Die Berufung der Klägerin, die sich nach der Abtrennung des Verfahrens für die Zeit ab dem 1. Januar 2003 nur noch auf die Erteilung einer Zustimmung zur gesonderten Berechnung höherer betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen ohne Anwendung der so genannten Deckelungsregelung und ohne Verrechnung von in den Jahren 1998 bis 2002 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2002 bezieht, ist zulässig und begründet. Das Urteil des Sozialgerichts ist für die hier zur Überprüfung gestellte Zeit unzutreffend.

Die Klage, mit der die Klägerin bei sachgerechter Auslegung ihres Klageantrags von Anfang an dasselbe Begehren verfolgt hat wie mit ihrer Berufung, ist in dem hier zu überprüfenden Umfang uneingeschränkt zulässig. Richtige Klageart ist die (die Anfechtungsklage umschließende) Verpflichtungsklage im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG), die sich mit ihrem Anfechtungsteil allein gegen den Bescheid des Beklagten vom 31. März 2000 richtet, weil der im Laufe des Klageverfahrens erlassene Bescheid vom 12. April 2003 ausdrücklich nur die Zeit ab dem 1. Januar 2003 betrifft. Mit dem Bescheid vom 31. März 2000 hat der Beklagte, wie er auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2008 ausdrücklich bestätigt hat, die von ihm durch Verwaltungsakt zu erteilende Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Aufwendungen nicht nur auf die Zeit ab dem 1. Mai 2000 beschränkt, sondern der Sache nach auch schon für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 eine so genannte Nullfestsetzung vorgenommen.

Die Klage ist in dem hier zu überprüfenden Umfang auch begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 31. März 2000 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Sie hat für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2001 einen Anspruch auf Zustimmung, die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen in Höhe des Betrages gesondert berechnen zu dürfen, der sich ohne die Anwendung der so genannten Deckelungsregelung und ohne Verrechnung von in den Jahren 1998 bis 2002 erfolgten Zahlungen für Investitionsaufwendungen mit Ausnahme der Jahrespauschalen ergibt.

Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 82 Abs. 3 SGB XI. Nach dieser Vorschrift kann die Pflegeeinrichtung den Pflegebedürftigen die betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen im Sinne von § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter im Sinne von § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XI gesondert berechnen, soweit keine vollständige Deckung durch öffentliche Förderung nach § 9 SGB XI gegeben ist (§ 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI). Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden (§ 82 Abs. 3 Satz 2 SGB XI). Die gesonderte Berechnung bedarf allerdings der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde, wobei das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen durch Landesrecht bestimmt wird (§ 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI). Maßgebliche landesrechtliche Bestimmungen im vorgenannten Sinne sind im Land Berlin zunächst die §§ 4 Abs. 3 Nr. 3 und 5 Satz 2 LPflegEG. Danach können Investitionsaufwendungen, die nicht in vollem Umfang in die Förderung nach den §§ 6 und 7 LPflegEG einbezogen werden, gemäß § 82 Abs. 3 SGB XI in der jeweils geltenden Fassung den Pflegebedürftigen gesondert berechnet werden (§ 5 Satz 2 LPflegEG.) Die für die Pflegeversicherung zuständige Senatsverwaltung wird ermächtigt, nähere Regelungen über die Höhe der Laufzeit der gesondert berechenbaren Aufwendungen im Sinne des § 5 Satz 2 LPflegEG und deren Verteilung auf die Pflegebedürftigen durch Rechtsverordnung zu erlassen (§ 4 Abs. 3 Nr. 3 LPflegEG). Von dieser Ermächtigung ist im Land Berlin mit den §§ 20 ff. PflegEföVO Gebrauch gemacht worden. Diese Bestimmungen enthalten neben Regelungen, die das Zustimmungsverfahren als solches betreffen, vor allem Vorgaben zur konkreten Berechnung der gesondert berechenbaren betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen.

Nach Maßgabe dieser Bestimmungen muss der Beklagte der Klägerin für die hier streitbefangene Zeit die Zustimmung zur gesonderten Berechnung ihrer betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen in der von ihr begehrten Höhe erteilen. Denn die Bestimmungen sind im vorliegenden Fall grundsätzlich anwendbar, weil die Klägerin für die hier streitbefangene Zeit jeweils eine Pauschalförderung (Jahrespauschale) nach § 7 LPflegEG erhalten hat, die ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen jeweils nur zum Teil abgedeckt hat. Die grundsätzliche Anwendbarkeit der vorgenannten Bestimmungen zieht den von der Klägerin verfolgten Anspruch in voller Höhe nach sich.

Zu Unrecht hält die Beklagte diesem Anspruch zunächst die Deckelungsregelung des § 26 Abs. 1 PflegEföVO entgegen. Diese Regelung sieht vor, dass die für Instandhaltung und Instandsetzung erforderlichen Aufwendungen 1 v. H. des Herstellungs- und Anschaffungswertes der abschreibungsfähigen Güter nach § 6 Abs. 4 LPflegEG nicht überschreiten dürfen, wobei § 6 Abs. 4 LPflegEG seinerseits die Baukostenhöchstwerte für vollstationäre Einrichtungen bei Ersatz- und Neubaumaßnahmen auf 160.000,-- DM und bei Umbau- und Modernisierungsmaßnahmen auf 100.000,-- DM bzw. in begründeten Einzelfällen auf 115.000,-- DM begrenzt. Diese Grenzen sind bei der Berechnung der gesondert berechenbaren betriebsbedingten Investitionsaufwendungen jedoch nicht zu beachten. Denn die Deckelungsregelung des § 26 Abs. 1 PflegEföVO ist von der Ermächtigungsnorm des seinerseits an § 82 Abs. 3 SGB XI zu messenden § 4 Abs. 3 Nr. 3 LPflegEG nicht gedeckt und darf daher im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass sich die Deckelungsregelung im Rahmen des Wortlauts der Verordnungsermächtigung bewegt ("Höhe.....der gesondert berechenbaren Aufwendungen"). Nach ihrem Sinn und Zweck darf die Verordnungsermächtigung jedoch, was die Höhe der gesondert berechenbaren Aufwendungen angeht, einschränkend nur dahin ausgelegt werden, dass Landesrecht die zuständige Landesbehörde nur zur Prüfung ermächtigen darf, ob die vom Träger der Pflegeeinrichtung geltend gemachten Investitionsaufwendungen als betriebsnotwendig im Sinne der bundesrechtlichen Anforderungen anzuerkennen sind, ob die nach Landesrecht festzulegenden näheren Anforderungen an ihre Umlage eingehalten sind und ob die umzulegenden Beträge nicht bereits durch öffentliche Fördergelder abgedeckt sind.

Hierbei folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach die Gesamtregelung des § 82 Abs. 3 SGB XI einen Ausgleich bewirken soll, wenn die in § 9 Satz 1 SGB XI vorgesehene öffentliche Förderung der Pflegeinfrastruktur durch Länder ganz oder teilweise unterbleibt, weil in diesen Fällen eine Refinanzierung der ungedeckten Investitionskosten über die Pflegevergütung oder über das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung gemäß § 82 Abs. 2 SGB XI ausgeschlossen ist. Das Fehlen einer solchen Ausgleichsmöglichkeit würde einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Träger von Pflegeeinrichtungen aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten, obwohl § 82 Abs. 3 SGB XI den Betreibern von Pflegeeinrichtungen im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG gerade eine rechtliche Grundlage für die Refinanzierung der gesamten nicht durch öffentliche Förderung abgedeckten betriebsnotwendigen Investitionen geben soll. Zwar obliegt dem Landesgesetzgeber nach § 9 Satz 2 SGB XI die Entscheidung, ob und in welchem Umfang er für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur sorgt; jedoch ist durch Bundesrecht auch für den Landesgesetzgeber bindend festgelegt, dass nicht durch Landesmittel abgedeckte Investitionsmaßnahmen von Pflegeeinrichtungen anteilig auf die Heimbewohner umgelegt werden können, soweit diese betriebsnotwendig sind. Die Begrenzung des von § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI dem Landesgesetzgeber und den Landesbehörden eröffneten Entscheidungsrahmens wird auch anhand des § 82 Abs. 4 Satz 1 SGB XI deutlich, wonach im Unterschied zu § 82 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 SGB XI Pflegeeinrichtungen, die nicht nach Landesrecht gefördert werden, ihre betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen ohne Zustimmung der zuständigen Landesbehörde gesondert berechnen können und dies nach § 82 Abs. 4 Satz 2 SGB XI der zuständigen Behörde gegenüber nur anzeigen müssen. Zur Rechtfertigung für diese unterschiedliche verfahrensrechtliche Behandlung der Umlage von Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI einerseits und § 82 Abs. 4 SGB XI andererseits lässt sich allein anführen, durch präventive Kontrolle zu verhindern, dass den Heimbewohnern Kostenanteile in Rechnung gestellt werden, die bereits durch Zuschüsse gedeckt sind. Ansonsten ist der Entscheidungsrahmen der zuständigen Behörde in den Fällen des § 82 Abs. 3 SGB XI nicht weiter als nach § 82 Abs. 4 SGB XI. Im Zustimmungsverfahren nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI kann deshalb die bundesrechtlich begründete Befugnis des Betreibers der Pflegeeinrichtung, seine durch öffentliche Förderung nicht gedeckten Investitionsaufwendungen durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner zu refinanzieren, nicht zur Disposition stehen (BSG, Urteil vom 6. September 2007 - B 3 P 3/07 R -, zitiert nach juris Rn. 16 ff.). Der Zweck des § 82 Abs. 3 SGB XI liegt demnach darin, den Pflegeeinrichtungsträgern eine kostendeckende Finanzierung zu ermöglichen, nämlich einerseits durch öffentliche Förderung und andererseits durch gesondert zu berechnende betriebsnotwendige Aufwendungen (so etwa Mühlenbruch in: Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch SGB XI, 31. Lieferung August 2008, K § 82 Rn. 21 ff.). Diese Sichtweise kommt entgegen der Auffassung des Beklagten auch im Urteil des BSG vom 24. Juli 2003 - B 3 P 1/03 R - (zitiert nach juris Rn. 19 und 27) zum Ausdruck, in welchem das BSG überzeugend ausgeführt hat, dass das Verbot einer Refinanzierung eines Teils der notwendigen Betriebsaufwendungen über die Heimentgelte auf einen Wettbewerbsnachteil hinausliefe, der über denjenigen noch hinausginge, der ohnehin mit der Forderung von höheren Heimentgelten aufgrund der höheren Kosten verbunden ist. Dies würde dem Anliegen des Gesetzgebers, für die Versorgung der pflegebedürftigen Personen einen Markt zu eröffnen, auf dem vorrangig frei gemeinnützige und private Träger im Wettbewerb tätig werden, zuwiderlaufen. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich für die Pflegesätze geregelt, dass sie es einem Pflegeheim bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen (§ 84 Abs. 2 Satz 4 SGB XI). Das muss aber auch für die übrigen Anteile des Heimentgeltes gelten. Denn eine Gefährdung des Vorsorgungsauftrages kann nicht nur durch unzureichende Pflegesätze, sondern auch durch unzureichende Entgelte für Unterkunft und Verpflegung sowie unzureichende Deckung der sonstigen Investitionskosten eintreten (BSG, aaO.). Dem schließt sich der Senat an mit der Folge, dass die von dem Beklagten herangezogene Deckelungsregelung des § 26 Abs. 1 PflegEföVO ebenso wie die auf sie gestützte Berechnung des Beklagten keinen Bestand haben kann.

Ferner erweist sich die von dem Beklagten vorgenommene Verrechnung von ab dem Jahr 1999 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten als rechtswidrig, weil es hierfür an einer geeigneten Rechtsgrundlage fehlt. Insoweit lässt sich zunächst dem Gesetz keine Grundlage zur Verrechnung entnehmen. Vielmehr regeln die die Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen betreffenden Vorschriften einhellig, dass die Pflegeeinrichtungen sämtliche der dort im Einzelnen aufgezählten Investitionsaufwendungen gesondert berechnen dürfen, soweit sie nicht durch öffentliche Förderung gedeckt sind. Von einer Deckung durch bereits den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelte ist dort keine Rede. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich eine Befugnis zu der von ihm vorgenommenen Verrechnung auch nicht aus der Übergangsvereinbarung vom 25. November 1997 ableiten. Denn diese Übergangsvereinbarung enthält zwar in ihrer Nr. 4 eine Verrechungsbefugnis. Sie bezieht sich jedoch nur auf eventuelle Überdeckungen, die in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1998 entstanden sind, und erlaubt allein deren Verrechnung auch noch im Jahr 1999. Dass sich die Beteiligten auf sonstige Weise über eine Verrechnung der erst ab 1999 aufgelaufenen Überdeckungen geeinigt hätten, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich aus dem Antrag der Klägerin vom 30. November 1999 auf Erteilung der Zustimmung zur gesonderten Berechnung der betriebsbedingten Investitionsaufwendungen keine Einverständniserklärung der Klägerin zur Verrechnung der ab 1999 aufgelaufenen Überdeckungen entnehmen, das der Beklagte mit seiner Zustimmungsentscheidung aufgegriffen haben könnte. Denn auch in ihrem Antrag hat sich die Klägerin lediglich mit einer Verrechnung der 1998 entstandenen Überdeckungen einverstanden erklärt. Ob sich die Beteiligten stillschweigend auf eine Verrechnung geeinigt haben könnten, ist unerheblich, weil eine solche Vereinbarung angesichts des in § 56 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) geregelten Schriftformerfordernisses für öffentlich-rechtliche Verträge ohnehin keine Bindungswirkung entfalten könnte.

Schließlich ist auch für die von dem Beklagten vorgenommene Verrechnung der im Jahre 1998 von den Heimbewohnern bzw. den für sie zahlenden Kostenträgern vereinnahmten Investitionsentgelten kein Raum. Insoweit kommt zwar die Übergangsvereinbarung vom 25. November 1997 ihrem Wortlauf nach zumindest insoweit als Rechtsgrundlage in Betracht, als in ihrer Nr. 4 die Verrechnung der 1998 entstandenen Überdeckungen bis längstens 1999 ausdrücklich vorgesehen ist. Ihrer Heranziehung stehen jedoch sonstige Gründe entgegen. Hierbei spricht bereits vieles dafür, dass sie nach § 58 Abs. 1 SGB X i. V. m. 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches und den Vorschriften des Heimgesetzes bereits deshalb nichtig ist, weil sie im Ergebnis dazu führt, dass die Heimbewohner des Jahres 1998 hinsichtlich der ihnen in Rechnung gestellten betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen anders behandelt werden als diejenigen Heimbewohner, die erst nach 1998 in der Pflegeeinrichtung der Klägerin gewohnt haben. Jedenfalls erweist sie sich nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 SGB X aber deshalb als nichtig, weil sowohl § 82 Abs. 3 SGB X als auch die oben genannten landesrechtlichen Bestimmungen zwingend vorschreiben, dass über die Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsbedingter Investitionsaufwendungen ein Verwaltungsakt zu ergehen hat, den allein die zuständige Landesbehörde erlassen darf. Diese zwingenden Vorgaben dürfen durch vertragliche Regelungen nicht unterlaufen werden, weil allein sie gewährleisten, dass der Vorschrift des § 82 Abs. 3 SGB XI Genüge getan wird, deren Sinn gerade darin liegt, durch präventive Kontrolle zu verhindern, dass den Heimbewohnern Kostenanteile in Rechnung gestellt werden, die bereits durch öffentliche Zuschüsse gedeckt sind.

Damit kann hier dahinstehen, ob die Übergangsvereinbarung über ihren Wortlaut hinaus eine Verrechnung der im Jahr 1998 entstandenen Überdeckungen auch noch nach 1999 erlauben würde und/oder sich Verrechnungsmöglichkeiten aus sonstigen Vereinbarungen irgendwelcher Art ergeben könnten. Denn Vereinbarungen im vorgenannten Sinne erwiesen sich angesichts der sich aus den gesetzlichen Grundlagen ergebenden Formstrenge ebenfalls von vornherein als unwirksam.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens in der Sache selbst.

Die Revision ist zugelassen worden, weil die Sache im Hinblick auf die auch aus dem Bundesrecht hergeleitete Formstrenge grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG besitzt.