Die Beteiligten streiten (noch) über die Versicherungs- und Beitragspflicht des Klägers als selbständiger Physiotherapeut in der Zeit vom 1. September 2002 bis 30. September 2009.

Der 1955 geborene Kläger ist Physiotherapeut. Er war bis zum 2. Januar 2002 als Gesellschafter einer Praxis für Rehabilitation GbR in Neumünster tätig. Nach Veräußerung seines Gesellschafteranteils arbeitete er in der Folgezeit im Bereich Wellness (Massagen und Feldenkrais-Lehrer) und erzielte nur geringfügige Einkünfte. Gemeinsam mit einer Kollegin betrieb er dann ab dem 1. September 2002 die "Physiotherapeutische Praxisgemeinschaft W & R " als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR; Praxisvertrag vom 20. August 2002). In § 5 des Vertrages vereinbarten sie neben einem Alleinvertretungsverbot, dass gemeinsam eingestellte Mitarbeiter anteilig zu 50 % je Gesellschafter getragen und genutzt würden. Stelle ein/e Gesellschafter/in einen Mitarbeiter alleine ein, so müsse er/sie sämtliche Kosten alleine tragen und Räumlichkeiten zur Verfügung stellen. In § 7 heißt es, dass die Einnahmen aus persönlicher krankengymnastischer Tätigkeit den Gesellschaftern in der Höhe zustehen sollten, in der sie jeweils erbracht worden seien. Die Einnahmen von gemeinschaftlichen Mitarbeitern würden zu 50 % je Gesellschafter geteilt. Die Aufzählung der Betriebskosten in § 8 enthält eine ausführliche Auflistung, in der u. a. Reinigungspersonal ausdrücklich aufgeführt ist. Ansonsten sind Personalkosten nicht besonders genannt.

Seit dem 1. November 2002 bis einschließlich 2009 beschäftigte die GbR ausweislich der von der Steuerberaterin des Klägers gefertigten Lohnunterlagen eine Arbeitnehmerin (Frau M ) als Reinigungskraft zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 120,00 EUR mit gelegentlichen Abweichungen bis max. 144,00 EUR und in den Monaten Juni/Juli 2003 eine weitere Arbeitskraft zu einem Bruttoentgelt von insgesamt 315,00 EUR.

Laut den Lohnunterlagen beschäftigte darüber hinaus die Gesellschafterin W seit April 2003 eine Frau A und seit November 2004 eine Frau B durchgehend zunächst als geringfügig Beschäftigte und anschließend als versicherungspflichtige Mitarbeiterinnen, daneben seit 2007 auch monatsweise eine weitere auf geringfügiger Basis beschäftigte Mitarbeiterin.

Dem Kläger wird nach der Übersicht im Zeitraum 2002 bis einschließlich 2009 jeweils eine Mitarbeiterin für die Zeit von April bis Juli 2006 bei einem Bruttoentgelt von insgesamt 1.370,00 EUR und für die Zeit von Oktober bis Dezember 2009 bei einem Bruttoentgelt von insgesamt 1.140,00 EUR zugeschrieben.

Der Arbeitsvertrag mit Frau M , die der GbR laut den Lohnunterlagen zugeordnet ist, beginnt mit den Worten "Arbeitsvertrag für geringfügig Beschäftigte zwischen dem Arbeitgeber Praxisgemeinschaft W /R und Frau M , P ". Unterschrieben ist der Vertrag vom Kläger.

Der Arbeitsvertrag mit Frau A , die nach den Lohnunterlagen der Gesellschafterin W zugeordnet ist, ist unter dem Briefkopf Physiotherapeutische Praxisgemeinschaft W gefasst. Darin heißt es wörtlich: "Arbeitsvertrag zwischen S W / Praxis für Physiotherapie als Arbeitgeberin und Frau Ma A ... als Arbeitnehmerin. Frau Ma A wird mit Wirkung vom 1.9.2003 bei Frau S W , Praxis für Physiotherapie, als Krankengymnastin angestellt." Unterschrieben ist der Vertrag von Frau W als Arbeitgeberin und Frau A als Arbeitnehmerin.

Der Vertrag mit Ra B , die nach den Lohnunterlagen ebenfalls der Gesellschafterin W zugeordnet ist, ist handschriftlich unter dem Briefkopf "Physiotherapeutische Praxisgemeinschaft" gefasst. Darin heißt es: "Frau B wird als Krankengymnastin zum 1. Januar 2004 eingestellt ... Als Arbeitsentgelt sind 20 EUR pro Stunde vereinbart. Zunächst arbeitet Frau B geringfügig, von Oktober 2005 wird auf versicherungspflichtiger Basis von mind. 410 EUR gearbeitet." Der Vertrag ist ausschließlich vom Kläger unterschrieben.

Mit Bescheiden vom 24. Mai 2005 stellte die Beklagte die Rentenversicherungspflicht des Klägers als selbständiger Physiotherapeut nach § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 SGB Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ab Juni 1992 fest und forderte die Zahlung rückständiger und laufender Beiträge ab 1. Dezember 2000. Mit Bescheid vom 20. Januar 2006 nahm sie die vorgenannten Bescheide zurück, stellte den Beginn der Beitragszahlung ab dem 3. Januar 2002 fest und forderte die Zahlung rückständiger und laufender Beiträge in Höhe von 22.709,14 EUR.

Seinen hiergegen am 22. Februar 2006 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 2006 zurück. Zur Begründung wies sie darauf hin, dass der Kläger ab 3. Januar 2002 versicherungspflichtig sei, da er seit diesem Zeitpunkt versicherungspflichtige Arbeitnehmer nicht mehr beschäftige. Nach dem Ausscheiden aus der Praxis für Rehabilitation GbR in Neumünster und der Eröffnung einer eigenen Praxis läge ab 3. Januar 2002 Versicherungspflicht nach § 2 S. 1 Nr. 2 SGB VI vor, da versicherungspflichtige Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigt würden. Zu den selbständig tätigen Pflegepersonen, die Krankenpflege im weiteren Sinne ausübten, gehörten auch Angehörige von Heilhilfsberufen, bei denen sich pflegerische und therapeutische Betreuung überschnitten. Dies sei insbesondere bei Masseuren, Masseuren und med. Bademeistern, die Massagen zu Heilzwecken verabfolgten sowie Physiotherapeuten/Krankengymnasten und Ergotherapeuten/Beschäftigungs- und Arbeitstherapeuten, die Kranke behandelten, der Fall, sofern diese Personenkreise überwiegend aufgrund ärztlicher An- oder Verordnungen tätig würden. Bei der Prüfung, inwieweit eine Tätigkeit überwiegend auf ärztliche Anordnung, d. h. in Abhängigkeit von einem Heilkundigen, ausgeführt werde, sei in der Regel eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Hierbei könnten sowohl die Anzahl der Patienten als auch der zeitliche Aufwand für die Pflege/Behandlung eine Rolle spielen. Die Frage der Abrechnung der Leistung (über eine gesetzliche Krankenkasse oder privat) sei nicht maßgebend, da z. B. auch Privatpatienten regelmäßig mit einer Verordnung vom Ärzten die Leistungen in Anspruch nähmen, weil anderenfalls grundsätzlich keine Erstattung dieser Leistungen durch eine private Krankenversicherung erfolge. Die Zugehörigkeit von selbständig tätigen Physiotherapeuten zu den Pflegepersonen im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI werde auch durch Änderungen in den Heilmittelrichtlinien, die aufgrund des § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V vom Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen beschlossen würden, nicht ausgeschlossen. Diese Personenkreise könnten zwar den Inhalt ihrer Therapien selbst bestimmen und die Auswahl der Therapiemittel in eigener Verantwortung vornehmen, dennoch müsse der Behandlungsplan auf der ärztlichen Diagnose und dem gegebenen Behandlungsziel aufgebaut werden, wobei die Behandlung vom Arzt nicht nur verordnet, sondern auch überwacht werde. Diesen Krankenpflegepersonen obliege also ein Teil der Durchführung einer vom Heilkundigen gelenkten Gesamtbehandlung von kranken Menschen.

Mit seiner am 15. Januar 2007 beim Sozialgericht Kiel eingegangenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Gesellschaft, in der er seit dem 1. September 2002 tätig sei, mehrere seine Rentenversicherungspflicht ausschließende Arbeitnehmer beschäftige. Die Gesellschaft trete als Außengesellschaft am Markt auf, so dass auch beide Gesellschafter Arbeitgeber seien. Dass in den Arbeitsverträgen jeweils nur die Gesellschafterin W aufgeführt werde, habe seinen Grund darin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts andernfalls etwaige Kündigungen von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen wären. Für die Arbeitgebereigenschaft der Gesellschaft ändere auch der Umstand nichts, dass im Innenverhältnis die Personalkosten für Frau B und Frau A von der Gesellschafterin W allein getragen würden. Denn das Gesetz knüpfe ausschließlich an die Arbeitgeberschaft der Gesellschaft an. Zudem sei für die Definition des Arbeitgeberbegriffs auf den Begriff des Beschäftigten nach § 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) zurückzugreifen. Arbeitgeber sei danach derjenige, der einen anderen in nichtselbständiger Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis beschäftige. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung seien eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Sämtliche Mitarbeiter seien vollständig in die Gesellschaft eingebunden und unterlägen den Weisungen beider Gesellschafter. Er - der Kläger - übe das Direktionsrecht der Gesellschaft auch tatsächlich gegenüber den Mitarbeitern aus.

Zudem würde die Gesellschaft im Falle eines Behandlungsfehlers haften.

Nicht zuletzt handele es sich bei Physiotherapeuten aber auch gar nicht um Pflegepersonen im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI. Die Rechtsprechung stelle unter Verweis auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 30. Januar 1997 stets darauf ab, ob die Person abhängig von der ärztlichen Verordnung sei, d. h. ihre Patienten überwiegend aufgrund ärztlicher Verordnung behandele. Nach der vorgenannten Entscheidung des BSG komme es aber nicht nur auf die Abhängigkeit von der ärztlichen Verordnung, sondern auch auf die Weisungsabhängigkeit vom Arzt an. Eine solche Weisungsabhängigkeit bestehe jedoch bei selbständig tätigen Physiotherapeuten nicht. Außerdem würden Physiotherapeuten und Logopäden, die nicht der Rentenversicherungspflicht unterlägen, ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt. Die unterschiedliche Rechtsprechung verstoße deswegen gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Zu beachten sei hierbei auch, dass nach Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, unter anderem des Oberverwaltungsgerichts Koblenz und des Verwaltungsgerichts Ansbach, selbständige Physiotherapeuten durchaus unabhängig von einer ärztlichen Verordnung tätig sein könnten. Schließlich habe der Gesetzgeber inzwischen Modellvorhaben nach § 63 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) ermöglicht, die vorsehen könnten, dass Physiotherapeuten zukünftig die Auswahl und die Dauer der physikalischen Therapie und die Frequenz der Behandlungseinheiten selbst bestimmen könnten.

Mit Urteil vom 17. Januar 2011 hat das Sozialgericht festgestellt, dass für den Kläger seit dem 1. Oktober 2009 - der Kläger beschäftigt seitdem eine Arbeitnehmerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 380,00 EUR - keine Versicherungspflicht in der Deutschen Rentenversicherung mehr besteht und hat im Übrigen die Klage, die noch auf die Feststellung einer fehlenden Versicherungspflicht für die Zeit ab 3. Januar 2002 gerichtet war, abgewiesen. Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt:

Für den Zeitraum vom 2. Januar 2002 bis zum 31. August 2002 ergebe sich die Versicherungspflicht des Klägers aus § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, weil er als selbständig tätiger Lehrer im Bereich Feldenkrais tätig gewesen sei. Ab dem 1. September 2002 richte sich die Versicherungspflicht dagegen nach § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB IV. Danach seien selbständig tätige Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig seien und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten, versicherungspflichtig. Bei Physiotherapeuten handele es sich nach ständiger Rechtsprechung um Pflegepersonen im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie aufgrund von ärztlichen Verordnungen handelten. Die Abgrenzung der versicherungsfreien von den versicherungspflichtigen Heilberufen erfolge danach, ob die Behandler selbst die Heilkunde ausübten oder bei der Krankenbehandlung auf Verordnung eines Heilkundigen tätig würden, sogenannte Heilhilfsberufe. Die in der Krankenbehandlung tätigen Personen würden auf Verordnung des Heilkundigen tätig und seien dabei von dessen Weisung abhängig. Diese Weisungsabhängigkeit schließe nicht aus, dass die Arbeiten zwar aufgrund ärztlicher Verordnung verrichtet würden, die Pflegepersonen jedoch bei der Durchführung von ärztlichen Weisungen je nach Lage des Gepflegten oder Betreuten weitgehend frei seien. Die Gestaltungsmöglichkeiten der Physiotherapeuten, insbesondere das Recht zur Erstellung eines individuellen Behandlungsplans sowie zur Anwendung standardisierter Heilmittelkombinationen bei komplexen Schädigungsbildern ändere nichts an der grundsätzlichen Abhängigkeit der Physiotherapeuten von der Verordnung des Arztes. Grundlage der physiotherapeutischen Tätigkeit sei auch in diesen Fällen die ärztliche Verordnung. Der Arzt erstelle die Diagnose und bestimme den Therapieverlauf nach Art, Umfang und Frequenz für die jeweiligen Leistungen. Der Kläger handele auf ärztliche Verordnung hin und sei deshalb Pflegeperson im Sinne des Gesetzes. Sein Verweis auf eine gefestigte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, nach der selbständige Physiotherapeuten unabhängig von einer ärztlichen Verordnung tätig sein könnten, gehe fehl. Denn das vom Kläger genannte Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach sei inzwischen aufgehoben worden. Das Bundesverwaltungsgericht habe dabei ausdrücklich festgestellt, dass das gesetzlich fixierte Berufsbild des Physiotherapeuten zu der Gruppe der Heilhilfsberufe und Gesundheitsfachberufe zähle, die zur Krankenbehandlung grundsätzlich nur auf ärztliche Verordnung hin befugt seien. Auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber, mit § 63 Abs. 3b SGB V Modellvorhaben der Krankenkassen ermöglicht habe, die vorsehen könnten, dass Physiotherapeuten die Auswahl und die Dauer der physikalischen Therapie und die Frequenz der Behandlungseinheiten bestimmen könnten, führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch dies entbinde nicht von der Verordnungspflicht. Zudem handele es sich gerade nur um Modellvorhaben. Damit zeige der Gesetzgeber, dass auch nach seiner Ansicht Physiotherapeuten von der gesetzlichen Verordnung abhängig seien. Auch der Einwand des Klägers, es liege ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG wegen einer Ungleichbehandlung von Logopäden und Physiotherapeuten vor, laufe ins Leere. Denn selbst wenn zwischen beiden Berufsgruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestünden, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigten, würde dies nicht zu dem zwingenden Schluss führen, selbständige Physiotherapeuten von der Rentenversicherungspflicht auszunehmen. Es könne auch im Umkehrschluss zu der Folgerung führen, dass Logopäden in die Rentenversicherungspflicht einbezogen werden müssten. Hier sei aber nur über die Rentenversicherungspflicht des Klägers als Physiotherapeut zu entscheiden. Und als solcher sei er grundsätzlich als Pflegeperson im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI anzusehen. Er habe auch in der Zeit vom 1. Oktober 2002 bis 30. September 2009 keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Bei der Beurteilung, ob ein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt werde, könnten auch geringfügige Beschäftigungen mehrerer Hilfskräfte die Versicherungspflicht des Selbständigen ausschließen, wenn durch die Zusammenrechnung der Arbeitsentgelte die Grenzen für die Geringfügigkeit überschritten würden. In diesem Fall ersetzen die Hilfskräfte einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Zweifelhaft sei hier schon, ob die Gesellschaft als solche tatsächlich Arbeitgeber von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern sei, oder ob nicht vielmehr lediglich die Gesellschafterin W als Arbeitgeberin anzusehen sei. Dies könne aber dahinstehen, denn entscheidend sei nach Überzeugung der Kammer, ob der Kläger tatsächlich Lohnkosten trage, die über die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV hinausgingen. Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck des § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI. Dieser Vorschrift liege die Erwägung zugrunde, dass der Selbständige den Schutz der Rentenversicherung genießen müsse, wenn er nicht genügend verdiene, um sich anderweitig abzusichern. Dies werde gesetzlich vermutet, wenn er nicht einen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftige. Die Vorschrift gehe davon aus, dass die dort genannten Selbständigen, solange sie keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten, im Wesentlichen allein auf ihre Arbeitskraft angewiesen seien und deshalb nicht in der Lage seien, so erhebliche Verdienste zu erzielen, dass sie sich außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung angemessen absichern könnten. Hieran ändere sich nach der gesetzgeberischen Wertung erst dann etwas, wenn ein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt werde, weil dann die praktische Vermutung dahingehe, dass derjenige wirtschaftlich in der Lage sei, sich anders als in der gesetzlichen Rentenversicherung für das Alter abzusichern. Die gesetzliche Wertung ändere sich daher erst dann, wenn der Selbständige Lohnkosten trage, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV von 400,00 EUR monatliches Einkommen übersteige. Wenn dagegen auf den Kläger als Mitgesellschafter der GbR nur ein Gehaltsanteil von unter 400,00 EUR für die beschäftigten Arbeitnehmer entfalle, bleibe es bei der gesetzlichen Vermutung, dass eine geringfügige Beschäftigung von Hilfskräften an dem Absicherungsbedürfnis in der gesetzlichen Rentenversicherung nichts ändere. Nach den vorgelegten Lohnunterlagen sei der Gesellschaft in der gesamten Zeit seit dem 1. November 2002 jeweils nur eine geringfügige Beschäftigung zugeordnet gewesen. Dabei seien durchschnittliche Lohnkosten zwischen 148,00 EUR und 182,00 EUR gezahlt worden. Der Anteil des Klägers an den Löhnen habe daher durchschnittlich zwischen 60,00 EUR und 79,00 EUR bzw. an den Lohnkosten zwischen 74,00 EUR und 91,00 EUR betragen. Die weiteren Beschäftigten seien nach den Lohnunterlagen ausschließlich der Gesellschafterin W zugeordnet gewesen. Auch der Kläger habe ausgeführt, dass die Arbeitnehmerin B nur von der Mitgesellschafterin bezahlt werde. Dies sei in § 5 des Gesellschaftsvertrages auch vorgesehen. Die Lohnkosten, die für diese Arbeitnehmerin aufgewendet worden seien, könnten bei der Prüfung der Rentenversicherungspflicht für den Kläger daher nicht berücksichtigt werden. Der Kläger habe nur in dem Zeitraum vom 1. April 2006 bis 31. Juli 2006 Lohnkosten oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze aufwenden müssen. Dies führe aber nicht dazu, dass er in diesem Zeitraum nicht rentenversicherungspflichtig gewesen sei. Denn § 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI verlange eine regelmäßige Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers. Eine solche kurze, nur vorübergehende Beschäftigung könne aufgrund des Sinns und Zwecks nicht für eine Regelmäßigkeit im Sinne der Vorschrift ausreichen. Seit dem 1. Oktober 2009 beschäftige er eine geringfügig Beschäftigte mit einem Monatslohn von 380,00 EUR, die gemeinsam mit der auch von ihm anteilig zu tragenden Lohnkosten für die Reinigungskraft insgesamt oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze lägen. Er habe damit seit dem 1. Oktober 2009 im Sinne der gesetzlichen Vermutung gezeigt, dass er wirtschaftlich in der Lage sei, sich anders als in der gesetzlichen Rentenversicherung für das Alter abzusichern. Aus diesem Grunde sei seit diesem Zeitpunkt die Rentenversicherungspflicht entfallen.

Gegen dieses am 1. Februar 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 28. Februar 2011 beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangene Berufung des Klägers. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend: Das Erstgericht beziehe sich im Wesentlichen auf die ständige Rechtsprechung des BSG, nach der selbständig tätige Physiotherapeuten der Versicherungspflicht nach § 2 S. 1 Nr. 2 SGB VI unterlägen. Die Wahl dieses Ansatzpunktes sei schon nach dem Gesetzeswortlaut dogmatisch verfehlt. Gemäß § 2 S. 1 Nr. 2 SGB VI seien selbständig tätige Pflegepersonen in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- und Kinderpflege versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung, soweit sie im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten. Selbständig tätige Physiotherapeuten unterlägen vom Wortlaut der Norm her schon nicht der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht. Physiotherapie sei nicht Pflege. Aufgabe der Pflege sei es, die Verschlimmerung eines bestehenden Krankheitszustandes bzw. das Auftreten neuer Erkrankungen zu verhindern. Die Aufgabe der Therapie hingegen sei es, einen krankhaften Zustand des Menschen nach Möglichkeit zu beseitigen und den Zustand vor Eintritt der Erkrankung wiederherzustellen. Die Physiotherapie gehe in ihrer Zielrichtung somit wesentlich weiter als die Pflege. Die Aufgabe des Physiotherapeuten sei vielmehr mit der des Arztes identisch. Auch seine Aufgabe sei es, einen bestehenden Krankheitszustand nach Möglichkeit zu beseitigen.

Aber auch unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens ließen sich Physiotherapeuten nicht unter den Begriff der selbständig tätigen Pflegeperson subsumieren. Motiv für den Gesetzgeber, selbständig tätige Pflegepersonen in den Kreis der Versicherungspflichtigen mit einzubeziehen, sei die Tatsache, dass diese in ihrem Tätigwerden von den Weisungen und Anordnungen eines Arztes in einer Weise abhängig seien, die mit der eines abhängig Beschäftigten im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV vergleichbar seien. Ausbildungsziel und somit Gegenstand der Tätigkeit einer selbständigen Pflegeperson sei gemäß § 3 Krankenpflegegesetz die "Mitwirkung bei der Heilung, Erkennung und Verhütung von Krankheiten". Im Rahmen ihrer Ausbildung sollten Pflegekräfte insbesondere dazu befähigt werden, im Rahmen der Mitwirkung ärztlich veranlasste Maßnahmen auszuführen. Die Tätigkeit der selbständigen Pflegepersonen sei hiernach bereits von Gesetzes wegen darauf ausgelegt, an der Arbeit des Arztes mitzuwirken und ihn bei seiner Tätigkeit zu unterstützen. Die Pflegeperson befinde sich in einem klar definierten Subordinationsverhältnis zum Arzt. Der Physiotherapeut sei hingegen nach dem Willen des Gesetzgebers dazu befähigt, durch Verfahren der physikalischen Therapie in Prävention, kurativer Medizin, Rehabilitation und im Kurwesen Hilfen zur Heilung und Linderung, zur Wiederherstellung oder Verbesserung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit, zu gesundheitsförderndem Verhalten und zum Kurerfolg zu geben. Der Physiotherapeut arbeite somit weder auf Anweisung noch unter der Aufsicht eines Arztes. Er unterstütze diesen - anders als die Pflegeperson - nicht bei dessen Tätigkeit, sondern übe eine eigenständige Tätigkeit aus. Die einzige Abhängigkeit für sein Tätigwerden bestehe im Vorliegen einer ärztlichen Verordnung. Diese könne jedoch nicht das entscheidende Abgrenzungskriterium sein, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass selbständig tätige Physiotherapeuten einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer vergleichbar in den Kreis der Versicherungspflichtigen mit einzubeziehen seien. Die fehlende Eignung werde dadurch deutlich, dass die ärztliche Verordnung bei zahlreichen anderen Berufsgruppen ebenfalls erforderlich sei, diese jedoch in den Kreis der Versicherungspflichtigen nicht mit einbezogen würden, wie zum Beispiel Logopäden, Diplom-Sozialarbeiter und Diplom-Sozialpädagogen sowie Soziotherapeuten. Damit könne es unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens allein darum gehen, ob und in welchem Maße der selbständig Tätige von den Weisungen und der Aufsicht eines Anderen bei der Ausübung seiner Tätigkeit abhängig ist. Hier habe das BSG in ständiger Rechtsprechung zutreffend festgestellt, dass der erforderliche Grad der Abhängigkeit zum Arzt beim Logopäden nicht gegeben sei. Dies gelte auch für den selbständigen Physiotherapeuten, was das Sozialgericht Hamburg im Verfahren S 49 R 218/07 zutreffend festgestellt habe.

Das Sozialgericht sei auch rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass bei einer Gesellschaft nur derjenige Gesellschafter nach § 2 S. 1 Nr. 2 SGB VI aus dem Kreis der Versicherungspflichtigen herausfalle, der im Innenverhältnis für die Lohnkosten aufzukommen habe. Diese Rechtsaufassung sei weder mit dem Wortlaut des § 2 S. 4 Nr. 3 SGB VI noch mit der Gesetzeshistorie in Einklang zu bringen. Der Wortlaut des Gesetzes sei bereits eindeutig. Danach gelten als Arbeitnehmer im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 für die Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft. Wer im Innenverhältnis aufgrund der Absprachen auf der Gesellschafterebene wirtschaftlich für die Ansprüche der Arbeitnehmer aufzukommen habe, sei irrelevant.

Ungeachtet der von dem Sozialgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gebliebenen Tatsache, dass er in der Zeit vom 2. Januar 2002 bis 31. August 2002 überwiegend Wellnessmassagen erteilt und hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht der Rentenversicherungspflicht unterlegen habe, habe das Erstgericht zudem rechtsfehlerhaft missachtet, dass er - der Kläger - in dieser Zeit nur geringfügig tätig gewesen sei. Seine Gewinnermittlung weise einen steuerlichen Verlust in Höhe von 15.509,23 EUR aus. Die Betriebseinnahmen seien in Höhe von 104.048,00 EUR aus dem Verkauf seiner Beteiligung aus der alten Gesellschaft bestimmt worden. Der Verkauf seiner Beteiligung sei bei der Ermittlung seines Einkommens für den Zeitraum vom 2. Januar bis 31. August 2002 vollständig unberücksichtigt zu lassen, sodass er insgesamt einen Verlust und damit regelmäßig weniger als 400,00 EUR pro Monat erwirtschaftet habe.

Das Sozialgericht habe ferner die Auffassung vertreten, dass eine nur viermonatige Beschäftigung nicht berücksichtigt werden könne, da für den Wegfall der Rentenversicherungspflicht eine regelmäßige Beschäftigung erforderlich sei, was bei einem nur viermonatigen Beschäftigungsverhältnis nicht angenommen werden könne. Der gesetzliche Anknüpfungspunkt sei aber ein anderer. Das Gesetz ordne an, dass selbständig tätige Pflegepersonen überhaupt erst rentenversicherungspflichtig würden, wenn sie regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigten. Die Regelmäßigkeit beziehe sich also nicht auf die Beschäftigung eines Arbeitnehmers, sondern auf die regelmäßige Tätigkeit ohne einen Beschäftigten. Bei einer viermonatigen Beschäftigung eines Arbeitnehmers sei die regelmäßige Tätigkeit ohne Arbeitnehmer jedoch unterbrochen.

Die Beklagte hat ein Teilanerkenntnis abgegeben und den Bescheid vom 20. Januar 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2006 dahingehend abgeändert, dass festgestellt wird, dass keine Versicherungspflicht in der Zeit vom 3. Januar bis 31. August 2002 bestand und für diesen Zeitraum auch keine Beiträge erhoben werden. Dieses Anerkenntnis hat der Kläger angenommen.

Der Kläger beantragt (noch),

das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 17. Januar 2011 sowie den Bescheid vom 20. Januar 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2006 aufzuheben und festzustellen, dass er vom 1. September 2002 bis 30. September 2009 nicht als selbständiger Physiotherapeut der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für richtig. Nach den Feststellungen des Sozialgerichts handele es sich um eine atypische BGB-Gesellschaft, bei der die Kosten nicht geteilt würden, sondern in Ausübung der Vertragsfreiheit nur einem Gesellschafter zugeordnet seien. In einem derartigen Sonderfall könne selbstverständlich von einer Arbeitnehmerbeschäftigung nicht ausgegangen werden. Die Lohnkosten für die Arbeitnehmerinnen A und B seien ausschließlich der Gesellschafterin W zugeordnet gewesen. Diese habe deren Lohnkosten gezahlt. Sofern der Kläger tatsächlich ohne Kostenbeteiligung auf die Arbeitskraft dieser Arbeitnehmerinnen zurückgegriffen habe, liege Arbeitnehmerbeschäftigung nicht vor, sondern eine kostenfreie Indienstnahme Dritter.

Die den Rechtsstreit betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten haben dem Senat vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf ihren Inhalt Bezug genommen.