Streitig ist, ob die Beigeladene zu 1) bei dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt ist.

Die Beigeladene zu 1) war seit 1. Mai 2005 als selbständiger Handelsvertreter mit der Vermittlung von Finanzdienstleistungen für den A tätig und nach § 6 Abs.1a Nr. 1 SGB VI von der Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI für drei Jahre nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit befreit. Am 9. April 2008 gab sie gegenüber den Beklagten an, dass sie ihre selbständige Tätigkeit auf einen zweiten Auftraggeber, nämlich den Kläger, erweitert habe. Durch Bescheid vom 21. Juli 2008 befreite die Beklagte die Beigeladene zu 1) nunmehr für den Zeitraum vom 1. Mai 2005 bis 29. Februar 2008 von der Versicherungspflicht als Selbständiger mit einem Auftraggeber nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI. Die Beigeladene zu 1) erhob Widerspruch, mit dem sie geltend machte, dass der Kläger ihr zweiter Auftraggeber sei. Der Widerspruch wurde von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2009 zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 17. März 2009 wies die Beklagte die Beigeladene zu 1) darauf hin, dass sie ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bezüglich ihrer Tätigkeit für den Kläger eingeleitet habe. Durch Bescheid vom 5. Mai 2009 informierte darüber, dass das Statusverfahren nicht weiter durchgeführt werde, da die angeforderten Unterlagen nicht eingegangen seien.

Am 11. Mai 2009 ging dann bei der Beklagten ein Formantrag der Beigeladenen zu 1) auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status ein, der später mit eine ausführlichen Tätigkeitsbeschreibung ergänzt wurde. Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 hörte die Beklagte den Kläger und die Beigeladene zu 1) dazu an, dass sie beabsichtige, für die Tätigkeit als Bürofachkraft sei dem 1. März 2008 den Status einer abhängigen Beschäftigung festzustellen. Für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses spreche, dass die Beigeladene zu 1) die Arbeitsleistung höchstpersönlich zu erbringen habe, sie für den Einsatz von Hilfskräften die vorherige Zustimmung des Auftraggebers benötige, die vertraglich vereinbarte freie Gestaltung der Arbeitszeit faktisch durch die erforderliche Teilnahme an Besprechungen etc. begrenzt sei, nach dem Aufgabenprofil allgemeine Bürotätigkeiten ausgeführt würden, eine erfolgsunabhängige monatliche Pauschalvergütung gezahlt werde, die Beigeladene zu 1) weisungsbefugt gegenüber den Mitarbeitern des Klägers sei und ihr kostenfrei ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werde. Demgegenüber spreche für eine selbständige Tätigkeit lediglich, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit auch von zu Hause aus ausübe und die Möglichkeit habe, für mehrere Auftraggeber tätig zu werden. Der Kläger und die Beigeladene zu 1) entgegneten, dass eine vorherige Zustimmung für den Einsatz von Hilfskräften nur aus datenschutzrechtlichen Gründen verlangt werde. Der Zeitaufwand für Besprechungen mache nur 5 Prozent der Arbeitszeit der Beigeladenen zu 1) aus. Es handele sich nicht um allgemeine Bürotätigkeiten, da die Beigeladene zu 1) ein spezielles Wissensprofil benötige, das sie sich durch ihre Ausbildung zur staatlich geprüften Versicherungsfachfrau für Finanzdienstleistung und jahrelange Tätigkeit in der Finanzdienstleistungsbranche erworben habe. Die Beigeladene zu 1) sei nicht weisungsbefugt gegenüber den Mitarbeitern des Klägers. Ein Arbeitsplatz werde nur für 5 Prozent der Arbeitszeit zur Verfügung gestellt. Die bisherige pauschale Vergütung werde ab dem 1. August 2009 umgewandelt und solle dann auch eine erfolgsabhängige Komponente enthalten. Gleichwohl stellte die Beklagte durch an den Kläger und die Beigeladene zu 1) gerichtete Bescheide vom 4. September 2009 fest, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit als Bürofachkraft bei dem Kläger seit dem 1. März 2008 im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe.

Dagegen legten der Kläger und die Beigeladene zu 1) Widerspruch ein, mit dem sie (u.a.) geltend machten, dass die Beklagte ihrer Entscheidung Mutmaßungen statt festgestellter Tatsachen zugrunde gelegt habe. Die Beklagte wies die Widersprüche durch Widerspruchsbescheide vom 19. April 2010 zurück. Nach Gesamtwürdigung aller Tatsachen würden die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale überwiegen.

Dagegen richtet sich die am 20. Mai 2010 bei dem Sozialgericht Berlin eingegangene Klage. Durch Bescheid vom 21. Juni 2010 hat die Beklagte während des laufenden Verfahrens festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) seit dem 1. März 2008 mit ihrer ausgeübten Beschäftigung der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung, der Pflegeversicherung, der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliege. Im Erörterungstermin vom 10. August 2011 hat der Kläger erklärt, dass er Finanzdienstleistungen anbiete und alle 4 bis 5 Monate selbständige Handelsvertreter für den A ausbilde. Hierbei werde die Beigeladene zu 1) für ihn tätig, die Ausbildung dauere durchschnittlich 7 bis 9 Monate. Abgesehen von seiner Ehefrau habe er keine Beschäftigten. Die Beigeladene zu 1) hat ausgeführt, dass sie Ausbildungsveranstaltungen betreue, die alle 6 bis 8 Wochen in dem Ausbildungszentrum von A stattfänden. Sie arbeite auch für andere Auftraggeber. Das Einarbeiten der Handelsvertreter in die Software erfolge in den Räumlichkeiten des A. Überwiegend arbeite sie aber zuhause. Die Beigeladene zu 1) hat ihre dem Kläger ab März 2008 erteilten Abrechnungen vorgelegt. Daraus ergab sich ab August 2009 ein Stundesatz von 10,- € im allgemeinen und ein andere Abrechnungsform für sog. Verkaufsbegleitungen in Höhe von 8,- € und später 4,- € je "EH". Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2012 hat die Beigeladene zu 1) ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass sie bei der Ausbildung der selbständigen Handelsvertreter vor allem die Veranstaltungen vorbereitet habe. Sie habe auch die Einstellungsformalitäten übernommen und die neuen Handelsvertreter in die Software des A eingeführt. Weiter habe sie die neuen Handelsvertreter zu Verkaufsgesprächen begleitet und für den Abschluss von Verträgen Provisionen erhalten. Diese Provisionen seien getrennt von den Stundenhonoraren abgerechnet worden.

Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 23. Mai 2012 abgewiesen. Die Beigeladene zu 1) sei bei dem Kläger abhängig beschäftigt und beitragspflichtig zu allen Zweigen der Sozialversicherung. Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2008 stehe dem nicht entgegen, weil er sich nur auf Zeiträume bis zum 29. Februar 2008 beziehe, die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit für den Kläger aber erst zum 1. März 2008 aufgenommen habe. Er sei zudem durch den Widerspruchsbescheid vom 10. August 2008 ersetzt worden, in dem die Beklagte auf Zweifel an einer selbständigen Tätigkeit hingewiesen habe. Für die Abgrenzung, ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, sei auf das Gesamtbild der Arbeitsleistung und darauf abzustellen, für welche Alternative die überwiegenden Merkmale sprechen würden. Zwar bestehe nach dem zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag kein Zweifel daran, dass die Beteiligten selbst kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gewollt hätten. Indessen sprächen einige vertragliche Regelungen auch für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, etwa die Bezeichnung der Beigeladenen zu 1) als Assistentin und die im Einzelnen beschriebenen Aufgaben, bei denen es sich typische Tätigkeiten einer Assistentin des Direktors handele. Die Beigeladene zu 1) sei damit in die Abläufe des Unternehmens des Klägers eingebunden gewesen. Daraus ergebe sich auch eine Weisungsgebundenheit im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Für die Weisungsgebundenheit spreche ferner, dass die Beigeladene zu 1) zur höchstpersönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen sei. Das lasse sich allein aus datenschutzrechtlichen Erwägungen nicht überzeugend begründen. Für eine abhängige Beschäftigung spreche auch die Art der vertraglich vorgesehenen Vergütung zunächst in Form eines monatlichen Pauschalbetrages und ab dem 1. August 2009 dann auf Stundenbasis. Der vereinbarte Stundensatz habe mit 10,- € auch der üblichen Entlohnung einer Assistentin entsprochen. Für eine selbständige Tätigkeit spreche die Vergütung lediglich, soweit sie auf Provisionsbasis erfolgt sei. Die tatsächlichen Umstände sprächen überwiegend für eine abhängige Beschäftigung. Die von der Beigeladenen zu 1) verrichteten Tätigkeiten könnten im Einzelnen zwar durchaus im Rahmen eines Outsourcings als Auftrag vergeben werden. Die Bandbreite der von der Beigeladenen zu 1) übernommenen Tätigkeiten spreche aber für eine abhängige Beschäftigung. Sie bedinge ein erhebliches Maß an Eingliederung. Insoweit komme es auch nicht darauf an, dass die Beigeladene zu 1) sich ein Büro beim Kläger aussuchen durfte und ihre Tätigkeiten teilweise oder sogar überwiegend zuhause erledigt habe. Auch das Fehlen eines relevanten Unternehmerrisikos spreche für eine abhängige Beschäftigung. Die Bezahlung sei ausschließlich zunächst in Form eines monatlichen Pauschalsatzes und dann auf Basis eines Stundensatzes erfolgt. Zwar sei die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) ab dem 1. August 2009 im Rahmen der Verkaufsbegleitung grundsätzlich als selbständig einzustufen. Es handele sich dabei aber um eine Tätigkeit, die untrennbar mit der Aufgabe als Ausbilderin zusammenhänge und insgesamt als abhängige Beschäftigung anzusehen sei. Für eine Trennung spräche nur die unterschiedliche Bezahlung. Die Beigeladene zu 1) sei mit einer Vielzahl von Tätigkeiten rund um die Ausbildung von selbständigen Handelsvertretern betraut worden. Der Abschluss von Verträgen sei Teil dieser Ausbildung gewesen. Er trete hinter die Bedeutung der abhängigen Beschäftigung zurück, weil sich die Verkaufsbegleitung nach zeitlichem Aufwand und Höhe der Vergütung als ein untergeordneter Bestandteil der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) darstelle. Zudem sei im Finanzgewerbe eine ergänzende provisionsbasierte Bezahlung auch für abhängig Beschäftigte üblich. Die Versicherungspflicht beginne bereits mit Aufnahme der Tätigkeit, da der Statusfeststellungsantrag nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt worden sei.

Gegen das ihm am 11. Juli 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 10. August 2012 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung des Klägers. Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2008 stelle unangefochten und nicht mehr aufhebbar fest, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit für den Kläger selbständig sei. Die Aufhebung der Rentenversicherungspflicht der Beigeladenen zu 1) sei ursprünglich bis zum 1. Mai 2008 erfolgt. Es sei unverständlich, dass die Beklagte diesen Zeitraum plötzlich auf den 1. März 2008 einschränken konnte. Wegen § 7a SGB IV habe eine Beitragspflicht nie vor dem Erlass des Feststellungsbescheides am 4. September 2008 entstehen können, da die Beigeladene zu 1) alternativ abgesichert gewesen sei. Das Vorgehen der Beklagten sei höchst angreifbar, da weder eine Elementenfeststellung zulässig sei noch das Verfahren sonst den gesetzlichen Anforderungen genüge. Der Bescheid sei schon deshalb aufzuheben, weil die Beklagte vor seinem Erlass nicht ordnungsgemäß entsprechend § 7a Abs. 4 SGB IV angehört habe (Hinweis auf Urteil des SG Berlin vom 30. März 2012 - S 166 KR 847/10). Die Verletzung der Anhörungspflicht sei auch nicht geheilt worden. Unabhängig von der Frage, ob eine Verletzung der Anhörungspflicht nach § 7a Abs. 4 SGB IV überhaupt der Heilung zugänglich wäre, habe die Beklagte versäumt, die Äußerungen des Betroffenen zur Kenntnis zu nehmen und in ihre Erwägungen einzubeziehen. Sie habe sich nämlich nicht mit allen wesentlichen Aspekten des Vorbringens auseinandergesetzt.

Das Sozialgericht bleibe mit seinem Urteil tradierten Vorstellungen verhaftet. Für das eine nichtselbständige Beschäftigung begründende Merkmal der Weisungsgebundenheit sei zu unterscheiden zwischen einem auf Hierarchie begründeten Direktionsrecht und detaillierten Vertragsbestimmungen. Letztere hätten mit einem Weisungsrecht nichts zu tun. Das Sozialgericht gebe dem zwischen den Beteiligten geschlossen Vertrag einen Sinn, den er nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht haben könne. Es habe versäumt, die verwendeten Bezeichnungen auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu prüfen. Es gebe beim Kläger außer seiner Ehefrau keine Mitarbeiter, sondern nur selbständige Handelsvertreter. Die Bezeichnungen Direktor und Geschäftsführer hätten erkennbar nur für die Außendarstellung Bedeutung. Auch sei haltlos, von der Verpflichtung zur persönlichen Erbringung von Dienstleistungen auf ein Weisungsrecht zu schließen. Es gebe keinen Erfahrungssatz, nach dem aus dem Umfang oder der Detailliertheit von Vertragsbestimmungen auf ein Weisungsrecht geschlossen werden könne. Schon nach den im Internet vielfältig zu findenden Angeboten von (Büro-)Dienstleistern sei offenkundig, dass die Betrachtungen des Sozialgerichts an der Realität vorbeigingen. Der zwischen dem Kläger und der Beteiligten zu 1) geschlossene Vertrag enthalte kein Weisungsrecht. Neben dem Weisungsrecht sei nach dem Gesetz für eine abhängige Beschäftigung eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation erforderlich. Bei dem Kläger handele es sich um ein Einmannunternehmen. Soweit die Beigeladene zu 1) Leistungen erbringe, die direkt den Unternehmensgegenstand beträfen, gehe das Sozialgericht richtig von selbständiger Tätigkeit aus. Die übrigen Arbeiten der Beigeladenen zu 1) beträfen eher unternehmerische Nebentätigkeiten, die keine Einbindung in die betriebliche Arbeitsorganisation erforderten. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation müsse ohnehin an Hand von Geschäftsabläufen belegt werden. Auch die Form der Entgeltzahlung sei für sich genommen kein Anhaltspunkt für nichtselbständige Arbeit, da Pauschalpreisvereinbarungen und die Vereinbarung von Stundensätzen bei Dienst- und Werkverträgen sowie Geschäftsbesorgungen gang und gäbe seien. Wenn Arbeiten sowohl selbständig als auch nichtselbständig ausgeübt werden könnten, müsse nach den überwiegenden Merkmalen entschieden werden. Zu Unrecht meine das Sozialgericht, aus der Art der von der Beigeladenen zu 1) übernommenen Tätigkeiten auf nichtselbständige Arbeit schließen zu können. Tatsächlich setzte keine der übernommenen Tätigkeiten ein arbeitsteiliges Zusammenwirken mit anderen Personen voraus. Die Tätigkeiten seien so klar gefasst, dass keine Weisungen für Ablauf oder Inhalt erforderlich seien. Die Vorgaben und Programme stammten ohnehin nicht vom Kläger sondern vom A. Das Sozialgericht habe seine Auffassung nicht begründet sondern als allgemein feststehende Tatsache dargestellt. Das Urteil sei auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Tätigkeit als Coach wie Lehrtätigkeit zu bewerten sei. Eine eigene Betriebsstätte sei schon seit Jahren kein Merkmal selbständiger Tätigkeit mehr.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Mai 2012 sowie den Bescheid der Beklagten vom 4. September 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. April 2010 und des Bescheides vom 21. Juni 2010 aufzuheben und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit für den Kläger nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegt,

hilfsweise festzustellen, dass jedenfalls noch keine Beitragspflicht eingetreten ist, äußerst hilfsweise jedenfalls nicht vor dem 7. September 2009,

weiter hilfsweise festzustellen, dass jedenfalls die Erfolgshonorare für die Vermittlung von Finanz- und/oder Versicherungsprodukten einschließlich der Beteiligungen und Provisionen aus der Anbindung der Beigeladenen zu 1) kein zu verbeitragender Arbeitslohn sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Eine Verböserung gegenüber dem Bescheid vom 21. Juli 2008 liege schon deswegen nicht vor, weil dieser Bescheid keine Feststellungen zum Nichtvorliegen einer abhängigen Beschäftigung enthalte. Der Status der Beigeladenen zu 1) im Verhältnis zum Kläger sei nicht Gegenstand der Prüfung gewesen. Da der Antrag auf Statusfeststellung nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung gestellt worden sei, beginne die Versicherungspflicht mit Aufnahme der Beschäftigung. Die Anhörungspflicht sei nicht verletzt, weil die Äußerungen der Betroffenen zur Kenntnis genommen und erwogen worden seien. Auf die vorgelegten dem Internet entnommenen Angebote komme es nicht an. Der Status der dort angebotenen Tätigkeiten sei nicht geprüft und habe auch keine Aussagekraft für die vorliegend zu beurteilende Tätigkeit, die durch vielfältige je nach Bedarf zugewiesene Aufgaben geprägt sei. Eine Tätigkeit als Coach habe untergeordnete Bedeutung gegenüber den überwiegend ausgeübten typischen Büro- und Assistenztätigkeiten.

Die Beigeladenen zu 1) bis 4) stellen keinen Antrag.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.