Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet.

Zutreffend hat das Sozialgericht entschieden, dass die Klägerin keinen mit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) durchsetzbaren Anspruch auf Feststellung von Zeiten für Zugehörigkeit des Versicherten in den Zusatzversorgungssystemen für freischaffende bildende Künstler (vom 1. April 1976 bis 30. Juni 1990) und für hauptamtliche Mitarbeiter der SED/PDS (vom 1. Oktober 1963 bis 31. März 1976) sowie auf Feststellung der in diesen Zeiträumen erzielten Entgelte hat. Denn der Versicherte fällt nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG.

Nach § 1 Abs. 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften (=Versorgungsberechtigung), die auf Grund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssysteme (Versorgungssysteme) im Beitrittsgebiet erworben worden sind (Satz 1) und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. August 1991 bestanden haben. Soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Verlust als nicht eingetreten (Satz 2).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Weder hatte der Versicherte bei Inkrafttreten des AAÜG am 1. August 1991 einen Anspruch auf Versorgung, denn der Versorgungsfall (Alter, Invalidität) war bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten, noch war er Inhaber einer Versorgungsanwartschaft. Dies beurteilt sich allein nach dem zu diesem Zeitpunkt gültigen Bundesrecht. Eine Versorgungsanwartschaft i. S. von § 1 Abs. 1 AAÜG hätte der Versicherte nur gehabt bei Vorliegen einer einzelvertraglichen Regelung oder eines nach Art. 19 Einigungsvertrag (-EV- vom 31. August 1990, BGBl. II S. 889) bindend gebliebenen Verwaltungsaktes einer Versorgungsstelle der DDR oder einer Versorgungsbewilligung eines Funktionsnachfolgers einer solchen Stelle oder eines Verwaltungsaktes eines Versorgungsträgers i. S. von § 8 Abs. 4 AAÜG oder einer sonstigen bindenden Entscheidung eines solchen Versorgungsträgers über das Bestehen einer derartigen Versorgungsanwartschaft. Erforderlich ist insoweit ein zweifelsfreier Ausspruch, dass der Versicherte zum 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft (bzw. einen Versorgungsanspruch) gehabt hat (vgl. BSG Urteil vom 29. Oktober 2002 - B 4 RA 27/02 R-).

Eine Einzelfallentscheidung, durch die dem Versicherten eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden war, liegt nicht vor. Er hat auch keine positive Statusentscheidung der Beklagten oder eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsaktes erlangt. Er war auch nicht auf Grund eines Einzelvertrages oder einer späteren Rehabilitationsentscheidung in die zusätzliche Altersversorgung für freischaffende, bildende Künstler einbezogen worden.

Der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG ist ebenfalls nicht erfüllt. Ein Anwendungsfall einer gesetzlich fingierten Anwartschaft ist nicht schon dann gegeben, wenn ein Versicherter aufgrund einer Beschäftigung in der DDR zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem 30. Juli 1990 die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt hatte. Erforderlich ist vielmehr, dass der Betroffene nach den Regeln des Versorgungssystems tatsächlich einbezogen worden und nach erfolgter Einbeziehung später ausgeschieden ist (vgl. Urteil des Bundessozialgerichts vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R-). Wie dargelegt, war eine Statusentscheidung über die Einbeziehung des Versicherten nicht ergangen. Im Übrigen erfüllte er auch nicht die materiellen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die zusätzliche Rentenversicherung für freischaffende bildende Künstler nach dem Anhang "Vorschlag zur Verbesserung der Rentenversorgung für freischaffende bildende Künstler" zum Beschluss des Präsidiums des Ministerrats der DDR über den Vorschlag zur Verbesserung der Rentenversicherung für freischaffende bildende Künstler vom 2. Dezember 1988 (abgedruckt in: Aichberger II, Sozialgesetze, Ergänzungsband für die neuen Bundesländer, Nr. 170). Demnach konnten grundsätzlich nur freischaffende bildende Künstler in den Genuss der Zusatzversorgung kommen, die ab Einführung der Verbesserung für ihr volles Einkommen bis zur Höchstgrenze Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) zahlten und wegen ihres Alters damit keinen angemessenen Rentenanspruch mehr erwerben konnten. Der Versicherte war der FZR nicht beigetreten und hat dementsprechend keine Beiträge gezahlt. Ein nachträglicher Eintritt bzw. die nachträgliche Entrichtung von Beiträgen ist nicht möglich.

Bei Personen, die, wie der Versicherte, am 30. Juni 1990 nicht einbezogen waren und auch nicht nachfolgend aufgrund originären Bundesrecht einbezogen wurden, ist allerdings aufgrund einer vom BSG vorgenommenen erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu prüfen, ob die Nichteinbezogenen aus Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundessrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (vgl. Urteile des BSG vom 9. April 2002 -B 4 RA 31/01 R, -B 4 RA 41/01- und - B 4 RA 3/04 - sowie vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01). Dies ist nicht der Fall.

Denn ein Anspruch auf fiktive Einbeziehung besteht dann nicht, wenn die Einbeziehung in das Versorgungssystem - wie bei freischaffenden bildenden Künstlern - im freien Ermessen des mit der Gewährung der zusätzlichen Altersversorgung befassten Personenkreises stand (vgl. Urteil des BSG vom 18. Juni 2004 - B 4 RA 50/02 R-; Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 -, zitiert nach Juris).

Nach dem im vorliegenden Fall maßgeblichen Anhang "Vorschlag zur Verbesserung der Rentenversorgung für freischaffende bildende Künstler" zum Beschluss des Präsidiums des Ministerrats er DDR vom 2. Dezember 1988 (Aichberger II, aaO.) erfolgte die Einbeziehung in dieses Zusatzversorgungssystem auf Grund einer Ermessensentscheidung. Der Minister für Kultur hatte das Recht, gemeinsam mit dem Staatssekretär für Arbeit und Löhne im Einvernehmen mit dem Präsidenten des Verbandes der bildenden Künstler, verdienstvollen freischaffenden bildenden Künstlern eine zusätzliche Altersversorgung der künstlerischen Intelligenz zu gewähren. Eine Verpflichtung hierzu im Sinne einer gebundenen Entscheidung bestand nicht. Insbesondere waren bestimmte Auswahlkriterien, bei deren Vorliegen der Künstler einen Rechtsanspruch auf Einbeziehung gehabt hätte, nicht vorgegeben. Hieraus wird deutlich, dass nach bundesrechtlichem Maßstab eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende, von Willkür freie Entscheidung nach den Regelungen dieses Systems nicht gewährleistet war. So fehlen insbesondere Kriterien zur Ausfüllung des Begriffs "verdienstvoll". Wem in Einzelfall die Wohltat einer zusätzlichen Altersversorgung zukommen sollte, stand im freien Ermessen des mit der Gewährung der zusätzlichen Altersversorgung befassten Personenkreises. Das BSG hat in derartigen Fällen wiederholt entschieden, dass alle Regelungen der Versorgungssysteme kein Bundesrecht geworden sind, die eine bewertende Entscheidung ("verdienstvoll") und/oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, eines Direktors oder einer anderen stattlichen Stelle der DDR vorsahen (vgl. Urteil vom 18. Juni 2003 - B 4 RA 50/02 R - mwN), weil die dafür erforderlichen Entscheidungen nur auf der Grundlage des von der SED-Ideologie geprägten Systems getroffen werden konnten. So war bereits das vom Einzelnen nicht beeinflussbare Antragsverfahren ein Machtmittel zur Förderung von Wohlverhalten eines totalitären Staates und ermöglichte diesem eine willkürliche Zuteilung. Da derartige Ermessensentscheidungen allein aus der Sicht der DDR und nach deren Maßstab hätten getroffen werden können, dürfen sie mangels sachlicher, objektivierbarer bundesrechtlich nachvollziehbarer Grundlage nicht rückschauend ersetzt werden (BSG Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 3401/R -), denn sonst müsste auf eine ggf. gleichheitswidrige willkürliche Verwaltungspraxis der DDR zurückgegriffen werden (vgl. BSG Urteil vom 31. Juli 2002 - B 4 RA 21/02 R).

Der Versicherte hatte demnach am 1. August 1991 keinen Anspruch auf Aufnahme in das Zusatzversorgungssystem für freischaffende bildende Künstler. Er wird vom Anwendungsbereich des § 1 AAÜG nicht erfasst. Infolgedessen hatte er auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur Altersversorgung der freischaffenden bildenden Künstler und der erzielten Arbeitsentgelte. Da der Versicherte, wie dargelegt, nicht in den Anwendungsbereich des AAÜG fiel, kommt auch die nachträgliche Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung für hauptamtliche Mitarbeiter der SED/PDS für den Zeitraum vom 1. Oktober 1963 bis 31. März 1976 nicht in Betracht. Einer weitergehenden Prüfung bedurfte es nicht.

Den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisanträgen der Klägerin, die sich im Wesentlichen auf sozialpolitische Erwägungen beziehen, war nicht zu entsprechen. Denn der entscheidungserhebliche Sachverhalt ist geklärt.

Für eine Ruhens- bzw. Aussetzungsanordnung bestand kein Anlass, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind und ein Verstoß gegen Verfassungsrecht oder die Europäische Menschenrechtskonvention nicht erkennbar ist.

Das BVerfG hat sich bereits mit der erweiternden Auslegung des § 1 AAÜG und die daraus folgende Rechtsprechungspraxis des Bundessozialgerichts befasst (z. B. Beschluss vom 4. August 2004, 1 BvR 155/011; Beschluss 26. Oktober 2005, 1 BvR 1921/04, 1 BvR 203/05, 1 BvR 445/05, 1 BvR 1144/05). Das BVerfG hat die vom BSG entwickelte Rechtsprechung einer fiktiven Einbeziehung nicht beanstandet und die sich aus der ebenfalls für unbedenklich erachteten Stichtagsregelung des 30. Juni 1990 und der Zugrundelegung des Wortlauts der Versorgungsordnung ergebenden Ungleichbehandlungen für sachlich gerechtfertigt angesehen. Der Senat geht daher nicht von einer Verfassungswidrigkeit der angewandten Normen aus. Soweit die Klägerin die Verfassungsmäßigkeit weiterer Normen bezweifelt oder andere Problembereiche der verfassungsrechtlichen Überprüfung durch das BVerfG zugängig machen möchte, so handelt es sich nicht um streitentscheidende Fragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der in § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG genannten Gründe vorliegt.