I.

Die Antragstellerin begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes die vorläufige Erteilung eines Anerkennungsbescheides nach § 99 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung (SGB III) für den Zeitraum 01.06.2020 bis 28.02.2021, hilfsweise die vorläufige Gewährung von Kurzarbeitergeld für ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (im Folgenden: Mitarbeiter) im Zeitraum Juni bis August 2020.

Die Antragstellerin ist eine Fluggesellschaft mit Unternehmenssitz in N, sie gehört zur S-Gruppe. Seit dem 01.01.2020 wird der Flugbetrieb der Gruppe in Deutschland ausschließlich durch die Antragstellerin abgedeckt, d.h. die in Deutschland stationierten Mitarbeiter sind seit diesem Datum bei ihr angestellt. Die Antragstellerin betreibt Stationen (sog. Heimatbasen) an acht deutschen Flughäfen, nämlich C, C1, G, G1, L, L1, N1 und O (die C Basen sind zwischenzeitlich durch die an dem Flughafen C2 abgelöst worden). An diesen Heimatbasen sind die Flugzeuge der Antragstellerin stationiert und auch die als Flug- und Kabinenpersonal beschäftigten Mitarbeiter sind jeweils einer Heimatbasis der Antragstellerin an einem deutschen Flughafen zugewiesen. Die Antragstellerin behält sich allerdings in ihren Arbeitsverträgen vor, die Mitarbeiter auch an eine andere Heimatbasis zu versetzen. Die Lohnabrechnung für die in Deutschland stationierten Mitarbeiter der Antragstellerin erfolgt über einen externen Dienstleister in L2.

Die Leitung des Flugbetriebes (Chefpilot) und die Personalleitung befinden sich am Unternehmenssitz auf N. An den einzelnen Heimatbasen ist jeweils ein base captain für das Flug- und ein base supervisor für das Kabinenpersonal zuständig. Dabei handelt es sich um Mitarbeiter, die neben ihrer Tätigkeit im Flugbetrieb auch administrative Aufgaben erfüllen. Sie haben zu diesem Zweck auch eigene Entscheidungskompetenzen, die allerdings sehr begrenzt sind und nur dazu dienen, einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort sicherzustellen. Alle wesentlichen Entscheidungen im Flugbetrieb und im Personalbereich werden von der Unternehmensleitung auf N getroffen. Weiterhin verfügt die Antragstellerin an den Heimatbasen über Räumlichkeiten, in denen der jeweilige base captain und base supervisor ihre administrativen Tätigkeiten ausführen und in denen sich auch die weiteren Mitarbeiter während ihrer Dienstzeiten aufhalten können. Darüber hinaus werden dort auch Schulungen durchgeführt und es besteht für die Mitarbeiter die Möglichkeit, die vorhandenen Computerarbeitsplätze für dienstliche Zwecke zu nutzen.

Im März 2020 zeigte die Antragstellerin aufgrund der Corona-Pandemie einen erheblichen Arbeitsausfall bei der Antragsgegnerin an. Diese erteilte daraufhin am 01.04.2020 einen Anerkennungsbescheid gem. § 99 Abs. 3 SGB III hinsichtlich des erheblichen Arbeitsausfalls und der betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld für den Zeitraum 01.03. bis 31.05.2020.

Mit Bescheid vom 29.05.2020 hob die Antragsgegnerin den Anerkennungsbescheid vom 01.04.2020 wieder auf. Die Antragstellerin habe keinen Betrieb in Deutschland, da alle wesentlichen Entscheidungen auf N getroffen würden. Die Antragstellerin legte dagegen Widerspruch ein und beantragte beim Sozialgericht Köln in dem Verfahren S 24 AL 336/20 ER die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Das Sozialgericht gab diesem Antrag mit Beschluss vom 06.07.2020 statt, die Beschwerde der Antragsgegnerin ist ohne Erfolg geblieben (LSG NRW, Beschluss vom 17.09.2020 - L 20 AL 109/20 B ER).

Die Antragstellerin zeigte mit Schreiben vom 26.06.2020 bei der Agentur für Arbeit in L2 an, dass aufgrund der Corona-Pandemie im Monat Juni 2020 weiterhin ein Arbeitsausfall bestehe. Mit Schreiben vom 31.07.2020 erklärte sie dies für den Zeitraum Juli 2020 bis Februar 2021. Sie nahm dabei die Zuständigkeit dieser Agentur an, da ihr von dort eine einheitliche Betriebsnummer für alle Heimatbasen erteilt worden war und sie bereits am 01.04.2020 einen Anerkennungsbescheid von dort erhalten hatte. Zeitgleich schrieb die Antragstellerin auch die Agenturen für Arbeit an, in deren örtlichen Zuständigkeitsbereichen sich die Heimatbasen der Antragstellerin befinden und informierte über die bei der Agentur für Arbeit in L2 erfolgte Anzeige. Soweit die örtlichen Arbeitsagenturen zuständig seien, solle die Arbeitsausfallanzeige auch dort als eingereicht angesehen werden.

Mit Bescheid vom 09.10.2020 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung eines Anerkennungsbescheides für den Zeitraum ab dem 01.06.2020 ab. Die betrieblichen Voraussetzungen lägen nicht vor, denn die Antragstellerin verfüge nicht über einen Betrieb i.S.v. § 97 SGB III im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Dafür sei eine eigene institutionelle Leitung erforderlich, die die Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke steuere und dabei den Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich wahrnehme. Maßgebendes Kriterium sei die Entscheidung in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten. Eine organisatorische Einheit sei daher kein Betrieb, wenn dort die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der personellen und sozialen Mitbestimmung nicht zumindest im Kern - sei es auch nach Richtlinien einer Zentrale - ausgeübt würden. Davon ausgehend verfüge die Antragstellerin im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht über einen Betrieb, da die wesentlichen Entscheidungen von dem Management auf N getroffen würden. Dort sei auch der Chefpilot stationiert, der die Aufsicht über die Piloten und Flugbegleiter führe. Der base captain setze lediglich die Entscheidungen der Personalabteilung bzw. des Chefpiloten um. Es bestünden an den einzelnen Flughäfen auch keine Betriebsabteilungen i.S.v. § 97 SGB III, da diese nicht zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen an die Stelle des Betriebes treten könnten.

Die Antragstellerin legte gegen den Bescheid am 23.10.2020 Widerspruch ein. Diesen begründete sie damit, dass die Voraussetzungen des § 97 SGB III erfüllt seien. Denn es liege ein erheblicher Arbeitsausfall vor und die Betriebsabteilungen würden in § 97 SGB III den Betrieben ausdrücklich gleichgestellt. Der Begriff der Betriebsabteilung sei weit auszulegen, so genüge nach § 97 SGB III bereits ein einziger Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber habe also ganz offensichtlich keine hohen Anforderungen an die organisatorischen Strukturen stellen wollen. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass die in Deutschland stationierten Mitarbeiter der Antragstellerin auch hier steuer- und sozialversicherungspflichtig seien. Eine Auslegung des Betriebsbegriffs in der Weise, dass es sich bei den Heimatbasen der Antragstellerin im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht zumindest um Betriebsabteilungen handele, verstoße daher auch gegen Verfassungs- und Europarecht.

Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30.10.2020 zurück. Die Antragstellerin erhob dagegen eine Klage, die bei dem Sozialgericht Köln anhängig ist (S 6 AL 631/20).

Die Antragstellerin hat am 23.10.2020 bei dem Sozialgericht Köln um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Zur Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin auf ihre Anzeige über Arbeitsausfall vom 29.06.2020 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter Aufhebung des Bescheides vom 09.10.2020 einen schriftlichen Bescheid zu erteilen (§ 99 Abs. 3 SGB III), in dem festgestellt wird, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld für den beantragten Zeitraum (01.06. bis 30.06.2020) erfüllt sind,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin auf ihre Anzeige über Arbeitsausfall vom 31.07.2020 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter Aufhebung des Bescheides vom 09.10.2020 einen schriftlichen Bescheid zu erteilen (§ 99 Abs. 3 SGB III), in dem festgestellt wird, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld für den beantragten Zeitraum (01.07.2020 bis 28.02.2021) erfüllt sind,

hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtschutzes - ggf. gegen eine Sicherheitsleistung der Antragstellerin - zu verpflichten, auf ihre Leistungsanträge vom 28.08.2020 und 09.10.2020 an die Antragstellerin,

für Juni 2020 Kurzarbeitergeld i.H.v. 1.226.691,69 € sowie die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 907.280,71 € zu zahlen,

für Juli 2020 Kurzarbeitergeld i.H.v. 647.896,20 € sowie die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 511.998,31 € zu zahlen,

für August 2020 Kurzarbeitergeld i.H.v. 354.233,08 € sowie die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 314.191,61 € zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 03.11.2020 hat sie zusätzlich noch den Antrag für den Fall gestellt,

dass ihren Anträgen ganz oder teilweise stattgegeben wird,

festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, die bereits eingereichten Leistungsanträge für Juni, Juli und August sowie ggf. weitere für den angezeigten Kurzarbeitszeitraum bis Februar 2021 eingereichten Leistungsanträge unverzüglich zu bescheiden und der Antragstellerin auf Grundlage der beschiedenen Leistungsanträge unverzüglich Kurzarbeitergeld und die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge auszuzahlen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie geht weiterhin davon aus, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld für ihre in Deutschland stationierten Mitarbeiter hat, da die betrieblichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

Das Sozialgericht hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit Beschluss vom 04.12.2020 abgelehnt. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die betrieblichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeitergeld seien nicht erfüllt. Es handele sich um einen ausländischen Betrieb ohne Betriebssitz oder Betriebsabteilung im Inland. Die Antragstellerin betreibe zwar in Deutschland ihre Geschäfte, baue jedoch hier keine vom Unternehmen abgrenzbaren Strukturen auf. Das Vorhandensein einer Betriebsnummer sei nicht ausreichend, um einen Betrieb annehmen zu können. Den Heimatbasen der Antragstellerin im Inland fehle es an einer gewissen personalpolitischen Selbstständigkeit, da die Antragstellerin ihr Geschäft in Deutschland zentralisiert von N aus betreibe. Die base captains und base supervisor an den einzelnen Heimatbasen seien lediglich der verlängerte Arm der maltesischen Zentrale. Es seien auch keine wesentlichen Betriebsmittel vorhanden, denn die Antragstellerin verfüge an den einzelnen Heimatbasen lediglich über Räume mit Computerausstattung. Diese dienten jedoch nur dazu, den Kontakt zur Zentrale zu halten, wo alle Entscheidungen getroffen würden.

Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin am 23.12.2020 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Köln vom 04.12.2020 abzuändern und

die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin auf ihre Anzeige über Arbeitsausfall vom 29.06.2020 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter Aufhebung des Bescheides vom 09.10.2020 einen schriftlichen Bescheid zu erteilen (§ 99 Abs. 3 SGB III), in dem festgestellt wird, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld für den beantragten Zeitraum (01.06. bis 30.06.2020) erfüllt sind,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin auf ihre Anzeige über Arbeitsausfall vom 31.07.2020 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes unter Aufhebung des Bescheides vom 09.10.2020 einen schriftlichen Bescheid zu erteilen (§ 99 Abs. 3 SGB III), in dem festgestellt wird, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld für den beantragten Zeitraum (01.07.2020 bis 28.02.2021) erfüllt sind,

hilfsweise die Antragsgegnerin im Wege des einstweiligen Rechtschutzes - ggf. gegen eine Sicherheitsleistung der Antragstellerin - zu verpflichten, auf ihre Leistungsanträge vom 28.08.2020 und 09.10.2020 an die Antragstellerin,

für Juni 2020 Kurzarbeitergeld i.H.v. 1.226.691,69 € sowie die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 907.280,71 € zu zahlen,

für Juli 2020 Kurzarbeitergeld i.H.v. 647.896,20 € sowie die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 511.998,31 € zu zahlen,

für August 2020 Kurzarbeitergeld i.H.v. 354.233,08 € sowie die pauschalierte Erstattung der darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 314.191,61 € zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält den Beschluss des Sozialgerichts für zutreffend. Die Antragstellerin verfüge im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland weder über einen Betrieb, noch über eine Betriebsabteilung i.S.v. § 97 SGB III.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Antragsgegnerin Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

II.

Die zulässige, insbesondere fristgemäß am 23.12.2020 eingelegte Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Köln vom 04.12.2020, mit dem es den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 86b Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG) abgelehnt hat, hat in dem sich aus dem Tenor ergebenen Umfang Erfolg. Das Sozialgericht hat den Antrag zu Unrecht vollständig abgelehnt. Soweit dem Antrag nicht stattzugeben war, ist die Beschwerde unbegründet.

Nach § 86b Abs. 2 S. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Der Erlass einer solchen Regelungsanordnung setzt voraus, dass der Antragsteller sowohl das Bestehen eines materiell-rechtlichen Anspruchs auf die begehrte Leistung (Anordnungsanspruch) als auch die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft, d.h. überwiegend wahrscheinlich (vgl. u.a. BVerfG vom 29.07.2003 - 2 BvR 311/03 in NVwZ 2004, 95 f) macht (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung). Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund allerdings nicht isoliert nebeneinander. Es besteht vielmehr zwischen beiden eine Wechselbeziehung der Art, dass die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils zu verringern sind und umgekehrt.

Die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor (dazu unter 1.). Die Antragstellerin hat in dem Umfang, der sich aus dem Tenor ergibt, einen Anordnungsanspruch (dazu unter 2.) und einen Anordnungsgrund (dazu unter 3.) glaubhaft gemacht. Hinsichtlich des weitergehenden Hauptantrages und der Hilfsanträge fehlt es an einem Anordnungsgrund (dazu unter 4.).

1. Die allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor.

a. Die Antragstellerin verfügt über die erforderliche Antragsbefugnis. Inhaber des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld sind zwar die jeweiligen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (im Folgenden: Arbeitnehmer), diese sind jedoch nicht aktiv legitimiert, den Anspruch gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen (vgl. BSG, Urteil vom 25.05.2005 - B 11a/11 AL 15/04 R, Rn. 17). Dies muss durch den Arbeitgeber erfolgen, der insoweit Prozessstandschafter seiner Arbeitnehmer ist. Daraus folgt auch die Antragsbefugnis der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren.

b. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialgerichts ist im Rechtsmittelverfahren nicht mehr zu prüfen (§ 98 S. 1 SGG i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG). Das gilt auch für Beschwerdeverfahren im vorläufigen Rechtsschutz (vgl. LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2002 - L 1 B 22/02 KR ER; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 13. Aufl. 2020, § 57 Rn. 12a).

c. Demgegenüber ist die deutsche internationale Zuständigkeit auch im Rechtsmittelverfahren zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 - Xa ZR 19/08). Sie ist maßgebend für die Frage, ob in einem Rechtsstreit mit Auslandsberührung die Sachentscheidung durch ein Gericht der Bundesrepublik Deutschland getroffen werden darf oder hierfür das Gericht eines ausländischen Staates zuständig ist (vgl. BSG, Urteil vom 26.01.1983 - 1 S 2/82, Rn. 23). Das vorliegende Verfahren weist eine Auslandsberührung auf, da die Antragstellerin ihren Sitz im Ausland hat. Die deutsche internationale Zuständigkeit für ein Verfahren wird mangels eines entgegenstehenden internationalen Abkommens und einer ausdrücklichen internationalen Zuständigkeitsvorschrift durch die örtliche Zuständigkeit des inländischen Sozialgerichts indiziert (vgl. BSG, Urteil vom 26.01.1983 - 1 S 2/82, Rn. 27). Im vorliegenden Verfahren war das Sozialgericht Köln örtlich zuständig. Denn nach § 369 SGB III kann in den Fällen, in denen der Sitz der Bundesagentur maßgebend für die örtliche Zuständigkeit des Gerichts ist, eine Klage auch bei dem Gericht erhoben werden, in dessen Bezirk die Regionaldirektion oder die Agentur für Arbeit ihren Sitz und zu deren Aufgabenbereich die Klage einen Bezug hat. Grundsätzlich wäre im vorliegenden Verfahren gem. § 57 Abs. 3 SGG der Sitz der Antragsgegnerin maßgeblich, da die Antragstellerin ihren Sitz im Ausland hat. Die Antragstellerin kann sich daher auf den besonderen Gerichtsstand des § 369 SGB III berufen und es besteht auch ein Bezug zum Aufgabenbereich der Agentur für Arbeit in L2. Denn nach § 327 Abs. 3 SGB III ist die Agentur für Arbeit zuständig, in deren Bezirk die für den Arbeitgeber zuständige Lohnabrechnungsstelle liegt. Die Antragstellerin hat für die Lohnabrechnung mit ihren Mitarbeitern einen externen Dienstleister beauftragt, der seinen Sitz in L2 hat. Dementsprechend ist das Sozialgericht Köln örtlich zuständig, was die deutsche internationale Zuständigkeit indiziert. Diese folgt im Übrigen daraus, dass im vorliegenden Verfahren deutsches Sachrecht anwendbar ist (s.u.). Denn im Sozialrecht besteht ein Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht (vgl. Eichenhofer in: Hauck/Noftz, EU-Sozialrecht, Einführung, Rn. 175).

2. Der Anordnungsanspruch der Antragstellerin beruht auf § 99 Abs. 3 SGB III. Nach dieser Vorschrift hat die Agentur für Arbeit der oder dem Anzeigenden unverzüglich einen schriftlichen Bescheid darüber zu erteilen, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Da der vorliegende Sachverhalt eine Auslandsberührung aufweist, ist zunächst das anwendbare Sachrecht zu bestimmen (a.). Die Voraussetzungen des anwendbaren § 99 Abs. 3 SGB III liegen vor (b.). Eine Auslegung des Begriffs des Betriebs in der Weise, dass sich neben der technisch-organisatorischen Einheit auch die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung im Inland befinden müssen, wäre - jedenfalls nach der im einstweiligen Rechtschutz gebotenen Prüfungsdichte - nicht mit dem europäischen Recht vereinbar (c.).

a. Die Auslandsberührung des vorliegenden Sachverhaltes ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin ihren Sitz im Ausland hat (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2009 - Xa ZR 19/08 zur vergleichbaren Problematik bei einer Klage gegen eine Fluggesellschaft mit Sitz im Ausland). Es wäre daher auch denkbar, dass das (Sozial-)Recht des Sitzstaates auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.

Wenn die Anwendung des Rechts mehrerer Mitgliedsstaaten der Europäischen Union in Betracht kommt, bestimmt sich das anwendbare Sozialrecht nach der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO (EG) 883/2004). Die Verordnung enthält nicht nur Koordinationsvorschriften, sondern in Teil II (Art. 11 ff.) auch Kollisionsnormen (vgl. dazu Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, 7. Aufl. 2018, S. 87; ders., ZESAR 2018, 3, 5). Dabei handelt es sich um Vorschriften, mit deren Hilfe das anwendbare Sachrecht bestimmt werden kann, wenn ein Fall mit Auslandsberührung vorliegt. Demgegenüber verfolgen die Koordinationsregeln andere Zwecke, wie etwa die Gleichbehandlung von Angehörigen anderer Mitgliedsstaaten (Art. 4) und die gleiche Berücksichtigung von relevanten Zeiten, die in einem anderen Mitgliedsstaat zurückgelegt worden sind (Art. 6). Die Koordinationsvorschriften gelangen erst dann zur Anwendung, wenn mit Hilfe der Kollisionsnormen das anwendbare Sachrecht bestimmt worden ist (vgl. Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, 7. Aufl. 2018, S. 101; ders., ZESAR 2018, 3, 5).

Das hier streitige Kurzarbeitergeld wird vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung erfasst. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. h VO (EG) 883/2004 gilt die Verordnung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Dazu gehört nach allgemeiner Auffassung auch das Kurzarbeitergeld (vgl. BSG, Urteil vom 07.05.2019 - B 11 AL 11/18 R, Rn. 23; Brall in: jurisPK-SGB I, 3. Aufl., Art. 3 VO (EG) 883/2004 (Stand: 15.03.2018), Rn. 56). Denn unter den von Art. 3 Abs. 1 lit. h VO (EG) 883/2004 genannten Leistungen bei Arbeitslosigkeit werden Leistungen verstanden, die den aufgrund der Arbeitslosigkeit verlorenen Arbeitslohn ersetzen sollen und deshalb für den Unterhalt des arbeitslosen Arbeitnehmers bestimmt sind. Zudem wird Kurzarbeit in Art. 65 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 883/2004 aufgeführt und aufgrund der systematischen Stellung im 6. Kapitel des 3. Titels den Leistungen bei Arbeitslosigkeit zugeordnet.

Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a VO (EG) 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats. Da die Frage, in welchem Land das Personal eines Flugzeuges seine Beschäftigung ausübt, naturgemäß zweifelhaft sein kann, wenn es sich um einen Flug ins Ausland handelt, enthält Art. 11 Abs. 5 VO (EG) 883/2004 insoweit eine Sonderregelung. Danach gilt eine Tätigkeit, die ein Flug- oder Kabinenbesatzungsmitglied in Form von Leistungen im Zusammenhang mit Fluggästen oder Luftfracht ausübt, als in dem Mitgliedstaat ausgeübte Tätigkeit, in dem sich die "Heimatbasis" im Sinne von Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 befindet.

In diesem Anhang III befanden sich die für die gewerbsmäßige Beförderung in Flugzeugen geltenden gemeinsamen technischen Vorschriften und Verwaltungsverfahren. Der Anhang III der Verordnung ist durch den inhaltsgleichen Anhang zur Verordnung (EG) Nr. 859/2008 ersetzt worden (vgl. Art. 1 VO (EG) 859/2008), so dass die darin enthaltenen Vorschriften vorläufig weiter gelten (vgl. Erwägungsgrund Nr. 6 der VO (EU) Nr. 965/2012 und Knöfel, GPR 2019, 43, Fn. 70).

Nach dem Anhang zur VO (EG) 859/2008 (OPS 1.1090 Nr. 3.1.) hat der Luftfahrtunternehmer für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben. Dabei handelt es sich nach der in der Verordnung enthaltenen Definition (OPS 1.1095 Nr. 1.7.) um den vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannten Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist.

Art. 11 Abs. 3 lit. a, Abs. 5 VO (EG) 883/2004 führt also zur Anwendung des deutschen Sachrechts auf diejenigen Mitarbeiter der Antragstellerin, denen eine Heimatbasis im Bereich der Bundesrepublik Deutschland zugewiesen worden ist. Dies hat u.a. zur Folge, dass das deutsche Sozialversicherungsrecht auf sie anwendbar ist und dementsprechend für sie Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden müssen, was nach den Angaben der Antragstellerin auch erfolgt.

b. Die Voraussetzungen des anwendbaren § 99 Abs. 3 SGB III liegen vor.

Das Verwaltungsverfahren für die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist zweistufig ausgestaltet. Nach § 99 Abs. 3 SGB III erteilt die Agentur für Arbeit dem den Arbeitsausfall Anzeigenden (Arbeitgeber oder Betriebsvertretung) unverzüglich einen schriftlichen Bescheid (Anerkennungsbescheid) darüber, ob auf Grund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dieser Anerkennungsbescheid enthält neben der gesetzlich ausdrücklich zugelassenen Elementenfeststellung außerdem formal die "Zusicherung", dass bei Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen (§ 98 SGB III) und ordnungsgemäßer Antragstellung (§§ 323, 325 SGB III) Kurzarbeitergeld für die Dauer des Arbeitsausfalls bzw. die Höchstdauer gezahlt wird. Dem Anerkennungsverfahren schließt sich dann erst das Leistungsverfahren an, in dem in der zweiten Stufe jeweils für Zeiträume, die durch den Leistungsantrag (§ 323 Abs. 2 SGB III) bestimmt werden, das den Arbeitnehmern zustehende Kurzarbeitergeld bewilligt wird (vgl. BSG, Urteil vom 14.09.2010 - B 7 AL 21/09 R, Rn. 16).

Aus dem Anerkennungsbescheid folgt grundsätzlich eine Bindungswirkung hinsichtlich des Vorliegens eines erheblichen Arbeitsausfalles und der betrieblichen Voraussetzungen. Denn die Verfügung (Elementenfeststellung) hat jedenfalls dann Bestand, wenn die vom Anzeigenden aufgestellten Tatsachenbehauptungen zutreffen und sich nicht ändern, während Rechtsirrtümer zu Lasten der Agentur für Arbeit gehen. Ist der Agentur für Arbeit bei der Subsumtion also ein Fehler dergestalt unterlaufen, dass sie die Behauptung des Vorliegens der jeweiligen Tatbestandsmerkmale der §§ 96, 97 SGB III entgegen der wahren Rechtslage für schlüssig vorgetragen ansieht, kann sie den Anerkennungsbescheid nur unter den engeren Voraussetzungen der §§ 45 und 48 SGB X i.V.m. § 330 SGB III aufheben; die Grundlage des Anerkennungsbescheids entfällt dann nicht (vgl. BSG, Urteil vom 14.09.2010 - B 7 AL 21/09 R, Rn. 20; LSG NRW, Beschluss vom 17.09.2020 - L 20 AL 109/20 B ER, Rn. 34).

Die Antragstellerin benötigt also zunächst einen Anerkennungsbescheid von der Antragsgegnerin, um anschließend das Kurzarbeitergeld für ihre Mitarbeiter beantragen zu können. Darauf ist ihr Hauptantrag gerichtet und insoweit besteht nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes gebotenen Prüfungsdichte auch ein Anspruch. Denn es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Voraussetzungen des § 99 Abs. 3 SGB III erfüllt sind, also ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt (aa.) und die betrieblichen Voraussetzungen (bb.) erfüllt sind. Die Antragstellerin hat den Arbeitsausfall auch bei den zuständigen Agenturen für Arbeit angezeigt (cc.).

aa. Nach § 96 Abs. 1 SGB III ist ein Arbeitsausfall erheblich, wenn er 1. auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, 2. vorübergehend ist, 3. nicht vermeidbar ist und 4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist; der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

Diese gesetzlichen Voraussetzungen sind durch die Verordnung über Erleichterungen der Kurzarbeit (Kurzarbeitergeldverordnung - KugV) vom 25. März 2020 (BGBl. 2020 I 595 ff) u.a. insoweit modifiziert worden, als gem. § 1 Nr. 1 KugV abweichend von § 96 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch der Anteil der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, die im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als zehn Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind, auf mindestens zehn Prozent festgesetzt wird.

Das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls bei der Antragstellerin ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und es ist im Hinblick auf die Auswirkungen der Corona-Pandemie auch evident. Der Flugverkehr gehört zu den Wirtschaftsbereichen, die erhebliche Einbußen zu verzeichnen haben, da sowohl die privaten Flugreisen, etwa zu Urlaubszwecken, als auch die Geschäftsreisen stark nachgelassen haben. So flogen nach Angaben des Statistischen Bundesamtes in Deutschland im 2. Quartal 2020 rund 1,1 Millionen Menschen ab, im Vorjahresquartal waren es noch 33,7 Millionen (abrufbar unter destatis.de). Die Zahl der beförderten Fluggäste ging damit um 97 % zurück. Dies betrifft auch die Antragstellerin, so dass jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt.

bb. Bei den Heimatbasen der Antragstellerin in der Bundesrepublik Deutschland handelt es sich um Betriebe i.S.v. 97 SGB III.

Der Begriff des Betriebs wird in § 97 SGB III nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Nach der Rechtsprechung des BSG ist der Betrieb - im Anschluss an den für das Arbeitsrecht entwickelten Betriebsbegriff - die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit Hilfe sächlicher und sonstiger Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Der Betrieb ist demnach im Gegensatz zum Unternehmen eine technisch-organisatorische Einheit (vgl. BSG, Urteil vom 25.04.1991 - 11 RAr 21/89, Rn. 24). Dies bedeutet, dass es innerhalb eines Unternehmens auch mehrere Betriebe geben kann (vgl. BSG, aaO).

Wenn ein Unternehmen mehrere Betriebsstätten hat, wie die Antragstellerin mit ihren Heimatbasen an den verschiedenen Flughäfen, ist also zunächst die Frage zu klären, ob es sich dabei um eigenständige Betriebe i.S.v. 97 SGB III handelt oder ob die Basen (ggf. einschließlich der im Ausland befindlichen Stützpunkte) einen Gesamtbetrieb darstellen. Dann würde sich die Frage anschließen, ob es sich bei den Heimatbasen in Deutschland um Betriebsabteilungen handelt, die gem. § 97 Satz 2 SGB III einem Betrieb gleichstehen.

Zur Beantwortung der Frage, ob mehrere Betriebsstätten eines Unternehmens als einheitlicher Gesamtbetrieb oder jeweils als eigenständige Betriebe anzusehen sind, ist auf den Zweck der Regelung abzustellen. Dieser besteht darin, dass es innerhalb eines Betriebes möglich sein soll, den Arbeitsausfall durch eine Umsetzung der Arbeitnehmer zu kompensieren und so die Anordnung von Kurzarbeit zu vermeiden (vgl. Kühl in: Brand, SGB III, 8. Aufl. 2018, § 97 Rn. 3). Beim Bestehen mehrerer Betriebsstätten kommt es also darauf an, ob diese unter einer einheitlichen Personalleitung stehen und so strukturiert sind, dass der Arbeitsausfall durch Umsetzung von Arbeitnehmern ausgeglichen werden kann (vgl. Bieback in: Gagel, 79. EL September 2020, SGB III § 97 Rn. 12; Petzold in: Hauck/Noftz, SGB, 05/12, § 97 SGB III, Rn. 5). Daran fehlt es z.B., wenn die Betriebsstätten so weit entfernt voneinander liegen, dass eine Umsetzung nicht möglich ist (vgl. Kühl in: Brand, SGB III, 8. Aufl. 2018, § 97 Rn. 3). In der Literatur wird davon ausgegangen, dass jedenfalls ab einer Entfernung von 50 km zwischen den einzelnen Betriebsstätten nicht mehr von einem einheitlichen Betrieb ausgegangen werden kann (vgl. Bieback in: Gagel, 79. EL September 2020, SGB III § 97 Rn. 15).

Die Betriebsstätten der Antragstellerin an den einzelnen Flughäfen in der Bundesrepublik Deutschland befinden sich allesamt mehr als 50 km voneinander entfernt. Eine Ausnahme bildeten lediglich die beiden Basen in C und C1, die jedoch zwischenzeitlich nach der Schließung dieser Flughäfen durch die am Flughafen C2 ersetzt worden ist. Demnach wäre also davon auszugehen, dass es sich um eigenständige Betriebe handelt, da eine Umsetzung der Mitarbeiter nicht ohne weiteres möglich erscheint. Dagegen spricht allerdings, dass sich die Antragstellerin in ihren Arbeitsverträgen ausdrücklich vorbehält, die Mitarbeiter auch an anderen Flughäfen einzusetzen. Es wird daher im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob die in Deutschland befindlichen Basen einen einheitlichen Betrieb darstellen oder mehrere Basen zu einem Betrieb zusammengefasst werden können. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist vorläufig davon auszugehen, dass es sich bei den Heimatbasen um eigenständige Betriebe der Antragstellerin handelt, wenn diese die Voraussetzungen einer technisch-organisatorischen Einheit erfüllen.

Die Anforderungen an eine technisch-organisatorische Einheit werden im nationalen Recht nicht definiert. Das BAG hat sich Anfang des Jahres 2020 in zwei Verfahren zu der Frage geäußert, ob es sich bei der Station einer Fluggesellschaft an einem Flughafen um einen Betrieb handelt. Gegenstand des ersten Verfahrens war der Betriebsbegriff in § 17 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), der auf der europäischen Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie, im Folgenden MERL) beruht (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19; die Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 05.01.2021 - 1 BvR 1771/20). In dem zweiten Verfahren ging es um den Betriebsbegriff in § 613a Abs. 1 BGB, der der Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG (Betriebsübergangsrichtlinie) dient (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020 - 6 AZR 235/19).

Nach der Rechtsprechung des BAG zum Betriebsbegriff der MERL müssen vier Voraussetzungen erfüllt sein (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 33): 1. Die Einheit muss die erforderliche zeitliche Kontinuität und organisatorische Stabilität aufweisen, um in der Gesamtstruktur des Unternehmens von anderen Einheiten unterscheidbar wahrgenommen zu werden, 2. Die Einheit muss zur Erledigung einer oder mehrerer Aufgaben bestimmt sein, 3. Der Einheit müssen mehrere Arbeitnehmer dergestalt zugeordnet seien, dass sie in dieser Einheit oder von dieser aus tätig werden und die Einheit rein tatsächlich über sie verfügen kann und 4. Die Einheit muss über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung ihrer Aufgaben verfügen. Dabei sei eine Leitung ausreichend, die einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort gewährleisten könne. Es genüge eine stabile organisatorische Struktur, ohne dass darüber hinausgehende Anforderungen an den Grad der Verselbstständigung zu stellen seien. Insbesondere seien an die erforderliche Leitungsstruktur keine hohen Anforderungen zu stellen.

Anhand dieser Kriterien prüft das BAG dann, ob die Station einer Fluggesellschaft an einem Flughafen einen Betrieb i.S.d. MERL darstelle (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 35 ff.). Dies sei der Fall, denn die Station sei nicht nur vorübergehend eingerichtet und diene der Erledigung einer bestimmten Aufgabe, nämlich den Flugbetrieb der Fluggesellschaft an diesem Flughafen zu ermöglichen. Die Station verfüge auch über das erforderliche Personal zur Erledigung seiner Aufgabe. Dies gelte sowohl für das Boden-, als auch für das fliegende Personal, denn auch dieses sei auf mehrfache Weise mit seiner Heimatbasis verbunden und daher der Station zuzuordnen (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 43 ff.). Schließlich habe die Station auch über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung ihrer Aufgaben verfügt. So seien an den jeweiligen Stationen zum Beispiel Crewräume für das Check-in-Verfahren vorhanden gewesen. Und auch eine Leitung, die die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeit und die Kontrolle des Gesamtbetriebs der Einrichtungen der Einheit sowie die Lösung technischer Probleme im Sinne einer Aufgabenkoordinierung sichergestellt habe, sei für die Besatzungsmitglieder mit den Kompetenzen des Area Managers Cockpit sowie des Regional Managers Kabine vorhanden gewesen. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH sei eine Leitung ausreichend, die einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort gewährleisten könne. Es genüge eine stabile organisatorische Struktur, ohne dass darüber hinausgehende Anforderungen an den Grad der Verselbstständigung zu stellen seien. Ob die örtliche Leitung disziplinarische Weisungsrechte oder sonstige eigenständige Befugnisse in Bezug auf personelle Maßnahmen ohne Beteiligung übergeordneten Leitungspersonals habe, sei für das Vorliegen eines Betriebs i.S.d. MERL dagegen unerheblich (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 49).

Demgegenüber legt das BAG den Betriebsbegriff in § 613a Abs. 1 BGB anders aus. Ein Betriebs(teil)übergang setze - im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH - voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betreffe (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020 - 6 AZR 235/19, Rn. 58). Die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ergebe sich aus mehreren untrennbar zusammenhängenden Merkmalen wie dem Personal der Einheit, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Erforderlich sei zwangsläufig eine ausreichende funktionelle Autonomie, wobei sich der Begriff Autonomie auf die Befugnisse beziehe, die der Leitung der zur Einheit gehörenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt seien, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet seien. Davon ausgehend stellten die Stationen einer Fluggesellschaft an den einzelnen Flughäfen nach dem für das Betriebsübergangsrecht maßgeblichen Betriebsbegriff keine Betriebsteile dar. Es fehle jedenfalls bezüglich des fliegenden Personals an einer hinreichend eigenständigen, auf die Station bezogene Leitung. Die sog. Area Manager hätten schon keine für die "Leitung der betreffenden Gruppe von Arbeitnehmern" erforderlichen, von der zentralen Leitung unabhängigen Kompetenzen (vgl. BAG, Urteil vom 14.05.2020 - 6 AZR 235/19, Rn. 71).

Die Beantwortung der Frage, ob es sich bei dem Betriebsstandort einer Fluggesellschaft an einem Flughafen um einen Betrieb i.S.v. § 97 SGB III handelt, hängt also entscheidend davon ab, welche Anforderungen man an die örtliche Leitung stellt. Wenn man es ausreichen lässt, dass sie einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort organisieren kann, liegt ein Betrieb vor. Verlangt man demgegenüber von der zentralen Leitung unabhängige Kompetenzen, so handelt es sich nicht um einen Betrieb.

Nach der Auffassung des Senates sprechen jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes die überwiegenden Argumente dafür, den Betriebsbegriff in § 97 SGB III im Hinblick auf den Betriebsstandort einer Fluggesellschaft an einem Flughafen so auszulegen, wie es das BAG in seiner Entscheidung zur MERL getan hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19). Zum einen ähnelt der Zweck des Kurzarbeitergeldes dem der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG. In beiden Fällen geht es darum, dass die Antragsgegnerin die Möglichkeit erhält, durch arbeitsmarktpolitische Maßnahmen bzw. durch finanzielle Leistungen die Arbeitslosigkeit einer Vielzahl von Arbeitnehmern zu verhindern (vgl. zum Zweck der Massenentlassungsanzeige: BAG, Urteil vom 24.02.2005 - 2 AZR 207/04, Rn. 22). So kann sie nach einer Massenentlassungsanzeige z.B. gem. § 18 KSchG eine Entlassungssperre verhängen, was dem Arbeitgeber wiederum gem. § 19 KSchG die Möglichkeit gibt, Kurzarbeit einzuführen. Demgegenüber verfolgt der Gesetzgeber mit § 613a BGB einen anderen Zweck. Die Vorschrift dient nicht dazu, Maßnahmen oder Leistungen der Antragsgegnerin zu ermöglichen, sondern soll Schutz vor einer Veränderung des Arbeitsvertragsinhaltes im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang ohne sachlichen Grund gewährleisten (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2009 - 8 AZR 722/07, Rn. 26).

Dem identischen Zweck der Massenentlassungsanzeige und des Kurzarbeitergeldes entspricht es, dass die Anzeige jeweils bei der Agentur für Arbeit erfolgen muss, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. Dies ist in § 99 Abs. 1 SGB III ausdrücklich geregelt, in § 17 KSchG fehlt eine solche Bestimmung, sie folgt jedoch aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Vorschrift (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 76). Die Anzeige bei der örtlichen Agentur für Arbeit soll dazu dienen, dass sich diese ggf. selbst ein Bild von dem Betrieb machen und dadurch beurteilen kann, ob die Voraussetzungen vorliegen und welche Maßnahmen zu treffen sind. Dafür ist es erforderlich, dass der örtlichen Agentur für Arbeit ein Ansprechpartner vor Ort genannt wird, nicht jedoch, dass auch alle Entscheidungen von der örtlichen Leitung getroffen werden.

Zum anderen ergeben sich die Voraussetzungen, die ein Betriebsstandort an einem Flughafen erfüllen muss, aus dem europäischen Recht und dieses setzt keine autonome Leitung voraus. Die entsprechenden Bestimmungen befinden sich in der Verordnung (EU) Nr. 965/2012 der Kommission vom 5. Oktober 2012 zur Festlegung technischer Vorschriften und von Verwaltungsverfahren in Bezug auf den Flugbetrieb gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates (VO (EU) Nr. 965/2012).

In Anhang III der VO (EU) Nr. 965/2012 sind die Anforderungen an Organisationen bezüglich des Flugbetriebes (Organisation Requirements for Air Operations - ORO) geregelt. Nach dem Teilabschnitt AOC benötigt der Betreiber vor Aufnahme des gewerblichen Luftverkehrsbetriebs ein Luftverkehrsbetreiberzeugnis (Air Operator Certificate - AOC), das nur bei der Erfüllung der weiteren Voraussetzungen erteilt wird. Die personellen Anforderungen werden in ORO.AOC.135 definiert und die Anforderungen an die Einrichtung in ORO.AOC.140. Danach hat der Betreiber a) zweckmäßige Bodenabfertigungseinrichtungen zu nutzen, um die sichere Abfertigung seiner Flüge zu gewährleisten, b) an dem Hauptbetriebsstandort betriebliche Hilfseinrichtungen bereitzuhalten, die für das Einsatzgebiet und die Betriebsart geeignet sind, c) sicherzustellen, dass an jedem Betriebsstandort ausreichend Arbeitsraum für Mitarbeiter, deren Tätigkeit sich auf die Sicherheit des Flugbetriebs auswirken kann, vorhanden ist. Hierbei sind der Bedarf des Bodenpersonals, des mit der flugbetrieblichen Kontrolle und mit der Aufbewahrung und Bereitstellung wesentlicher Aufzeichnungen befassten Personals sowie der Bedarf für die Flugplanung durch die Besatzungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus muss der Betreiber nach ORO.AOC.150 in der Lage sein, die betrieblichen Anweisungen und andere Informationen unverzüglich zu verteilen.

Weiterhin ist es nach ORO.FTL.200 erforderlich, dass ein gewerblicher Luftverkehrsbetreiber jedem Besatzungsmitglied eine Heimatbasis zuweist, die wiederum in ORO.FTL.105 Nr. 14 definiert wird als von dem Betreiber gegenüber dem Besatzungsmitglied benannter Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Betreiber normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist.

Die Anforderungen an einen Betriebsstandort sind also sehr gering, indem es dort ausreichend Arbeitsräume geben und die Kommunikation mit der Leitung des Flugbetriebes gewährleistet werden muss. Weitere Voraussetzungen stellt ORO.AOC 140 lediglich an den Hauptbetriebsstandort auf, nämlich dort betriebliche Hilfseinrichtungen bereitzuhalten, die für das Einsatzgebiet und die Betriebsart geeignet sind. Im Übrigen lässt es die Bestimmung ausdrücklich zu, dass der Betreiber zweckmäßige Bodenabfertigungseinrichtungen nutzt, um die sichere Abfertigung seiner Flüge zu gewährleisten. Diese muss er also nicht selbst vorhalten.

Im Hinblick auf die örtliche Leitung an den Betriebsstandorten werden keine weiteren Anforderungen aufgestellt. Das deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH, wonach eine Leitung ausreichend ist, die einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort gewährleisten kann (s.o.). Auch dies spricht nach Auffassung des Senates dafür, jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes im Hinblick auf den Betriebsstandort einer Fluggesellschaft, den Betriebsbegriff anzuwenden, den das BAG in seiner Entscheidung zur MERL entwickelt hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19). Danach muss die Einheit 1. die erforderliche zeitliche Kontinuität und organisatorische Stabilität aufweisen, um in der Gesamtstruktur des Unternehmens von anderen Einheiten unterscheidbar wahrgenommen zu werden, 2. zur Erledigung einer oder mehrerer Aufgaben bestimmt sein, 3. mehrere Arbeitnehmer dergestalt zugeordnet seien, dass sie in dieser Einheit oder von dieser aus tätig werden und die Einheit rein tatsächlich über sie verfügen kann und 4. über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung ihrer Aufgaben verfügen (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19, Rn. 33).

Die Heimatbasen der Antragstellerin im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfüllen diese Voraussetzungen, denn es handelt sich dabei wie in dem vom BAG entschiedenen Fall um Betriebsstandorte, die nicht nur vorübergehend eingerichtet sind und die der Erledigung einer bestimmten Aufgabe dienen, nämlich den Flugbetrieb der Antragstellerin an diesem Flughafen zu ermöglichen. Der Betriebsstandort verfügt auch über das erforderliche Personal zur Erledigung seiner Aufgabe. Denn jeder Heimatbasis der Antragstellerin sind ausreichend Mitarbeiter zugeordnet, um den Flugbetrieb zu gewährleisten. Weiterhin verfügen die Heimatbasen der Antragstellerin auch über die technischen Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung ihrer Aufgaben. Als technische Mittel sind neben den erforderlichen Flugzeugen die Räumlichkeiten und Computerarbeitsplätze an den einzelnen Flughäfen zu nennen, die für die Durchführung des Flugbetriebes ausreichend sind. Die organisatorische Struktur besteht aus dem jeweiligen base captain und base supervisor an den einzelnen Heimatbasen, die Leitungsfunktionen wahrnehmen. Diese sind zwar sehr eingeschränkt, jedoch ausreichend, um einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort zu gewährleisten.

Dem Senat ist bekannt, dass bei der Antragstellerin ein sehr hoher Kostendruck herrscht, der es ihr ermöglicht, im Vergleich zu Konkurrenzunternehmen besonders günstige Ticketpreise anzubieten. Aus diesem Grund wird sie auch ihre Betriebsstandorte an den einzelnen Flughäfen lediglich so ausgestattet haben, dass sie die Mindestanforderungen erfüllen, die sich aus Anhang III der VO (EU) Nr. 965/2012 ergeben. Solange diese Voraussetzungen vorliegen, handelt es sich jedoch um einen Betrieb i.S.v. § 97 SGB III, denn eine weitere Betriebsausstattung wird von der Antragstellerin nicht verlangt und ist für ihren Betrieb auch nicht erforderlich, denn sie bietet Flugdienstleistungen an und dafür ist es ausreichend, über Flugzeuge und entsprechendes Personal zu verfügen. Im Übrigen kann sie auf die Infrastruktur der Flughäfen zurückgreifen (etwa beim Abfertigen der Passagiere und beim Betanken der Flugzeuge), was die Verordnung ausdrücklich zulässt und auch bei anderen Fluggesellschaften üblich ist. Vor diesem Hintergrund lässt sich das Bestehen einer technisch-organisatorischen Einheit im Inland nach Auffassung des Senates nicht in Zweifel ziehen, die Besonderheit bei der Antragstellerin besteht lediglich darin, dass sich die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung im Ausland befinden (dazu unter c.).

cc. Die Antragstellerin hat den Arbeitsausfall auch bei den zuständigen Agenturen für Arbeit angezeigt.

Der Arbeitsausfall ist gem. § 99 Abs. 1 SGB III bei der Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat, schriftlich oder elektronisch anzuzeigen. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes erfolgten Einschätzung handelt es sich bei den Heimatbasen der Antragstellerin um eigenständige Betriebe (s.o.), so dass der Arbeitsausfall bei den für diese zuständigen Arbeitsagenturen anzuzeigen war. Dies ist auch erfolgt, denn die Antragstellerin hat den Arbeitsausfall nicht nur mit Schreiben vom 26.06.2020 und vom 31.07.2020 bei der Agentur für Arbeit in L2 angezeigt. Zeitgleich hat die Antragstellerin auch die Agenturen für Arbeit angeschrieben, in deren örtlichen Zuständigkeitsbereichen sich ihre Heimatbasen befinden und über die in L2 erfolgte Anzeige informiert. Soweit die örtlichen Arbeitsagenturen zuständig seien, solle die Arbeitsausfallanzeige auch dort als eingereicht angesehen werden. Damit ist der Arbeitsausfall bei den zuständigen örtlichen Arbeitsagenturen angezeigt worden.

c. Eine Auslegung des Begriffs des Betriebs in der Weise, dass sich neben der technisch-organisatorischen Einheit auch die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung im Inland befinden müssen, wäre - jedenfalls nach der im einstweiligen Rechtschutz gebotenen Prüfungsdichte - nicht mit dem europäischen Recht vereinbar.

Nationale Rechtsvorschriften sind europarechtskonform auszulegen und zwar auch dann, wenn es sich nicht um die Umsetzung einer europäischen Richtlinie handelt. Dies gilt insbesondere auch für die Verordnung über die Koordinierung des europäischen Sozialrechts, denn die nationalen Gerichte haben bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts dieses so weit wie möglich in einer dem Unionsrecht entsprechenden Weise auszulegen, um im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, wenn sie über bei ihnen anhängige Rechtsstreitigkeiten entscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 18.12.2014 - C-523/13 (Larcher) zur Vorgängerverordnung VO (EG) 1408/71).

Die VO (EG) 883/2004 enthält in Art. 5 lit. b eine Tatbestandsgleichstellung als Sonderfall des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots (vgl. BSG, Urteil vom 07.05.2019 - B 11 AL 11/18 R, Rn. 25). Nach dieser Vorschrift gilt, sofern in dieser Verordnung nicht anderes bestimmt ist, unter Berücksichtigung der besonderen Durchführungsbestimmungen Folgendes: Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte oder Ereignisse Rechtswirkungen, so berücksichtigt dieser Mitgliedstaat die in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte oder Ereignisse, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären.

Der Grundsatz der Gleichstellung von Leistungen, Einkünften und Sachverhalten ist zunächst vom EuGH aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot entwickelt worden (vgl. dazu: Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, 7. Aufl. 2018, S. 100; ders., ZESAR 2018, 3, 5). Der europäische Gesetzgeber hat ihn dann in Art. 5 lit. b der VO (EG) 883/2004 aufgenommen und er weist zur Begründung in dem neunten Erwägungsgrund der Verordnung darauf hin, dass der Gerichtshof mehrfach zur Möglichkeit der Gleichstellung von Leistungen, Einkünften und Sachverhalten Stellung genommen habe; dieser Grundsatz solle explizit aufgenommen und ausgeformt werden, wobei Inhalt und Geist der Gerichtsentscheidungen zu beachten seien. Der Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten, der in Art. 5 lit. b VO (EG) 883/2004 verankert ist, ist daher als besondere Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Nichtdiskriminierung zu verstehen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.03.2020 - C-769/18, Rn. 44).

Die Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen darf jedoch nach dem Erwägungsgrund 11 der VO (EG) 883/2004 nicht bewirken, dass ein anderer Mitgliedstaat zuständig wird oder dessen Rechtsvorschriften anwendbar werden. Die Tatbestandsgleichstellung kann daher erst zur Anwendung gelangen, wenn mit Hilfe der Kollisionsnormen das anwendbare Sachrecht bestimmt worden ist (vgl. Eichenhofer, Sozialrecht der Europäischen Union, 7. Aufl. 2018, S. 101; ders., ZESAR 2018, 3, 5). Darüber hinaus sollte nach dem Erwägungsgrund 12 der VO (EG) 883/2004 im Lichte der Verhältnismäßigkeit sichergestellt werden, dass der Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen nicht zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Ergebnissen oder zum Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art für denselben Zeitraum führt. Der Grundsatz unterliegt somit durchaus Einschränkungen, die jedoch verhältnismäßig sein müssen.

Im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten in Art. 5 lit. b der VO (EG) 883/2004 kann es also grundsätzlich keinen Unterschied machen, ob sich die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung der Antragstellerin im Inland oder in einem anderen europäischen Mitgliedsstaat befinden. Der EuGH hält eine sog. Aufenthaltsklausel, also eine Vorschrift, nach der eine Sozialleistung vom Wohnsitz oder Sitz des Anspruchstellers im Inland abhängig ist, nur unter engen Voraussetzungen für zulässig. Eine solche Beschränkung könne nach Gemeinschaftsrecht nur dann gerechtfertigt sein, wenn sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen des Allgemeininteresses beruhe, die in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht rechtmäßigerweise verfolgten Zweck stünden (vgl. EuGH, Urteil vom 23.03.2004 - C-138/02 (Collins); Urteil vom 18.07.2006 - C-406/04 (Cuyper); Urteil vom 21.07.2011 - C-503/09 (Stewart)). Das gilt auch dann, wenn der Anspruchsteller selbst seinen Wohnsitz im Inland hat, der Anspruch aber von weiteren Voraussetzungen abhängt, die an einen Wohnsitz anderer Personen im Inland anknüpfen (vgl. EuGH, Urteil vom 04.10.2012 - C-75/11 zu Fahrpreisermäßigungen für Studierende, die davon abhingen, dass die Eltern innerstaatliche Familienbeihilfen beziehen). Dies ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen, in dem die Mitarbeiter der Antragstellerin ihren Wohnsitz in Deutschland haben, der Anspruch auf Kurzarbeitergeld aber davon abhängen soll, dass sich auch die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung im Inland befinden.

Es wird daher im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein, ob es objektive Allgemeininteressen gibt, die es rechtfertigen, den Betriebsbegriff in § 97 SGB III so auszulegen, dass sich bei einer Fluggesellschaft auch die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung im Inland befinden müssen, um einen Betrieb annehmen zu können. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes gebotenen Prüfungsdichte ist dies nicht der Fall, denn es ist bei Fluggesellschaften allgemein üblich, dass die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung an einem Ort konzentriert werden und sich an den einzelnen Heimatbasen lediglich das Personal befindet, das für einen reibungslosen Betriebsablauf vor Ort erforderlich ist. So war es z.B. in dem vom BAG entschiedenen Fall so, dass sich die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung am Sitz der Gesellschaft in Berlin befanden (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2020 - 6 AZR 146/19). Die Heimatbasis am Flughafen in Düsseldorf bestand lediglich aus dem für die Flüge erforderlichen Personal sowie dem Area Manager Cockpit für das Flugpersonal und dem Regional Manager für das Kabinenpersonal. Beide waren für die Organisation des Betriebsablaufs vor Ort zuständig und stellten insoweit das Bindeglied zwischen dem Personal der Heimatbasis und der Betriebsleitung dar, wobei die Umlauf- und Dienstplanung für den gesamten Flugbetrieb zentral von Berlin aus erfolgte.

Es stellt sich daher im vorliegenden Verfahren die Frage, ob es einen sachlichen Unterschied insbesondere im Hinblick auf die Vermeidbarkeit von Kurzarbeit macht, wenn sich die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung in dem einen Fall zwar im Inland, aber mehrere hundert Kilometer entfernt von der betreffenden Heimatbasis, und im anderen Fall in einem anderen europäischen Mitgliedsstaat befinden. Ein solcher Grund ist jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu erkennen. Zwar befinden sich die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung der Antragstellerin ca. 1.700 km von den Heimatbasen in Deutschland entfernt, es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie damit weniger Einflussmöglichkeiten auf ihre Heimatbasen hat, als die Betriebsleitung des Unternehmens in dem von dem BAG entschiedenen Fall. Denn es ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die Antragstellerin schon aufgrund der von ihr angebotenen Dienstleistungen seit jeher moderner Kommunikationsmöglichkeiten bedient und somit jederzeit den Kontakt zu ihren Heimatbasen herstellen und entsprechende Weisungen erteilen kann. Soweit im Einzelfall die persönliche Anwesenheit eines Personalverantwortlichen vor Ort erforderlich sein sollte, ist weiterhin zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin aufgrund der von ihr angebotenen Dienstleistungen jederzeit die Möglichkeit hat, auch eigenes Personal an die von ihr betriebenen Heimatbasen zu befördern. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes davon auszugehen, dass sie trotz der räumlichen Entfernung ihrer Leitung des Flugbetriebes und der Personalleitung von den in Deutschland befindlichen Heimatbasen die gleichen Einflussmöglichkeiten hat, die sie haben würde, wenn sich die Leitungen im Inland befinden würden.

Im Hinblick auf die Tatbestandsgleichstellung in Art. 5 lit. b VO (EG) 883/2004 ist eine Auslegung des Betriebsbegriffes in der Weise, dass sich bei einer Fluggesellschaft neben der technisch-organisatorischen Einheit auch die Leitung des Flugbetriebes und die Personalleitung im Inland befinden müssen, nicht mit dem europäischen Recht vereinbar. Denn es ist jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kein sachlicher Grund erkennbar, der eine solche Differenzierung nach dem Sitz im Inland und in einem anderen europäischen Mitgliedsstaat rechtfertigen könnte.

3. Die Antragstellerin hat hinsichtlich des Zeitraums ab dem 23.10.2020 auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. An diesem Datum ist der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz beim Sozialgericht Köln gestellt worden und ab diesem Zeitpunkt liegt auch ein Anordnungsgrund vor. Denn die Antragstellerin benötigt den Anerkennungsbescheid, um bei der Antragsgegnerin das Kurzarbeitergeld für ihre Mitarbeiter beantragen zu können. Sie hat dieses bereits vorfinanziert und es ist auch glaubhaft gemacht, dass sie eine dauerhafte Vorfinanzierung des Kurzarbeitergeldes im Hinblick auf die andauernde Corona-Pandemie konkret in ihrer Liquidität gefährden würde (so bereits LSG NRW, Beschluss vom 17.09.2020 - L 20 AL 109/20 B ER, Rn. 36).

4. Hinsichtlich des weitergehenden Hauptantrages und der Hilfsanträge fehlt es an einem Anordnungsgrund. Mit diesen Anträgen macht die Antragstellerin Ansprüche für den Zeitraum vor dem 23.10.2020 geltend. Insoweit fehlt es indes an einem Anordnungsgrund, denn ein solcher liegt in der Regel nicht vor, sofern Geldleistungen für die Vergangenheit, also für einen Zeitraum vor der Antragstellung bei Gericht, begehrt werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der ungedeckte Bedarf aus der Vergangenheit auch in der Zukunft noch fortwirkt (sog. Nachholbedarf, vgl. Senat, Beschluss vom 28.08.2018 - L 9 SO 397/18 B ER, Rn. 18). Das ist hier nicht der Fall, denn das Kurzarbeitergeld für den Zeitraum ab dem 01.06. bis zum 22.10.2020 ist bereits von der Antragstellerin vorfinanziert worden. Ein Nachholbedarf wird von ihr nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Insofern ist es ihr also zuzumuten, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. § 197a SGG findet keine Anwendung, denn der Arbeitgeber ist in Streitigkeiten über Kurzarbeitergeld nur Prozessstandschafter für seine Arbeitnehmer (vgl. BSG, Urteil vom 21.07.2009 - B 7 AL 3/08 R, Rn. 22).

IV. Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar, § 177 SGG.