Die Berufung ist zulässig und begründet. Gegenstand des Verfahrens war, wie sich aus dem Antrag ergibt, allein der Zeitraum vom 01. September bis 31. Dezember 2012; hierauf haben die Beteiligten den streitigen Zeitraum ausdrücklich beschränkt.

Gemäß § 7 Abs. 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7 a noch nicht erreicht haben, die erwerbsfähig und hilfebedürftig sind sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Diese Voraussetzungen wurden für den vorliegenden streitgegenständlichen Zeitraum von September bis Dezember 2012 von den Klägern zu 1) und 2) erfüllt. Sie haben das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze des § 7 a SGB II noch nicht erreicht, sie sind erwerbsfähig und waren mangels anderer Einkünfte oder Vermögen im streitigen Zeitraum hilfebedürftig im Sinne des § 9 SGB II. Insbesondere bestand im streitigen Zeitraum auch keine Haushaltsgemeinschaft mit dem Sohn der Kläger zu 1) und 2) im Sinne einer Wirtschaftsgemeinschaft. Eine solche liegt lediglich dann vor, wenn über die bloße Wohngemeinschaft hinaus der Haushalt im Sinne einer Wirtschaftsgemeinschaft gemeinsam geführt wird, also aus einem "Topf" gewirtschaftet wird (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009, Az. B 4 AS 68/07 R, zitiert nach juris). Dies war nach den seitens der Kläger zu 1) und 2) im Termin gemachten glaubhaften Angaben nicht der Fall. Nachvollziehbar waren deren Angaben vor dem Hintergrund des aus den Verwaltungsakten ersichtlichen Begehrens, die gemeinsame Wohngemeinschaft aufzulösen, da sie von allen Beteiligten als belastend erlebt wurde. Im Termin wurde dem Senat auch noch einmal bestätigt, dass der Sohn keine Unterhaltszahlungen geleistet hat, was bei dem mitgeteilten und zudem nur unregelmäßigen Einkommen des Sohnes als Callcenter-Mitarbeiter nachvollziehbar war. Hinsichtlich der Kläger zu 1) und 2) ist die Erfüllung dieser Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II auch zu keinem Zeitpunkt streitig gewesen.

Die Kläger zu 1) und 2) verfügten im streitigen Zeitraum auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II. Nach dieser Vorschrift i. V. m. § 30 Abs. 3 Satz 2 Sozialgesetzbuch, Erstes Buch (SGB I) hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes ist in erster Linie nach den objektiv gegebenen tatsächlichen Verhältnissen im streitigen Zeitraum zu beurteilen. Entscheidend ist, ob der örtliche Schwerpunkt der Lebensverhältnisse faktisch dauerhaft im Inland ist. Dauerhaft ist ein solcher Aufenthalt, wenn und solange er nicht auf Beendigung angelegt, also zukunftsoffen ist. Das Bundessozialgericht (BSG) führt hierzu aus (Urteil vom 30. Januar 2013, Az.: B 4 AS 54/12 R, zitiert nach juris): "Für den Bereich des SGB II läuft es der Vereinheitlichung des Begriffes des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II i. V. m. § 30 Abs. 3 SGB I zuwider, wenn unter Berufung auf eine sogenannte Einfärbungslehre dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmende Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus aufgestellt werden. Ein zu dem gewöhnlichen Aufenthalt hinzutretendes Anspruchsmerkmal im Sinne des Innehabens einer bestimmten Freizügigkeitsberechtigung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU 2004 bzw. eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem Aufenthaltsgesetz 2004 fehlt im SGB II. Auch eine fehlende Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes im Sinne einer nicht vorhandenen Zukunftsoffenheit liegt bei Unionsbürgern regelmäßig nicht vor, weil ihr Aufenthalt nicht nach einer bereits vorliegenden Entscheidung der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde auflösend befristet oder auflösend bedingt ist." Der 14. Senat des Bundessozialgerichts tendiert im Urteil vom 25. Januar 2012 (Az: B 14 AS 138/11 R, Rdrn. 17 und 20) ebenfalls zu dieser Rechtsauffassung, lässt die Frage aber wegen Freizügigkeitsbescheinigungen, die zum 7. Januar 2013 entfallen sind, offen.

Der Aufenthalt kann vielmehr nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 6, 6 und 7 Freizügigkeitsgesetz/EU wegen des Wegfalls, des Verlustes oder des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechtes, also nach Durchführung eines Verwaltungsverfahrens, beendet werden. Das Aufenthaltsrecht besteht, solange der Aufnahmemitgliedsstaat nicht durch einen nationalen Rechtsakt festgestellt hat, dass der Unionsbürger bestimmte vorbehaltene Bedingungen im Sinne des Art. 21 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) nicht erfüllt. Irgendwelche Tatbestandsmerkmale im Sinne von rechtlichen Erfordernissen zum Aufenthaltsstatus sind dem Gesetz für die Leistungsvoraussetzungen des SGB II nicht zu entnehmen (so insgesamt BSG, Urteil vom 30. Januar 2013, aaO., zitiert nach juris, m. w. N.). Solange also nicht durch Entscheidung der Ausländerbehörde festgestellt ist, dass die Kläger zu 1) und 2) kein Aufenthaltsrecht (mehr) haben, besteht ein gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 4 SGB II. Damit sind die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II für den Leistungsbezug im streitigen Zeitraum gegeben gewesen.

Es bestand auch kein Ausschlussgrund für die Kläger zu 1) und 2) gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II, wonach ausgenommen vom Leistungsanspruch Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sind. Die Anwendbarkeit dieser Ausschlussregelung erfordert eine "fiktive Prüfung" des Grundes bzw. der Gründe der Aufenthaltsberechtigung nach dem FreizügG/EU (BSG, Vorlagebeschluss vom 12. Dezember 2013, Az. B 4 AS 9/13 R, Rdnr. 15). Die Kläger zu 1) und 2) befanden sich im streitigen Zeitraum nicht zum Zwecke der Arbeitssuche in der Bundesrepublik und verfügten nicht über ein Aufenthaltsrecht im Sinne des FreizügG/EU; insbesondere waren sie nicht Arbeitssuchende im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Sie haben mit ihrer am 28. Januar 2013 bei dem Beklagten eingegangenen Erklärung und damit zeitnah zum streitigen Bewilligungszeitraum ausdrücklich ausgeführt, nicht in der Bundesrepublik zu sein, um hier zu arbeiten. Die Kläger haben diese Aussage in der mündlichen Verhandlung noch einmal bekräftigt und bestätigt, deshalb auch eine Eingliederungsvereinbarung nicht unterschrieben zu haben. Das Gericht hat an dieser Aussage keinen Zweifel, zumal angesichts des fortgeschrittenen Alters der 1953 geborenen Kläger zu 1) und 2), ihrer fehlenden Deutschkenntnisse und dem Fehlen beruflicher Fertigkeiten - der Kläger zu 1) war in Spanien bis 2000 als Schulhausmeister und in der Folgezeit noch unregelmäßig als Bauhilfsarbeiter, die Klägerin zu 2) zuletzt etwa bis 2000 als Kindergartenhelferin tätig - ohnehin kaum Vermittlungschancen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestehen dürften. Insbesondere schließt sich das Gericht auch nicht der Handhabung des Beklagten und in anderen gerichtlichen Entscheidungen an, wonach der Zweck der Arbeitssuche bei nicht erwerbstätigen Anspruchstellern regelmäßig unterstellt wird. Hierfür besteht jedenfalls dann kein Anlass, wenn ausdrücklich das Gegenteil erklärt wird.

Dieser Auslegung liegt wohl ein Verständnis der Norm zu Grunde, welches den Leistungsausschluss bereits dann bejaht, wenn ein Freizügigkeitsrecht allein aus dem Zwecke der Arbeitssuche hergeleitet werden könnte, ohne dass es darauf ankommen soll, ob dieses Freizügigkeitsrecht vom EU-Bürger tatsächlich in Anspruch genommen und Arbeit überhaupt gesucht wird. Der Wortlaut der Norm stützt eine solche Auslegung nach Auffassung des Senats nicht, denn § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist im Indikativ und nicht im Konjunktiv gefasst und setzt deshalb ein tatsächlich bestehendes und nicht nur mögliches Freizügigkeitsrecht voraus. Dieses verlangt dann eine tatsächliche und nicht nur eine fiktive Arbeitssuche. Zudem ist § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II als Ausschlussregelung von existenzsichernden Sozialleistungen jedenfalls eng auszulegen (BSG, Urteil vom 30. Januar 2013, Az. B 4 AS 54/12 R, zitiert nach juris, Rdnr. 26). Für eine erweiternde Auslegung besteht auch kein Bedürfnis. Sinn und Zweck der Norm ist es, EU-Bürger, die sich auf Arbeitssuche befinden und deshalb unzweifelhaft ein Freizügigkeitsrecht in Anspruch nehmen können, vom Leistungsbezug auszuschließen. Nach der Systematik der Vorschrift kann es nicht beabsichtigt gewesen sein, solche EU-Bürger vom Leistungsbezug auszuschließen, die sich gar nicht auf Arbeitssuche befinden, sondern allein zum Zwecke des Sozialleistungsbezugs eingereist sind. Denn dieser Personenkreis ist rechtstechnisch schon dadurch vom Bezug ausgeschlossen, dass er kein Freizügigkeitsrecht geltend machen kann, so dass jederzeit aufenthaltsbeendende Maßnahmen der Ausländerbehörde nach §§ 6,7 FreizügG/EU ergriffen werden können, die den Aufenthalt im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz Nr. 4 SGB II als anspruchsbegründende Tatbestandsvoraussetzung entfallen lassen. Systematisch wird der gewollte Ausschluss dieses Personenkreises vom Leistungsbezug, der als Sozialleistungsmissbrauch angesehen wird, durch das Ausländerrecht bewerkstelligt. Eine Lücke im Gesetz, die durch eine Auslegung zu schließen wäre, besteht damit nach allem nicht. Das Ergebnis, dass allein arbeitssuchende Unionsbürger von Leistungen (möglicherweise) ausgeschlossen werden können, während diejenigen, die eine Arbeitsaufnahme von vornherein ablehnen, nicht vom Ausschluss erfasst sind, führt dann nicht zu einem dauerhaften Leistungsbezug der nicht arbeitswilligen Unionsbürger, wenn diese - wie dies nach §§ 6 und 7 FreizügG/EU vorgesehen ist - von der Ausländerbehörde zur Ausreise gezwungen werden. Die Einleitung dieses Verfahrens wäre von dem Beklagten zu veranlassen gewesen. Insbesondere rechtfertigen etwaige Mängel im Gesetzesvollzug wie z.B. das Fehlen einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen Jobcenter und Ausländerbehörde bei der Anwendung der rechtstechnisch korrekt verzahnten Vorschriften des SGB II und des Ausländerrechts (§§ 6,7 FreizügG/EU) nicht die Annahme einer Regelungslücke. Abschließend erscheint es auch nicht sinnvoll, eine europarechtlich umstrittene Norm, die noch dazu einen Ausnahmetatbestand regelt, auch noch erweiternd auszulegen.

Die hier gefundene Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2 Nr. 2 SGB II entspricht dem den gesetzlichen Vorschriften zugrunde liegenden Regelungsprogramm sowohl in systematischer wie teleologischer Hinsicht. Das SGB II regelt die Ansprüche bei Hilfebedürftigkeit bei gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland. Regelungen zur Rechtmäßigkeit dieses Aufenthalts finden sich im SGB II dagegen nicht und können nach der zitierten Rechtsprechung des 4. Senats des BSG auch nicht in die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 hineininterpretiert werden. Konsequenter Weise finden sich im SGB II dann auch keine Ausschlussgründe, die das Fehlen eines Freizügigkeitsrechts und damit einen unrechtmäßigen Aufenthalt zur Voraussetzung haben. Die Ausschlussgründe des § 7 Abs. 1 Satz Nr. 1 und 2 SGB II setzen im Gegenteil ein Freizügigkeitsrecht voraus. Dies ist systematisch konsequent, da der Sozialleistungsmissbrauch bzw. das, was dafür gehalten wird, in diesen Fällen nicht mit den Mitteln des Ausländerrechts bekämpft werden kann. Denn aufenthaltsbeendende Maßnahmen kommen nicht in Betracht. Fehlt aber ein rechtmäßiger Aufenthalt aufgrund eines Freizügigkeitsrechts, kann der Aufenthalt beendet werden, die Leistungsvoraussetzungen entfallen. Dem Senat ist bewusst, dass dieses ausländerrechtliche Verfahren dauern kann und in diesem Zeitraum nach der hier vertretenen Auffassung Anspruch auf Leistungen besteht, den man strukturell als missbräuchlich ansehen könnte. Diese Konsequenz ist als Folge rechtsstaatlicher Grundsätze wie insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes hinzunehmen.

Dieser Auslegung stehen auch keine europarechtlichen Bedenken entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein arbeitsuchender EU-Bürger solange- aber auch nur dann - freizügigkeitsberechtigt, wie er mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht, wobei das Gemeinschaftsrecht die Länge des angemessenen Zeitraums nicht regelt. Allerdings ist es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt, den Angehörigen eines anderen Mitgliedsstaates auszuweisen, wenn dieser nach sechs Monaten keine Stelle gefunden hat, sofern der Betroffene nicht nachweist, dass er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht (so insgesamt BSG, Urteil vom 30. Januar 2013, Az. B 4 AS 54/12 R, zitiert nach juris, Rdnr. 29, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 26. Februar 1991, C-292/89 - Antonissen - und m. w. N.).

Die Erklärung des Klägers zu 1), nicht zur Arbeitssuche in B zu sein, steht dem Leistungsbezug auch nicht aufgrund einer fehlenden subjektiven Verfügbarkeit entgegen. Denn nach der Systematik des SGB II hat die subjektive Verfügbarkeit im Sinne einer Arbeitsbereitschaft keine Bedeutung für die Anspruchsvoraussetzungen des Arbeitslosengeldes II. Vielmehr wird das Fehlen der subjektiven Arbeitsbereitschaft im SGB II allein durch Sanktionen (§ 31 ff. SGB II) sanktioniert (so auch das BSG zu § 65 Abs. 4 SGB II, Urteil vom 29. März 2007, Az.: B 7b AS 4/06 R, zitiert nach juris, Rdnr. 14). Dieses Sanktionssystem beantwortet die Frage nach Auswirkungen einer fehlenden Arbeitsbereitschaft abschließend (Thie in Münder, SGB II, 5. Aufl. 2013, § 9 SGB II Rdnr. 11, m. w. N.).

Ein Aufenthaltsrecht allein aufgrund des Zweckes der Arbeitssuche ist auch nicht allein aufgrund des Umstandes zu unterstellen, dass der Aufenthalt der Kläger zu 1) und 2) als rechtmäßig gilt, solange sie nicht von der Ausländerbehörde ausgewiesen wurden. Diese Schlussfolgerung trägt allein für die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt, der aus den oben dargelegten Gründen als zukunftsoffen gilt. Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II, der ausdrücklich ein "Aufenthaltsrecht" zur Arbeitssuche verlangt, erfordert die inhaltliche Überprüfung dieses Rechts nach dem FreizügG/EU, wie bereits (unter Bezugnahme auf den Vorlagebeschluss vom 12. Dezember 2013, aaO.) dargelegt wurde. Für eine regelmäßige Unterstellung eines solchen Rechts zur Arbeitssuche für den Fall, dass ein anderes Aufenthaltsrecht nicht gegeben ist, besteht keine Grundlage. Ein Aufenthaltsrecht, das sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, liegt nicht vor, wenn eine Arbeitssuche ausdrücklich nicht stattfindet. Denn § 2 Abs. 2 FreizügG/EU bestimmt, dass unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt Unionsbürger sind, die sich "als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung" aufhalten wollen. Aus der den Klägern zu 1) und 2) erteilten Freizügigkeitsbescheinigung, die ohnehin lediglich deklaratorischen Charakter hatte, folgt bereits deshalb nichts anderes, weil ihr der Aufenthaltszweck nicht zu entnehmen ist.

Damit steht für das Gericht fest, dass sich die Kläger zu 1) und 2) im streitigen Zeitraum nicht zum Zweck der Arbeitssuche in der Bundesrepublik aufgehalten haben, so dass der Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht gegeben war.

Da die Voraussetzungen des Ausschlusstatbestandes des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II damit nicht erfüllt waren, kam es vorliegend auch nicht darauf an, ob die Kläger zu 1) und 2) im streitigen Zeitraum nach dem FreizügG/EU noch ein Aufenthaltsrecht aus einem anderen Grund hatten. Ein solches wäre vielmehr nur für die Frage relevant, ob ein eingreifender Leistungsausschluss aufgrund eines anderen Aufenthaltsrechts entfällt (vgl. BSG, Urteil vom 25. Januar 2012, Az. B 14 AS 138/11 R). Ein solches Aufenthaltsrecht bestand im streitigen Zeitraum aber auch nicht. Gemäß § 4 FreizügG/EU haben nicht erwerbstätige Unionsbürger das Recht auf Einreise und Aufenthalt, wenn sie über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz verfügen. Dies ist nach den eigenen Angaben der Kläger zu 1) und 2), die sich seit Oktober 2011 im fortdauernden Leistungsbezug nach dem SGB II befinden und bereits bei der erstmaligen Antragstellung ausführlich und glaubhaft vorgetragen haben, über "keinerlei Mittel, Sparbücher oder Vermögen" zu verfügen, nicht gegeben. Der Wunsch der Kläger, bei ihrem Sohn sein zu wollen, begründet für sich genommen kein Freizügigkeitsrecht nach dem FreizügG/EU. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU haben Familienangehörige von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern das Recht auf Einreise und Aufenthalt, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen, wobei dies für Verwandte in aufsteigender Linie - wie vorliegend die Kläger zu 1) und 2) - gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG nur dann gilt, wenn der freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige, dem nachgezogen wird, ihnen Unterhalt gewährt. Dies war und ist vorliegend nicht der Fall, der Sohn hat seinen Eltern, wie die Kläger zu 1) und 2) glaubhaft vorgetragen haben und wie bereits dargelegt wurde, keinen Unterhalt gewährt. Erstinstanzlich ist ferner bereits dargelegt worden, dass auch ein Aufenthaltsrecht über die Klägerin zu 3) nicht hergeleitetwerden konnte. Im streitigen Zeitraum schied dies bereits auch deshalb aus, weil sich die Tochter nicht mehr in der Bundesrepublik aufhielt.

Nach alledem waren den Klägern zu 1) und 2) daher grundsätzlich Leistungen zu gewähren. Diese errechneten sich wie folgt: Für den vollen Monat betrug der Regelbedarf für die in einem gemeinsamen Haushalt lebenden Kläger zu 1) und 2) (Regelbedarfsstufe 2) jeweils 337,00 Euro, zzgl. einem Mehrbedarf Energie/Warmwasser von jeweils 7,75 Euro, insgesamt 344,75 Euro. Der Bedarf für Unterkunft und Heizung für die im streitigen Zeitraum bewohnte Wohnung in Höhe von 580,00 Euro Gesamtmiete, in der noch der Sohn der Kläger zu 1) und 2) wohnte,betrug 193,33 Euro pro Person, insgesamt 386,66 Euro, was zu dem mit dem Berufungsantrag geltend gemachten Gesamtanspruch von 1076,16 Euro monatlich führt. Auf diesen Anspruch wird der Beklagte die vorläufig bezogenen Leistungen anzurechnen haben.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG), sie folgt dem Ergebnis in der Hauptsache und berücksichtigt, dass das Verfahren der Klägerin zu 3) erfolglos blieb.

Die Revision war gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen.