Die Klägerin begehrt die Feststellung einer Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle. Streitig ist u.a., ob es sich bei einer Prüfmitteilung der Beigeladenen um einen Verwaltungsakt handelt.

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse, bei der als zuständiger Einzugsstelle die Firma C. Personaldienstleistungen GmbH (Schuldnerin) unter der Betriebsnummer 123456 gemeldet ist. In der Zeit vom 21.12.2010 bis zum 27.02.2013 führte die Deutsche Rentenversicherung Hessen (Beigeladene) eine Betriebsprüfung bei der Schuldnerin für den Zeitraum vom 01.12.2005 bis zum 31.12.2009 durch. Gegenstand der Prüfung war die Feststellung der Tarifunfähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) und sich daraus ggf. ergebende Nachforderungen von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen. Am 08.03.2013 fand eine Schlussbesprechung statt.

Das Amtsgericht Wetzlar hat mit Beschluss vom 01.04.2013 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und den Beklagten als Insolvenzverwalter bestellt (Az: 3 IN 16/13).

Die Beigeladene erstellte mit Datum vom 31.05.2013 eine mit "Insolvenzprüfung" überschriebene und an den Beklagten adressierte "Prüfmitteilung"; in dem Schreiben heißt es:

"Sehr geehrter Herr A.,

diese Prüfmitteilung ergeht an Sie als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma C. Personaldienstleistungen GmbH ( ) und hat nur deklaratorische Bedeutung. Die stichpobenartig durchgeführte Prüfung hat die nachfolgend näher beschriebenen Feststellungen im Bereich - Beitragsansprüche aufgrund der Unwirksamkeit des angewandten Tarifvertrages, § 10 Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) i.V.m. § 22 SGB IV ergeben. Die sich aus der Prüfung ergebenden Feststellungen betreffen Insolvenzforderungen nach § 38 InsO in Höhe von insgesamt 674.902,61 EUR. Die Gesamtforderung setzt sich zusammen aus Beitragsforderungen für die Hauptniederlassungen in (.) Diese sind nach §§ 187 ff. InsO zu befriedigen. Die Insolvenzforderungen werden der(n) zuständigen Stellen zur Tabelle nach § 175 InsO gemeldet.

Eine Zahlungsaufforderung ist hiermit nicht verbunden. ( )"

Die "Prüfmitteilung" enthielt außerdem rechtliche Ausführungen zur Unwirksamkeit des einschlägigen Tarifvertrages, zu Prüfzeitraum und Verjährung, zu den Feststellungen im Rahmen der Betriebsprüfung, den Berechnungsrundlagen, zu Säumniszuschlägen, Widerrufsvorbehalt und Anhörung (Bl. 7-13 der Gerichtsakte). Zu den Säumniszuschlägen war ausgeführt:

" Spätestens mit dem Beschluss des BAG vom 14.12.2010 war Ihnen bekannt, dass Ihre Meldungen und Beitragsnachweise objektiv fehlerhaft waren. Sie können nicht geltend machen unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht gehabt zu haben. Mit Anschreiben vom 21.12.2010 der Deutschen Rentenversicherung Hessen wurde Sie auf Ihre Beitrags- und Meldepflichten im Nachgang zu o.g. Urteil hingewiesen. Aufgrund der daran anschließenden Kontaktaufnahme und Zusammenarbeit mit der Deutschen Rentenversicherung Hessen zur Klärung des Sachverhaltes werden keine Säumniszuschläge erhoben."

Die Beigeladene überließ der Klägerin die Prüfmitteilung mit Schreiben vom 31.05.2013 "zur weiteren Veranlassung (§ 28h Abs. 1 SGB IV)". Im Anschreiben bezifferte die Beigeladene die auf die Klägerin entfallene Nachforderung auf 1.805,70 EUR. Der "Prüfmitteilung" war als Anlage die Berechnung der Beiträge der bei der Klägerin versicherten Beschäftigten D., E. und F. über 1.464,89 EUR (Zeitraum 11.08.2006 bis 15.10.2008) beigefügt (Bl. 14 bis 17 der Gerichtsakte).

Die Klägerin meldete mit Schreiben vom 10.06.2013 eine Gesamtforderung in Höhe von 2.764,65 Euro als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle bei dem Beklagten wie folgt an:

Sozialversicherungsbeiträge für die Zeit vom 11.08.06 aus BP bis 15.10.08 aus BP 1.805,70 EUR Säumniszuschläge bis 31.03.13 954,00 EUR Kosten und Gebühren bis 31.03.13 4,95 EUR

Mit Schreiben vom 17.07.2013 und 31.10.2013 teilte der Beklagte mit, dass er die Insolvenzforderung vorläufig bestreiten werde, weil er das Ergebnis der Betriebsprüfung nicht anerkenne (Bl. 18, 19 der Gerichtsakte) und nahm - trotz mehrmaliger Aufforderung durch die Klägerin - keine Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle vor. Im Prüftermin beim Amtsgericht Wetzlar (Az: 3 IN 16/13) am 09.10.2013 bestritt der Beklagte die angemeldete Forderung der Klägerin erneut; entsprechendes wurde in der Insolvenztabelle vermerkt (Bl. 20, 216 der Gerichtsakte).

Die Klägerin hat am 07.02.2014 zunächst vor dem Amtsgericht Wetzlar Klage auf Feststellung ihrer Forderung zur Insolvenztabelle erhoben. Das Amtsgericht Wetzlar hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten mit Beschluss vom 26.05.2014 für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Gießen verwiesen.

Zur Klagebegründung hat die Klägerin vorgetragen, dass die Beigeladene berechtigt gewesen sei, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Betriebsprüfung durchzuführen. Der Betriebsprüfbericht werde dann dem Insolvenzverwalter zugeleitet, der ab Insolvenzeröffnung Arbeitgeberfunktion ausübe. Der Betriebsprüfbericht sei ein Verwaltungsakt, der bestandskräftig geworden sei. Die vierjährige Verjährungsfrist sei noch nicht abgelaufen. Die Verjährung sei für die Dauer einer Betriebsprüfung gehemmt. Die Hemmung beginne mit dem Tag des Beginns der Prüfung beim Arbeitgeber und ende mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheids, spätestens aber nach dem Ablauf von sechs Kalendermonaten nach Abschluss der Prüfung. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Betriebsprüfbericht um keinen Verwaltungsakt handele. Eine Bestandkraft könne daher nicht eingetreten sein. Zudem bestehe die Forderung auch materiell-rechtlich nicht. Die Rechtspraxis der Beigeladenen, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 rückwirkend auf Zeiträume anzuwenden, die vor der Entscheidung lägen, begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Des Weiteren erhebe der Beklagte die Einrede der Verjährung. Die Klägerin mache Ansprüche wegen Beitragsrückständen für den Zeitraum vom 11.08.2006 bis zum 15.10.2008 und damit außerhalb der vierjährigen Verjährungsfrist geltend. Eine 30-jährige Verjährungsfrist sei nicht einschlägig.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.10.2018 abgewiesen. Das Sozialgericht Gießen sei sachlich zuständig. Für eine Klage auf Feststellung einer Forderung nach §§ 179 ff. InsO sei gemäß § 185 InsO der Sozialrechtsweg gegeben, wenn die Forderung dem Anwendungsbereich des § 51 SGG unterfalle (Keller, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG Kommentar, 12. Auflage 2017, § 51 Rn. 39). Vorliegend sei die Forderung - die Erhebung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen - vom Anwendungsbereich des § 51 SGG umfasst. Die Klage sei jedoch bereits unzulässig. Statthafte Klageart sei die Feststellungsklage gemäß § 184 Abs. 1 InsO i.V.m. § 55 Abs. 1 SGG. § 184 InsO regele, wem es im Falle einer bestrittenen Forderung im Insolvenzrecht obliege, einen Widerspruch durch Klage zu beseitigen oder zu verfolgen. Nach Absatz 1 der Vorschrift sei dies grundsätzlich Aufgabe des Gläubigers, der eine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet habe, wenn der Schuldner im Prüfungstermin diese Forderung bestreite. Liege für eine solche Forderung ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor, obliege es dem Schuldner binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren mit dem Bestreiten der Forderung beginne, den Widerspruch zu verfolgen (§ 184 Abs. 2 InsO). Sei für die Feststellung einer Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben, sei die Feststellung bei dem zuständigen anderen Gericht zu betreiben oder von der zuständigen Verwaltungsbehörde vorzunehmen. Weiteres regele die Vorschrift des § 179 InsO. Nach § 179 Abs. 1 InsO bleibe es dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben, wenn eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden sei. Ein Beitragsbescheid sei ein vollstreckbarer Titel im Sinne des § 184 Abs. 2 InsO, soweit der Schuldner hierin zur Leistung aufgefordert werde. Ein solcher Beitragsbescheid liege hier aber nicht vor. Zum einen sei die Prüfmitteilung der Deutschen Rentenversicherung Hessen vom 31.05.2013 kein Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Bei sogenannten Insolvenzprüfungen im Rahmen des § 28p Abs. 1 Satz 3 SGB IV sei zu unterscheiden, für welchen Zeitraum - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens - Forderungen geltend gemacht würden; je nach Fallgestaltung werde von der Deutschen Rentenversicherung eine Prüfmitteilung oder ein Bescheid erlassen. Die Prüfung für den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) sei wie eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV durchzuführen. Der Prüfzeitraum ende am Tag vor Eintritt des Insolvenzereignisses. Die Beitragsforderungen für die Zeit vor der Insolvenzeröffnung stellten i.d.R. Insolvenzforderungen nach § 38 InsO dar. Insolvenzforderungen seien von der jeweiligen Einzugsstelle als Gläubiger des Gesamtsozialversicherungsbeitrags beim Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle anzumelden (§§ 174, 175 InsO). Diese Forderungen würden dem Insolvenzverwalter mittels einer Prüfmitteilung deklaratorisch angezeigt (Scheer, in SchlegelNoelzke, jurisPK-SGB IV, 3 Auflage 2016, § 28p Rn. 202 ff.). Ein Betriebsprüfungsbescheid dürfe nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor Anmeldung zur Tabelle und Prüfung der Forderung nicht ergehen (vgl. zur Rechtslage unter Geltung der Konkursordnung: BSG, Urteil vom 17.05.2001 - B 12 KR 32/00 R - juris Rn. 14f.). Hier würden Forderungen für einen Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - vom 01.12.2005 bis zum 31.12.2009 - geltend gemacht. Dabei handele es sich um Insolvenzforderungen nach § 38 InsO. Die Forderungen seien dem Beklagten durch die Deutsche Rentenversicherung Hessen lediglich deklaratorisch angezeigt worden. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Prüfmitteilung vom 31.05.2013, in der "deklaratorisch" das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt werde. Eine Regelung im Sinne des § 31 SGB X sei damit nicht getroffen worden. Bestandskraft nach § 77 Sozialgerichtsgesetz könne - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht eintreten. Zum anderen habe auch die Klägerin keinen Bescheid gegenüber dem Beklagten erlassen. Die Klägerin könne die bestrittene, noch nicht durch Bescheid titulierte Forderung durch Verwaltungsakt gegenüber dem Beklagten feststellen, sofern sie - wie hier - außerhalb des Insolvenzverfahrens zur Feststellung der Forderung durch Verwaltungsakt gegenüber dem Schuldner berechtigt sei. Sähen nämlich die Verfahrensvorschriften ein Vorverfahren vor, bevor die Gerichte angerufen werden könnten, müsse dieses auch im Insolvenzfeststellungsverfahren zunächst durchgeführt werden. Werde der Feststellungsbescheid bestandskräftig, schaffe dieser - mit Wirkung des § 183 Satz 1 InsO (§ 185 Satz 2 InsO) - die Grundlage für die Korrektur der Tabelle (zum Gesamten: Sinz, in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 185 Rn. 5). Zwar würden abweichend von § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV im Rahmen von Betriebsprüfungen die Träger der Rentenversicherung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern erlassen. Allerdings beschränke sich die Übertragung der Zuständigkeiten von den Einzugsstellen auf die Betriebsprüfungsbehörden gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV nur auf die Feststellung von Versicherungspflicht und Beitragshöhe, das heißt von Grund und Höhe der Beitrags- und Umlageforderungen. Die Vollstreckung und Beitreibung der nach Grund und Höhe von den Betriebsprüfungsbehörden festgesetzten Forderungen bleibe den Einzugsstellen vorbehalten (vgl. SG Dresden, Urteil vom 24.10.2012, S 18 KR 627/09, juris Rn. 26). Diese Auffassung habe auch das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 28.05.2015 (Az: B 12 KR 16/13 R, juris Rn. 20 ff) vertreten: Der Geltendmachung einer Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen durch Leistungs- bzw. Zahlungsbescheid stehe ein insolvenzrechtliches Verbot der Einzelzwangsvollstreckung nicht entgegen. Denn selbst wenn wegen eines solchen Verbots die Beitreibung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge unzulässig sein sollte, schlage dies jedenfalls nicht auf die Befugnis der Klägerin durch, gegenüber dem Beklagten einen Nachforderungsbescheid zu erlassen. Der Erlass eines zur Zahlung verpflichtenden Verwaltungsakts stelle als solchen noch keine Vollstreckungsmaßnahme dar. Selbst die Mahnung nach § 66 Abs. 4 Satz 2 SGB X zähle noch nicht zu den Maßnahmen der Zwangsvollstreckung, sondern gehe dieser zunächst noch voraus. Der Leistungs- und Zahlungsbescheid des prüfenden Rentenversicherungsträgers nach § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV schaffe erst die Grundlage für das Beitragsverfahren. Ob ein solcher Bescheid dann vollstreckt werden dürfe oder ob die zwangsweise Durchsetzung der Beitragsforderung wegen eines insolvenzrechtlichen Vollstreckungsverbots ausscheide, sei erst auf einer späteren Ebene von den Krankenkassen (als Einzugsstellen) beim Einzug der Beiträge und hier in einem letzten, selbstständigen Verfahrensabschnitt zu prüfen, wenn die vom Arbeitgeber geschuldete Beitragssumme nicht freiwillig gezahlt werde. Die Klage sei damit mangels erlassenem Feststellungsbescheid und durchgeführten Vorverfahren unzulässig.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.10.2018 zugestellte Urteil am 29.10.2018 Berufung zum Hessischen Landessozialgericht erhoben.

Der Senat hat mit Beschluss vom 13.05.2019 die Deutsche Rentenversicherung Hessen zum Verfahren gemäß § 75 SGG beigeladen.

Zur Berufsbegründung trägt die Klägerin vor: Das Sozialgericht habe rechtsirrig eine Feststellungsklage gemäß § 184 InsO angenommen; einschlägig sei § 185 InsO, da der Insolvenzverwalter die Forderung bestritten habe und eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung nicht streitig sei. Die Beitragsforderung betreffe die bei ihr Versicherten D., E., F. und G ... Der Betriebsprüfungsbericht vom 31.05.2013 sei ein Verwaltungsakt gemäß § 31 SGB X, denn die Prüfmitteilung des Rentenversicherungsträgers stelle gemäß § 7 BeitrVV einen Verwaltungsakt dar (SG Landshut 22.01.2014 - S 10 R 5023/11 und Mutschler in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 84. Ergänzungslieferung Dezember 2014, 5 31 SGB X Rn 19; Bayerisches LSG, Beschluss vom 14.11.2012, L 5 R 890/12 B ER). Dieser Verwaltungsakt sei bestandskräftig geworden, da der Beklagte hiergegen keinen Widerspruch erhoben habe. Es sei daher auch nicht notwendig gewesen, einen weiteren Feststellungsbescheid zu erlassen. Im Übrigen sei zwischen den Beteiligten streitig gewesen, ob die Forderung verjährt sei oder nicht; hierzu enthalte das Urteil des Sozialgerichts keine Angaben. Außerdem habe das Sozialgericht den Streitwert unzutreffend festgesetzt.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 18.10.2018 aufzuheben und die Insolvenzforderung der Klägerin gegen den Beklagten in Höhe von 2.764,65 Euro unter laufender Nummer 55 zur Insolvenztabelle festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Klägerin sei zuzustimmen, dass eine Feststellungsklage nach § 185 InsO und nicht gemäß § 184 InsO einschlägig sei. Dennoch habe das Sozialgericht zutreffend die Unzulässigkeit einer Feststellungsklage bejaht, denn die Klägerin habe vor Klageerhebung zunächst einen Bescheid erlassen müssen. Die Prüfmitteilung vom 31.05.2013 sei kein Verwaltungsakt und ersetze keinen Feststellungsbescheid.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Auf Nachfrage der Berichterstatterin des Senats hat die Beigeladene mitgeteilt, dass die Unterlagen der Betriebsprüfung angesichts abgelaufener Aufbewahrungsfristen nicht mehr vorhanden seien; eine Überprüfung von Amts wegen scheide daher aus. Überdies werde die Zuständigkeit der Sozialgerichte bezweifelt.

Die Berichterstatterin des Senats hat am 09.05.2019 einen Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten durchgeführt; auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 164 bis 166 der Gerichtsakte) wird verwiesen. Ergänzend hat das Gericht eine Kopie der Insolvenztabelle (Stand 16.10.2019) beigezogen (Bl. 194 bis 240 der Gerichtsakte).

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen sowie wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.