarbeiterin für den Beauty-Bereich im Wellness- und Gesundheitszentrum S tätig sein wird. Die von der Beigeladenen zu 1) zu erbringenden Arbeiten werden jeweils einzeln abgestimmt und vereinbart (§ 1 des Vertrages). Das Vertragsverhältnis beginnt am 01.03.2017. Es ist unbefristet. Die Kündigung des Vertrages ist von beiden Parteien mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende ohne Angaben von Gründen möglich. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist jederzeit möglich (§ 3 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) ist nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen. Als Erfüllungsgehilfen dürfen nur Personen eingesetzt werden, welche die entsprechenden Qualifikationen erworben haben bzw dem Stil der Einrichtung entsprechen. Die Erfüllungsgehilfen müssen dem Auftraggeber (Klägerin) persönlich vorgestellt und ihre Qualifikation schriftlich vorgelegt werden. Die Vertretungsregelung bei Urlaub und Krankheit obliegt der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 1) teilt der Klägerin schnellstmöglich die Zeiträume mit, in denen der Einsatz nicht möglich ist bzw wer entsprechend einen Ersatzdienst leistet (§ 3 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) hat das Recht, einzelne Aufträge der Klägerin ohne Angaben von Gründen abzulehnen (§ 4 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) hat das Recht, auch für dritte Auftraggeber tätig zu sein. Einer vorherigen Zustimmung der Klägerin bedarf es hierfür nicht, es sei denn, dass die Beigeladene zu 1) zugleich auch für einen Wettbewerber der Klägerin tätig werden will. Der Beigeladenen zu 1) ist es außerdem gestattet, in den Räumlichkeiten des Auftraggebers eigene Kunden zu behandeln. Die Beigeladene zu 1) ist in diesem Fall verpflichtet, den Auftraggeber an den Umsätzen zu beteiligen (§ 5 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) hat ihre Tätigkeit für die Klägerin in den ihr zur Verfügung gestellten Räumen zu erbringen. Die Klägerin stellt der Beigeladenen zu 1) eine entsprechende Kabine für die Durchführung der Behandlungen für den Beauty-Bereich im Wellness- und Gesundheitszentrum S zur Verfügung. Die Einrichtung erfolgt auf Kosten der Klägerin. Die Beigeladene zu 1) ist für die Reinigung und Hygiene der ihr zur Verfügung gestellten Wellness-Kabine selbst verantwortlich. Sie hat entsprechend die erforderlichen Reinigungen selbst durchzuführen. Die Beigeladene zu 1) verpflichtet sich, die kosmetischen Produkte, welche im Angebot der S in der Boutique geführt werden, in den kosmetischen Behandlungen zu verwenden. Die kosmetischen Produkte der Firma B1 werden, solange die Kooperation steht, kostenlos zur Verfügung gestellt. Andere kosmetische Produkte oder die Einführung von neuen kosmetischen Angeboten müssen mit der Klägerin abgestimmt werden. Die für die kosmetischen Anwendungen erforderlichen Gerätschaften (beispielsweise Verbrauchsgüter) müssen durch die Beigeladene zu 1) gestellt werden. Die von ihr angeschafften Gerätschaften bleiben in ihrem Besitz und dürfen nur nach Rücksprache mit ihr anderweitig eingesetzt werden. Die Beigeladene zu 1) erklärt sich bereit, sich an Werbeaktionen und Veranstaltungen des Wellness- und Gesundheitszentrum S - soweit dies erforderlich ist - zu beteiligen (§ 6 des Vertrages). In Bezug auf die Vergütung wurde in § 7 des Vertrages geregelt, dass die Beigeladene zu 1) pro Anwendung für Wellnessangebote 60 % Umsatzbeteiligung aus dem Nettobetrag, für Kosmetikangebote 50 % Umsatzbeteiligung aus dem Nettobetrag und für Bäderangebote 40 % Umsatzbeteiligung aus dem Nettobetrag erhält. Der Preis für zB eine Gesichtsbehandlung Klassik mit einer Dauer von 60 Minuten beträgt 52,00 € brutto, die Vergütung für die Auftragnehmerin beträgt somit 20,80 € brutto für die abgegebene Leistung, abzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 19 %. Die Auftragnehmerin stellt diesen Nettobetrag unter Angabe des Einsatzdatums jeweils am Ende des jeden Monats in Rechnung unter Ausweisung der individuellen gesetzlichen Mehrwertsteuer. Nach § 10 des Vertrages hat die Beigeladene zu 1) der Klägerin unverzüglich mitzuteilen, sobald sie für bestimmte Zeiträume, innerhalb derer sie eingesetzt werden soll, nicht zur Verfügung steht.

Am 22.02.2017 stellten die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1). Eine Betriebsprüfung, welche auch die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) betraf, wurde vor der beantragten Statusfeststellung bei der Klägerin nicht durchgeführt.

Die Klägerin gab auf Nachfrage der Beklagten an, die Beigeladene zu 1) empfange die Kunden am Tresen, führe sie in die Kabine und verabschiede die Kunden auch wieder. Die Klägerin selbst beschäftige keine festangestellten Mitarbeiter. Sämtliche Tätigkeiten am Kunden würden durch freie Mitarbeiter durchgeführt. Für diese gebe es keine feste Zuweisungen von bestimmten Patienten/Kunden, sondern nur fest gebuchte Termine. Es gebe auch keine festen Dienstpläne. Die Raumbelegung erfolge je nach gebuchter Anwendung. Bei unerwarteter Verhinderung habe die Beigeladene zu 1) unverzüglich Bescheid zu geben, damit der Kunde informiert werden könne. Es gebe keine Krankheits- oder Urlaubsvertretung. Der Beigeladenen zu 1) stehe es frei, selbst Ersatz zu organisieren. Auch bestehe keine Verpflichtung der Beigeladenen zu 1) zur Übernahme von Urlaubs- und Krankheitsvertretungen anderer freier Mitarbeiter der Klägerin. Grundsätzlich stehe es ihr auch frei, eigene Arbeitskleidung zu tragen. Sie könne sich jedoch auch entscheiden, einen Kittel der Klägerin zu tragen. Die Terminvergabe erfolge vor Ort durch ein Buchungsprogramm. Die Beigeladene zu 1) könne selbständig Buchungstermine einbuchen. Sie sei an den laufenden Kosten der Klägerin bzw des Betriebes derart beteiligt, dass sie jeweils nur 40 %, 50 % bzw 60 % der von ihr durchgeführten Behandlung in Rechnung stellen könne (Schreiben vom 22. 03.2017).

Die Beigeladene zu 1) beantwortete mit Schreiben vom 24.03. 2017 die von der Beklagten gestellten Fragen. Sie führte aus, sie hole die Kunden am Empfang ab, führe in der entsprechenden Räumlichkeit die gebuchte Behandlung durch und verabschiede den Kunden auch wieder. Die Arbeitseinsatztage und Zeiten würden von ihr selbst vorgegeben. Es gebe keine speziellen Dienst- und Raumbelegungspläne. Im Falle von Krankheit oder sonstiger Verhinderung rufe sie die Klägerin an. Die Vertretung könne dann durch andere freiberufliche Mitarbeiter erfolgen, die von der Beigeladenen zu 1) kontaktiert würden. Notfalls müssten die Termine abgesagt werden. Eine Verpflichtung zur Übernahme von Urlaubs- und Krankheitsvertretung bestehe nicht. Bei der Ausübung der Tätigkeit trage sie grundsätzlich ihre eigene Kleidung. Sie habe sich jedoch eine blaue Bluse von der Klägerin gekauft, da dies schöner und harmonischer für das Auge des Kunden sei. Die Terminvereinbarung erfolge über die Wellnessrezeption im Eingangsbereich der Klägerin. Die Termine würden telefonisch oder vor Ort entgegengenommen. Sie selbst führe kein eigenes Terminbuch darüber. Von der Klägerin würden alle erforderlichen Arbeitsmittel gestellt wie zB Pediküregerät und Werkzeuge (Feilen, Nagelschere), Hotstones, Handtücher, Cremes, Öle zur Massage und Musik. An den betrieblichen Kosten sei sie dadurch beteiligt, dass von den erbrachten Leistungen nur ein gewisser Prozentsatz gegenüber der Klägerin in Rechnung gestellt werden könne.

Mit Anhörungsschreiben vom 24.05.2017 teilte die Beklagte der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) mit, dass beabsichtigt sei, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen und die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung festzustellen. Im Rahmen der Anhörung nahm die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.06.2017 ausführlich Stellung; hierauf wird verwiesen (Bl 31 ff der Verwaltungsakte der Beklagten).

Entsprechend dieser Ankündigung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 20.07.2017 fest, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) im Bereich Massage und Wellnesstherapie bei der Klägerin seit dem 01.03.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Die Versicherungspflicht in der Rentenversicherung beginne am 01.03.2017. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe wegen Geringfügigkeit Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung und es bestehe auch keine Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale diejenigen Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprächen, überwögen. Die Klägerin biete ihren Kunden die Behandlung von oder durch die Beigeladene zu 1) an. Zur Durchführung dieser Behandlung werde die Beigeladene zu 1) eingesetzt. Hierzu zeige sich in geradezu klassischer Weise die Eingliederung in die Arbeitsorganisationsabläufe bei der Klägerin. Die Beigeladene zu 1) setze fast ausschließlich die eigene Arbeitskraft ein und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig. Ein Kapitaleinsatz, der auch mit der Möglichkeit eines Verlustes verbunden sei, liege bei der Beigeladenen zu 1) nicht vor. Die eigene Arbeitskraft werde von der Beigeladenen zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Abnahme der Arbeit erfolge. Die Vergütung werde somit erfolgsunabhängig gezahlt. Soweit die Beigeladene zu 1) Aufträge ablehnen könne, der Einsatz von Hilfskräften möglich sei, Termine von der Beigeladenen zu 1) auch selbst vereinbart werden könnten bzw feste Arbeitszeiten von der Klägerin nicht vorgegeben seien und eine Beteiligung an den Unkosten der Klägerin durch eine prozentuale Umsatzbeteiligung erfolge, führten diese Gründe nicht dazu, dass vorliegend eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) anzusehen sei.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene zu 1) Widerspruch eingelegt. Die Klägerin begründete ihren Widerspruch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.08.2017. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei unter einer Fehlgewichtung der vorgetragenen Argumente zu dem fehlerhaften Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses für die Klägerin tätig sei. Dem sei jedoch nicht so. Es werde verkannt, dass die Beigeladene zu 1) im Hinblick auf das Honorar nicht ihre gesamte erbrachte Arbeitsleistung vergütet erhalte, sondern lediglich mit einem bestimmten prozentualen Umsatz in Abhängigkeit von der erbrachten Leistung beteiligt werde. Auch übersehe die Beklagte in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene zu 1) selbstverständlich eigenverantwortlich für die Reinigung und Hygiene der zur Verfügung gestellten Wellnesskabine zuständig sei. Es finde auch keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin statt. Auch unterliege die Beigeladene zu 1) keiner Weisung in Bezug auf Zeit und Dauer der zu beurteilenden Tätigkeit sowie Art und Weise der Durchführung der konkreten Tätigkeit im Wege eines Direktionsrechtes. Die Beigeladene zu 1) sei von der Klägerin weder vertraglich noch tatsächlich dazu verpflichtet, Arbeitskleidung der Klägerin zu tragen. Auch bestehe keine Pflicht an Schulungsmaßnahmen der Klägerin teilzunehmen. Dies sei lediglich ein Angebot, welches wahrgenommen werden könne, jedoch nicht wahrgenommen werden müsse. Sie fügte ihrem Schriftsatz zahlreiche Bescheide der Beklagten (in Form anonymisierter Kopien) bei, aus denen sich nach Ansicht der Klägerin ergibt, dass die Beklagte bei vergleichbaren Sachverhalten in der Vergangenheit stets von einer freien Mitarbeit ausgegangen sei (Bl 64/131 der Verwaltungsakte der Beklagten). Die Beigeladene zu 1) schloss sich der Begründung der Klägerin an (Schreiben vom 22.08.2017, Bl 133 der Verwaltungsakte der Beklagten).

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.11.2017 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten den von der Klägerin erhobenen Widerspruch als unbegründet zurück. Trotz der im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Argumente sei weiterhin von einer abhängigen und somit sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin auszugehen. Die Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1) werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach dem tatsächlich erzielten Umsatz erfolge. Die Vergütung werde somit erfolgsunabhängig gezahlt. Das Risiko des Einkommens sei von dem bei einem selbständigen Beruf typischen Unternehmerrisiko zu unterscheiden. Ersteres trügen auch andere Arbeitnehmer wie zB Stücklohn-, Akkord- oder Heimarbeiter. Letzteres bedeute Einsatz eigenen Kapitals, der auch mit der Gefahr eines Verlustes verbunden sei. Das Risiko, keine weiteren Aufträge zu bekommen, sei kein Unternehmerrisiko, sondern ein reines Einkommensrisiko. Die Beigeladene zu 1) könne auch keine freie Preisgestaltung vornehmen. Die Preise für die tatsächlich am Kunden auszuführenden Maßnahmen seien von der Klägerin starr vorgegeben.

Am 07.12.2017 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben. Zur Begründung der Klage wird im Wesentlichen das vorgetragen, was bereits im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zur Begründung vorgetragen wurde.

Am 07.05.2019 hat vor dem SG ein Erörterungstermin stattgefunden. Im Rahmen dieses Erörterungstermins hat die Beigeladene zu 1) Ausführungen zu ihrer Tätigkeit bei der Klägerin gemacht. Sie hat ua dargelegt, sie gebe der Klägerin stets vor, wann und was sie behandle bzw anbiete. Dies teile sie der Klägerin per Mail ca einen Monat vorher mit. Die von ihr behandelten Kunden zahlten die Kosten der Behandlung an die Klägerin. Sie wiederum stelle ihre Leistungen der Klägerin in Rechnung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen (Bl 72/73 der SG-Akte).

Mit Urteil vom 18.02.2020 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit als Mitarbeiterin im Bereich Massage und Wellnesstherapie für die Klägerin seit dem 01.03.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Zwar deuteten einige Indizien auf eine selbständige Tätigkeit hin. Die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale, und vor allem fehlende ins Gewicht fallende Merkmale für unternehmerische Freiheiten bzw ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1), gäben indessen im Rahmen der Gesamtabwägung den Ausschlag für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin. Für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sprächen die grundsätzliche Freiheit bei der Ausübung der Tätigkeit: Sie sei nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, es bestehe auch keine Anwesenheitspflicht. Die Beigeladene zu 1) könne gegenüber der Klägerin eigenmächtig mitteilen, welche Termine bzw an welchen Tagen sie arbeiten wolle. Auch könne die Beigeladene zu 1) einzelne Termine bzw Arbeitstage komplett entfallen lassen. Hinzu komme, dass zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart sei. Nach Auffassung der Kammer spreche für eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) demgegenüber aber die Eingebundenheit in die betriebliche Organisation der Klägerin. Der Erstkontakt zu den Patienten bzw Kunden finde ausschließlich über die Klägerin statt. Nur die Klägerin trete nach außen hin als verantwortliche Betreiberin des Unternehmens auf. Auch die Beigeladene zu 1) habe gegenüber dem Gericht ausgeführt, dass sie zwar nicht verpflichtet gewesen sei, Arbeitskleidung der Klägerin zu tragen. Letztlich habe aber der Kunde nicht erkennen können, ob sie eine fest angestellte Mitarbeiterin der Klägerin sei oder eine selbständig Tätige. Die Behandlungsangebote an die Beigeladene zu 1) seien ausschließlich durch die Klägerin erfolgt. Die Beigeladene zu 1) unterhalte für ihre Tätigkeit bei der Klägerin keine eigene Patientenkartei. Sie verfügte - anders als die Klägerin - auch nicht über eigene Betriebsräume bzw über eine eigene Betriebsstätte in Bezug auf ihre Tätigkeit bei der Klägerin. Soweit die Beigeladene zu 1), ausgehend von dem abgeschlossenen Vertrag, auch ermächtigt sei, eigene Kunden in den Räumlichkeiten der Klägerin zu versorgen, bedürften solche Tätigkeiten, sofern sie überhaupt stattgefunden hätten, stets einer genauen Absprache zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Klägerin. Auch bei solchen Tätigkeiten sei die Beigeladene zu 1) an die vorgegebenen Preisabsprachen und die starre prozentuale Umsatzbeteiligung gebunden. Die maßgeblichen Arbeitsmittel wie Massageliege, Handtücher, Pediküregeräte und Cremes bzw Öle zur Massage würden der Beigeladenen zu 1) von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Ausgehend von dem geschlossenen Vertrag seien die von der Klägerin bestellten Produkte sogar vorrangig zu benutzen. Die Beigeladene zu 1) müsse für den Fall, dass sie eigene Produkte verwenden wolle, dies zuvor mit der Klägerin absprechen. Wesentliche unternehmerische Freiheiten der Beigeladenen zu 1) bzw ein sie treffendes Unternehmerrisiko seien hier nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) auch ein eigenes Nagelstudio betreibe, sei für die hier zu treffende Abgrenzung nicht relevant. Die Beigeladene zu 1) trete in der vorliegend allein zu beurteilenden Tätigkeit bei der Klägerin nicht in rechtlich relevantem Maße nach außen unternehmerisch am Markt auf. Gegenüber dem Gericht habe die Beigeladene zu 1) ausgeführt, dass sie zwar für ihr eigenes Gewerbe Visitenkarten habe, diese Visitenkarte jedoch nicht verteile, wenn sie für die Klägerin tätig sei. Für die Patienten bzw Kunden sei somit nicht wahrnehmbar, dass die Beigeladene zu 1) eine selbständig Tätige sei. Die Beigeladene zu 1) beschäftige ihrerseits kein eigenes Personal. Die Beigeladene zu 1) müsse kein eigenes Wagniskapital einsetzen. Sie sei auch am wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin nicht eigenständig und unabhängig vom Ausmaß des eigenen persönlichen Arbeitseinsatzes beteiligt. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhalte, führe noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssten vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft gegebenenfalls nicht verwerten zu können, folge kein Unternehmerrisiko (Hinweis auf BSG Urteil vom 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, juris). Weiter behandele die Beigeladenen zu 1) im Abrechnungsverhältnis zur Klägerin ausschließlich Patienten bzw Kunden, deren Behandlung ihr auch von der Klägerin angetragen werde. Der erste Kontakt des Patienten erfolge ausschließlich über die Klägerin. Dass nach Behandlungsübernahme durch die Beigeladene zu 1) Terminabsprachen zwischen ihr und dem Patienten erfolgten, falle demgegenüber nicht maßgeblich ins Gewicht. Damit beschränke sich das Verhältnis zwischen Klägerin und der Beigeladenen zu 1) nicht auf die bloße Abrechnung der Leistungen gegenüber den einzelnen Kunden, sondern umfasse weitgehende organisatorische Aspekte. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) gegenüber der Klägerin nur einen gewissen Prozentsatz des gegenüber dem Kunden in Rechnung gestellten Betrages fordern könne, sei kein maßgebliches Kriterium für eine selbständige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1). Denn sowohl die prozentuale Beteiligung als auch die Behandlungspreise selbst seien von der Klägerin starr vorgegeben. Somit könne die Beigeladene zu 1) die Preise, die der Kunde bzw Patient zu entrichten habe, nicht eigenmächtig nach oben oder nach unten korrigieren. Damit fehle es der Beigeladenen zu 1) an der für selbständig Tätige obligatorischen Preisgestaltungsmöglichkeit. Die Beigeladene zu 1) könne lediglich dadurch mehr erwirtschaften, dass sie mehr Stunden arbeite. Dies jedoch sei kein wesentlicher Unterschied zu festangestellten Arbeitnehmern. Soweit die Beigeladene zu 1) gegenüber dem Gericht ausgeführt habe, dass es auch vorgekommen sei, dass trotz festgebuchter Termine die Patienten bzw Kunden nicht erschienen seien, führe dies nach Auffassung des Gerichts ebenfalls nicht zu einem wesentlichen Unternehmerrisiko. Denn soweit die Beigeladene zu 1) die Behandlung nicht durchgeführt und dementsprechend auch die Behandlungsräume der Klägerin nicht in Anspruch genommen habe, seien ihr hier auch keine Kosten entstanden. Anders wäre dies, wenn sie zB die Behandlungskabine von der Klägerin für den Tag fest gebucht hätte und die Miete auch dann zu entrichten gewesen wäre, wenn sie an diesem Tag keine Patienten behandelt und somit keinen Umsatz gemacht hätte. Dann könnte vorliegend von einem wirtschaftlichen Unternehmerrisiko gesprochen werden, da sich hier die Gefahr des Verlustes realisieren könnte. Bei der Beigeladenen zu 1) sei dies jedoch nicht der Fall. Eine prozentuale Beteiligung finde immer nur dann statt, wenn tatsächlich auch Umsatz generiert werde, sodass ein Verlust nicht möglich sei. Insoweit sei den Ausführungen der Beklagten zuzustimmen, dass die Beigeladene zu 1) bei ihrer Tätigkeit für die Klägerin lediglich ein Einkommensrisiko, nicht jedoch ein Unternehmerrisiko getragen habe. Da die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung vorliegend die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sprächen, überwögen, habe die Beklagte nach Auffassung des erkennenden Gerichts zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) seit dem 01.03.2017 für die Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei.

Am 25.03.2020 hat die Klägerin gegen das ihr am 04.03.2020 zugestellte Urteil Berufung beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, das SG habe wesentliche Gesichtspunkte übersehen und komme im Rahmen einer Gesamtbewertung zu dem unzutreffenden Ergebnis der Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vereinbarung über freie Mitarbeit vom 17.02.2017 lasse sich bereits weder eine Pflicht der Beigeladenen zu 1) zur Arbeitsleistung noch ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) auf Erbringung einer Arbeitsleistung entnehmen (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg 14.10.2008, L 11 R 515/08). Die Beigeladene zu 1) sei noch nicht einmal verpflichtet gewesen, die Aufträge höchstpersönlich auszuführen, sondern hätte sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen können. Ferner habe sie das Recht gehabt, einzelne Aufträge der Klägerin ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Es fehle an dem für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Synallagma der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Selbst wenn eine Pflicht der Beigeladenen zu 1) zur Erbringung von Arbeitsleistungen bestanden hätte, hätte eine abhängige Beschäftigung nicht festgestellt werden können. Es habe insbesondere, was das erstinstanzliche Gericht zutreffend feststelle, kein Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) bestanden. Neben der fachlichen Weisungsfreiheit habe auch eine Weisungsfreiheit hinsichtlich des Zeitpunkts und der Dauer der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bestanden. Dies werde auch vom SG nicht in Abrede gestellt. Ferner sei zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart worden. Die Beigeladene zu 1) habe mithin selbst entschieden, ob, wann und welche Kunden sie behandle. Dies habe sowohl für Kunden der Klägerin als auch für eigene Kunden gegolten, die sie in den Behandlungskabinen der Klägerin behandeln durfte. Zu Unrecht nehme das SG eine für die Einordnung als abhängig Beschäftigte maßgebliche Eingebundenheit in die betriebliche Organisation der Klägerin an. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) die Behandlungsangebote in den Räumen der Klägerin erbracht habe, sei kein ausschlaggebendes Kriterium für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Dies sei nicht Ausfluss eines Weisungsrechts der Klägerin gewesen. Würde man den Umstand gleichwohl als - gar entscheidendes - Merkmal einer abhängigen Beschäftigung einordnen, könnten nicht nur ein Physiotherapeut ohne eigene Praxis, sondern auch sämtliche freien Berufe nie selbständig tätig sein. Dies entspreche auch nicht der Rechtsprechung des BSG, das beispielsweise die Möglichkeit selbständiger Tätigkeit eines Physiotherapeuten in einer fremden Praxis sowohl im Rahmen einer sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung angenommen hat (Hinweis auf BSG 14.09.1989, 12 RK 64/87) als auch im krankenversicherungsrechtlichen Kontext die Abrechenbarkeit von Leistungen freier Mitarbeiter durch den zugelassenen Praxisinhaber bejaht habe (Hinweis auf BSG 29.11.1995, 3 RK 33/94).

Dass die Beigeladene zu 1) die Abrechnung ihrer Leistungen gegenüber den Kunden durch die Klägerin vornehmen lasse, spreche ebenfalls nicht gegen eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1). Insbesondere könne dem SG auch nicht darin gefolgt werden, dass ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1) in Abrede gestellt werde. Kriterium für ein Unternehmerrisiko eines Selbständigen sei, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss sei (Hinweis auf BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R). Das Vorliegen eines Unternehmerrisikos sei auch nicht schlechthin entscheidend (Hinweis auf BSG 16.08.2010, B 12 KR 100/09 B). Im Übrigen ließen sich aber gerade im vorliegenden Fall auch Elemente eines Unternehmerrisikos feststellen. Soweit das erstinstanzliche Urteil bei der Beurteilung eines Unternehmerrisikos auf den Einsatz eigenen Kapitals bzw eigener Betriebsmittel abstelle, sei dies zunächst einmal keine notwendige Voraussetzung für eine selbständige Tätigkeit. Dies gelte schon deshalb, weil andernfalls geistige oder andere betriebsmittelarme Tätigkeiten nie selbständig ausgeübt werden könnten (Hinweis auf BSG Urteil vom 30.10.2013, B 12 R 3/12 R; LSG Baden-Württemberg 27.02.2015, L 4 R 3943/13; LSG Baden-Württemberg 24.04.2015, L 4 R 1787/14). Insofern sei zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1) finanzielle Investitionen für einen eigenen PKW, für eigene Pflegeprodukte, für Schulungen und wellnesstherapeutisches Kleingerät getätigt habe. Das SG sei zu sehr einer Sichtweise verhaftet, die lediglich gewerblichen Unternehmern mit erheblichem Betriebsmittelbedarf die Möglichkeit selbständiger Tätigkeit zubillige. Dies werde weder der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs 1 SGB IV noch der Vielfalt des wirtschaftlichen Lebens gerecht. Im Sinn eines Unternehmerrisikos sei auch zu werten, dass die Beigeladene zu 1) einen Vergütungsanspruch nur erlange, wenn es tatsächlich zu Behandlungen von Kunden komme. Halte sie ihre Arbeitskraft bereit, ohne dass es zu Behandlungen komme, etwa weil Kunden trotz Anmeldung nicht erschienen oder nur kurzfristig absagten, erlange sie keinen Vergütungsanspruch. Sie habe dann ihre Arbeitskraft vergeblich vorgehalten. Der Erfolg des Einsatzes der persönlichen Mittel sei also ungewiss. Dass die Beigeladene zu 1) stets einen Vergütungsanspruch gehabt habe, wenn eine Behandlung durchgeführt worden sei, sei ebenfalls kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Jeder niedergelassene Arzt habe die Sicherheit, dass er für die Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung ein Honorar erhalte; gleiches gelte für selbständige Physiotherapeuten und Masseure. Wäre dieser Gesichtspunkt ausschlaggebend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, könnte kein Vertragsarzt, kein Physiotherapeut und auch kein Masseur selbständig tätig sein (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg 11.05.2011, L 11 R 1075/11 ER-B). Entscheidend sei, dass die Beigeladene zu 1) nur dann eine Vergütung erhalte, wenn sie Aufträge gehabt habe (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg, 11.05.2011, L 11 R 1075/11 ER-B; LSG Baden-Württemberg 14.10.2015, L 4 R 3874/14). Das BSG habe auch bereits in seiner Entscheidung vom 08.03.1979 - 12 RK 30/77 - zutreffend erkannt, dass Masseure, denen Massageräume mit dem erforderlichen Mobiliar überlassen werde und die dafür sowie für die sonstigen Unkosten einen Mietzins iHv 20 % der Massagehonorare entrichteten, nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stünden; dies gelte selbst dann, wenn die Masseure ihre Arbeitszeit im Großen und Ganzen nach den Öffnungszeiten der im selben Haus vom Vermieter betriebenen Sauna ausrichteten und ihre Tätigkeit auch sonst weitgehend dem Geschäftsbetrieb der Sauna anpassten. Dass die Klägerin der Beigeladenen zu 1) keine separate Rechnung für die Inanspruchnahme der Behandlungsräume und die verbrauchten Produkte gestellt habe, sondern dies über eine vom Umfang der Behandlung abhängige Pauschale erfolgt sei, spreche nicht für eine abhängige Beschäftigung. Auch starre Honorarsysteme wie zB Architektenleistungen nach Maßgabe der HOAI oder Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe der Bestimmungen des RVG ließen keinen Verhandlungsspielraum zu; dessen ungeachtet könnten derartige Tätigkeiten mit starrem Preissystem selbstverständlich eine freiberufliche Tätigkeit auch im Rahmen eines Architekturbüros oder einer Rechtsanwaltskanzlei zulassen bzw stünden einer nicht abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Es sei daher unzutreffend, wenn das SG annehme, dass für eine selbständige Tätigkeit eine damit verbundene Preisgestaltungsmöglichkeit obligatorisch sei.

Der Behandlungskontakt habe auch ausschließlich über die Beigeladene zu 1) stattgefunden. Es sei die Beigeladene zu 1) gewesen, die ihre möglichen Termine bei der Klägerin hinterlegt habe, über das anfragende Kunden eingebucht worden seien. Sie habe mit Bestandskunden oder auch mit älteren Kunden die Termine nach der Behandlung gleich selbst vereinbart und damit auch für Folgekontakte die Terminplanung übernommen. Insoweit könne auch entgegen der fälschlichen Annahme im erstinstanzlichen Urteil nicht davon ausgegangen werden, dass der Erstkontakt regelmäßig über die Klägerin erfolgt sei. Der Klägerin, die im Wellnessbereich ausschließlich Honorarkräfte beschäftigt habe, habe lediglich daran gelegen, und zwar im Rahmen einer reinen Organisationsplanung, zu wissen, wann welche Behandlungskabinen durch welche Wellnesstherapeuten belegt seien. Eine Organisationsmaßnahme sei kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung bzw sei im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht ausschlaggebend.

Mit keinem Wort gehe das SG auch auf eine mögliche Selbstbindung der Verwaltung ein, nachdem die Beklagte über mehr als fünf Jahre hinweg bei identischer Vertragslage zwischen der Klägerin und den jeweils tätigen Wellnessmasseurinnen selbst nach dem streitgegenständlichen Bescheid bis August 2017 die Tätigkeit der für die Klägerin tätigen Wellnessmasseurinnen in immerhin 22 Bescheiden stets als sozialversicherungsfreie Beschäftigung eingeordnet habe; die Tätigkeit sei in allen Fällen dieselbe und die vertragliche Grundlage identisch mit dem Vertrag gewesen, der dem Streitfall zugrunde liege.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 18.02.2020 sowie den Bescheid der Beklagten vom 20.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2017 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin ab 01.03.2017 im Bereich Massage und Wellnesstherapie nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, um Wiederholungen zu vermeiden, verweise sie auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils und auf ihren Vortrag im bisherigen Verfahren. Aus der Berufungsbegründung ergäben sich keine wesentlichen neuen Erkenntnisse, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich seien. Soweit es "Erstkontakte" mit Patienten gegeben habe, seien diese im Wesentlichen nicht eigenakquiriert gewesen. Eine eigene Patientenkartei sei nicht ersichtlich (Hinweis auf Urteil des Hessischen LSG v. 31.10.2019 zu Logopäden, L 1 BA 38/18). Die für abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale dürften im Rahmen einer Gesamtabwägung deutlich überwiegen. Den Hinweis der Klägerin auf eine Selbstbindung der Verwaltung könne sie nicht nachvollziehen. Zum einen seien immer Einzelfälle zu beurteilen. Zum anderen gebe es keine Gleichbehandlung im Unrecht. Zuzugeben sei allerdings, dass seit dem Urteil des BSG vom 24.03.2016 (Az: B 12 KR 20/14 R) die bei den Einzelfallbeurteilungen zu beachtenden Kriterien oftmals zur Feststellung von abhängigen Beschäftigungen führten.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die Beigeladene zu 1) trägt vor, mit Beginn ihrer Selbständigkeit am 01.10.2016 sei sie intensiv damit beschäftigt gewesen, ihr eigenes Kosmetik- und Nagelstudio kontinuierlich aufzubauen. Aufgrund ihrer eingeschränkten zeitlichen Möglichkeiten habe sie der Klägerin mitgeteilt, dass sie nach selbst bestimmten Terminen, hauptsächlich nur an Sonn- und Feiertagen, zur Verfügung stehe, um Behandlungen vorzunehmen. Daneben habe sie damals vier Make-up-Workshops für die Volkshochschule in S1 sowie einen Make-up-Workshop für die Mitarbeiter des Hauses der Betreuung in S1 durchgeführt. Andere Aufträge habe sie damals bewusst nicht angenommen, da sie ihr eigenes Geschäft professionell habe vorbereiten wollen.

Mit Verfügung vom 08.01.2021 hat der Senatsvorsitzende darauf hingewiesen, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) vom 17.02.2017 ein sog Rahmenvertrag sein dürfte. Liege ein Vertrag vor, der die rechtliche Grundlage für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhältnisse darstelle (Rahmenvertrag), und räume dieser Rahmenvertrag der Auftragnehmerin die - nicht nur theoretische - Möglichkeit ein, ihr von der Auftraggeberin angebotene Aufträge ohne Begründung abzulehnen, sei für die Frage der Versicherungspflicht nicht auf den gesamten vom Rahmenvertrag erfassten Zeitraum, sondern jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebots während dessen Durchführung bestünden. Die Klägerin ist daher gebeten worden, alle bislang von der Beigeladenen zu 1) gestellten Rechnungen dem Senat vorzulegen. Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 04.03.2021 nachgekommen (Bl 105 bis 161 der LSG-Akte). Auf eine Bitte der Beklagten hat die Beigeladene zu 1) eine tabellarische Übersicht der von ihr wahrgenommenen Termine vorgelegt (Bl 170 bis 176 der LSG-Akte).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.01.2022 haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1) übereinstimmend angegeben, der Vertrag vom 17.02.2017 sei von der Klägerin zum 31.05.2018 gekündigt worden. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat ergänzend ausgeführt, es sei allen freiberuflich tätigen Mitarbeiterinnen im Beauty-Bereich gekündigt worden, da die Klägerin das Risiko, im Nachhinein mit Sozialversicherungsbeiträgen belastet zu werden, nicht mehr haben tragen wollen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz sowie die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.