Die Beteiligten streiten über die Höhe des Grads der Behinderung (GdB) nach dem Schwerbehindertenrecht.

Für den 1941 geborenen Kläger wurde mit Bescheid vom 06.12.1999 ein GdB von 50 festgestellt (Einzel-GdB 50 für Hauterkrankung in Heilungsbewährung, Einzel-GdB 10 jeweils für Schlafapnoe-Syndrom, Wirbelsäulensyndrom, psychovegetatives Syndrom). Nach einer Begutachtung im anschließenden Klageverfahren (S 11 SB 288/00) schlossen die Beteiligten am 11.07.2001 einen gerichtlichen Vergleich über einen GdB von 60. Das psychovegetative Syndrom mit Aufmerksamkeitsstörung wurde dabei mit einem Einzel-GdB von 30 zugrunde gelegt. Nachdem der Kläger wegen des Ausdrucks Aufmerksamkeitsstörung Widerspruch gegen den Ausführungs-Bescheid vom 22.08.2001 eingelegt hatte, erteilte der Beklagte den Abhilfe-Bescheid vom 26.11.2001, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 02.08.2002. Die Einzelheiten des gerichtlichen Vergleichs beachtend wurden nunmehr die für den GdB 60 maßgeblichen Gesundheitsstörungen wie folgt bezeichnet:

1. Hauterkrankung in Heilungsbewährung

2. Schlafapnoe-Syndrom, psychovegetatives Syndrom

3. Wirbelsäulen-Syndrom.

Wegen der in Heilungsbewährung festgestellten Hauterkrankung veranlasste der Beklagte im Sommer 2002 die notwendige Nachprüfung. Nach Anhörung des Klägers setzte er den GdB auf 30 herab und erläuterte, dass sich die für den Bescheid vom 26.11.2001 maßgeblichen Gesundheitsstörungen durch Wegfall der Gesundheitsstörung Hauterkrankung in Heilungsbewährung wesentlich geändert hätten. Jetzt lägen die Gesundheitsstörungen Schlafapnoe-Syndrom/psychovegetatives Syndrom und Wirbelsäulensyndrom vor. Dem Antrag vom 18.11.2001 auf Feststellung der Hyperventilation könne nicht entsprochen werden, weil die damit verbundenen Einschränkungen keinen GdB von wenigstens 10 bedingen würden (Änderungs-Bescheid vom 10.01.2003, Widerspruchsbescheid vom 04.07.2003). Die Klage gegen die Herabsetzung des GdB auf 30 (S 13 SB 554/03) wurde mit Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 04.05.2005 abgewiesen. Der internistische Sachverständige Dr. S. hatte das Schlafapnoe-Syndrom mit Einzel-GdB 10 bewertet.

Im Berufungsverfahren (L 18 SB 103/05) beantragte der Kläger die Festsetzung eines GdB von 60 seit 1982. Er beanstandete, dass der Beklagte nach dem gerichtlichen Vergleich vom 11.07.2001 über einen GdB von 60 kein Recht gehabt habe, eine Überprüfung vorzunehmen und den GdB herabzusetzen. Weiter schilderte er einen Vorfall im Jahr 1982, als er schlafend am Arbeitsplatz vorgefunden worden sei und deswegen eine Abmahnung bekommen habe. Er habe natürlich nicht geschlafen, vielmehr seien sein Organismus und auch das Gehirn wegen einer Nasenverengung nicht genügend beatmet worden. Durch die mangelnde Beatmung dürften etliche Gehirnzellen abgestorben sein. Die notwendige Operation sei zwischenzeitlich durchgeführt worden. Wenn man jahrzehntelang mit einem solchen Problem kämpfe, sei das Immunsystem irgendwann am Ende. Er sei also von mindestens 1982 bis zum Zeitpunkt der Operation behindert gewesen, weil er nicht genügend Atemluft bekommen habe. Der Sachverständige Dr. L. bewertete die seit Dezember 2004 bekannte mittelgradige Schlafatemstörung mit CPAP-Indikation (Arztbrief des Dr. B., Schlaflabor in der R.Klinik, vom 03.12.2004) bei nicht durchführbarer CPAP-Therapie mit einem Einzel-GdB von 50. Er ging davon aus, dass die regelmäßige Anwendung der Überdruckbeatmung vom Kläger trotz wiederholter Versuche nicht toleriert worden sei, wobei er auf Nachfrage feststellte, dass anatomische Besonderheiten, die die nasale Überdruckbeatmung unmöglich machen würden, beim Kläger nicht vorlägen. Den Gesamt-GdB veranschlagte er auf 60 (Gutachten vom 19.02.2007, ergänzende Stellungnahme vom 24.10.2007). Das daraufhin vom Beklagten unterbreitete Vergleichsangebot über einen Gesamt-GdB von 40 ab November 2004 berücksichtigte die Gesundheitsstörung Schlafapnoe-Syndrom/chronische Bronchitis mit einem Einzel-GdB von 20. Erläutert wurde, dass es dem Kläger grundsätzlich möglich sei, eine Atemmaske zu benützen, da, wie der Sachverständige bestätigt habe, keine anatomischen Besonderheiten vorlägen, die eine nasale Überdruckbeatmung unmöglich machten. Eine nicht durchführbare nächtliche Überdruckbeatmung müsste durch objektive Kriterien wie Geschichtsschädelanomalie oder pulmonale Hypertonie begründbar sein. Die Verweigerung der nasalen Überdruckbeatmung aufgrund subjektiver Missempfindungen rechtfertige die hohe Bewertung nicht. In einem Erörterungstermin am 01.07.2008 sicherte der Kläger zu, die vom Sachverständigen dringend angeratene CPAP-Behandlung durchführen zu lassen, und beantragte eine Neufeststellung wegen Verschlimmerung ab November 2004 mit der Maßgabe der Erledigung des Berufungsverfahrens. Der Beklagte sicherte eine zügige rechtsbehelfsfähige Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Neufeststellung ab November 2004 zu, der Kläger nahm die Berufung zurück.

Nachdem Dr. B. mit Arztbrief vom 08.07.2008 mitgeteilt hatte, dass der Patient Therapien bezüglich der schlafbezogenen Phänomene ablehne und er deshalb keine weitere Handlungsmöglichkeit sehe, stellte der Beklagte mit Änderungs-Bescheid vom 19.08.2008 einen GdB von 40 ab 01.11.2004 fest bei Bezeichnung folgender Gesundheitsstörungen:

Seinen dagegen eingelegten Widerspruch begründete der Kläger damit, dass sich die Vertreterin des Beklagten im Erörterungstermin verpflichtet habe, einem Behinderungsgrad von 60 zuzustimmen. Er selbst hätte seine Verpflichtung eingehalten und bei Dr. B. vorgesprochen mit dem Ergebnis, dass eine CPAP-Behandlung keinen Sinn mache, weil die Ursachen für die Schlafapnoe vielschichtig seien. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 09.10.2008 zurückgewiesen.

Der Kläger hat am 23.10.2008 Klage zum Sozialgericht Würzburg erhoben. Auf Anfrage des Gerichts hat Dr. B. am 12.01.2009 geantwortet, dass ein CPAP-Versuch nicht gestartet worden sei, da sich der Patient gegenüber dieser Therapie ablehnend geäußert habe. Das Sozialgericht Würzburg hat die Klage mit Urteil vom 11.03.2009 abgewiesen. Die Feststellung eines GdB von 20 für das Schlafapnoe-Syndrom und die chronische Bronchitis sei korrekt. Es habe keine CPAP-Versuche gegeben, so dass Dr. L. von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei. Auf Befragen habe der Kläger selbst erklärt, dass er den Versuch abgelehnt habe, weil man ihm gesagt habe, dass die Beatmung mit einem CPAP-Gerät für die Erkrankung nicht erfolgversprechend sei. Wenn der Kläger die Therapie abgelehnt habe, weil sie ihm nicht erfolgversprechend erschien, sage das nichts über die Durchführbarkeit der Therapie aus. Das Urteil ist dem Kläger am 08.04.2009 zugestellt worden.

Am 09.04.2009 hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt, ab 01.11.2004 einen GdB von 60 festzustellen. Er hat den Entlassungsbrief des Universitätsklinikums B-Stadt über eine Krankenhausbehandlung von 12.10.2009 bis 15.10.2009 wegen akuter Herzbeschwerden vorgelegt, der über eine Stentimplantation am 13.10.2009 informiert.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Begutachtungen auf mehreren ärztlichen Fachgebieten.

Der Internist Dr. E., der auch über die Fachkunde auf dem Gebiet der Lungen- und Bronchialheilkunde verfügt, hat bestätigt, dass eine chronische Bronchitis mit Bronchiektasen ohne Lungenfunktionseinschränkung und außerdem ein therapiebedürftiges Schlafapnoe-Syndrom bestünden und der GdB für diese Gesundheitsstörung auf 20 einzuschätzen sei. Der Kläger sei weiterhin nicht willens, das Schlafapnoe-Syndrom mittels einer CPAP-Beatmung behandeln zu lassen, wobei keine Kontraindikationen gegenüber einer nächtlichen CPAP-Beatmung bestünden (Gutachten vom 31.07.2009, ergänzendes Schreiben vom 07.08.2009).

Die Internistin und Kardiologin Dr. E. hat am 08.10.2009 eine Untersuchung des Klägers einschließlich apparativer Diagnostik durchgeführt und festgestellt, dass die Behinderung Bluthochdruck/koronare Herzerkrankung mit einem Einzel-GdB von 20 zu bewerten sei, wobei sie für die koronare Herzerkrankung allein bei gutem Ergebnis des Eingriffs von einem Einzel-GdB 10 ausgeht. Neu aufzunehmen sei ein derzeit oral eingestellter, mit Einzel-GdB 10 zu bewertender Diabetes mellitus, der erstmals im Bericht der Universitätsklinik B-Stadt vom Oktober 2008 erwähnt sei. Als Folgeschaden des Diabetes finde sich derzeit eine klinisch nur diskrete periphere Polyneuropathie (Einzel-GdB 10). Ab November 2004 sei ein Gesamt-GdB von 40 angemessen (Gutachten vom 02.11.2009).

Die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. B. hat bei der Untersuchung des Klägers am 21.01.2010 eine schwere Polyneuropathie festgestellt, die sie mit einem Einzel-GdB von 20 ansetzt. Im Rahmen der elektrophysiologischen Untersuchung lasse sich eine jetzt ausgeprägte Polyneuropathie nachweisen, die sich im klinischen Befund mit einer deutlichen Reflexabschwächung, einem strumpfförmigem Taubheitsgefühl in beiden Beinen, einer Parese der Zehenheber und -senker sowie einer Ataxie beim Laufen äußere. Weiter hat sie dargelegt, dass der Kläger an einer organischen Persönlichkeitsstörung mit vermehrter Reizbarkeit, Aggressivität und exzessiver Beschäftigung mit einem einzigen Thema (Recht-Unrecht, berufliche Mobbingsituation, Kündigung) leide und eine deutliche sprachliche Vergröberung auffalle. Aus ihrer Sicht seien auch die berichtete Ermüdbarkeit und reduzierte Leistungsfähigkeit als Ausdruck einer zusätzlich asthenen Komponente auf organischer Basis hinzuziehen. Sie veranschlagt die organische Persönlichkeitsstörung mit asthener Komponente mit einem Einzel-GdB von 40. Hinsichtlich des chronischen Wirbelsäulensyndroms hat sie angemerkt, dass der Kläger bei der Untersuchung keine Rückenbeschwerden und keine radikuläre Symptomatik beklagt habe, so dass sie den GdB für das Wirbelsäulensyndrom auf kleiner als 10 einschätze. Unter Berücksichtigung der Einzel-GdB von 20 für die Gesundheitsstörungen chronische Bronchitis/Schlafapnoe-Syndrom und Bluthochdruck/koronare Herzerkrankung sowie eines Einzel-GdB von 10 für den Diabetes mellitus hat sie den Gesamt-GdB seit November 2004 mit 50 angesetzt (Gutachten vom 19.02.2010).

Der Chirurg und Orthopäde Dr. D. hat bei der Untersuchung am 15.06.2010 eine geringe bis mäßige Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule und eine Minderentfaltung der Brust- und Lendenwirbelsäule festgestellt, außerdem deutliche degenerative Veränderung vor allem der unteren Lendenwirbelsäule, die er mit einem GdB von 20 veranschlagt hat. Die beginnende Coxarthrose beidseits sei mit 0 zu bewerten. Er hat einen Gesamt-GdB von 50 seit November 2004 vorgeschlagen und dies damit begründet, dass es durch das neurologisch/psychiatrische Gutachten zu einer Erhöhung des Einzel-GdB für die Persönlichkeitsstörung (auf 40) gekommen sei und es nun durch das vorliegende orthopädische Gutachten zu einer Erhöhung des Einzel-GdB für das Wirbelsäulensyndrom von 10 auf 20 komme (Gutachten vom 21.06.2010).

Der Beklagte hat am 23.03.2010 ein Vergleichsangebot über einen GdB von 50 ab Januar 2010 (Untersuchung Dr. B.) vorgelegt und daran unter Berücksichtigung des Gutachtens auf orthopädischem Fachgebiet festgehalten. Nach der versorgungsärztlichen Stellungnahme des Neurologen und Psychiaters Dr. K. sei die seelische Störung weiterhin mit einem Einzel-GdB von 30 zu werten, weil eher leichte Beeinträchtigungen mit weiter bestehenden Aktivitäten im Alltag anzunehmen seien und die Müdigkeit bereits mit der Feststellung des Schlafapnoe-Syndroms berücksichtigt sei.

Der Kläger ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Er beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 11.03.2009 aufzuheben, den Bescheid vom 19.08.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 09.10.2008 abzuändern und den Beklagten zu verpflichten, den GdB seit 01.11.2004 in Höhe von 60 festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, soweit sie über das Vergleichsangebot vom 23.03.2010 hinausgeht.

Die dem Kläger am 22.09.2010 zugestellte Terminsmitteilung vom 20.09.2010 enthält den Hinweis, dass auch im Fall seines Ausbleibens Beweis erhoben, verhandelt und entschieden werden könne.

Der Senat hat die Akten des Beklagten, des Sozialgerichts Bayreuth (S 11 SB 288/00, S 13 SB 554/03, S 11 SB 813/08) und des Bayer. Landessozialgerichts (L 18 SB 103/05) beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Berufungsakte und der beigezogenen Akten Bezug genommen.