Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger im Zeitraum vom 24. Februar 1992 bis 31. Dezember 2003 im Betrieb seines Vaters sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

Der Vater (V) des 1968 geborenen Klägers betrieb bis 31. Dezember 2003 in der Form eines Einzelunternehmens das Gasthaus Hotel A. in der H.-Straße 4 in B.-B.. Seit 1. Januar 2004 wird die Gaststätte mit Hotelbetrieb als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) von der Beigeladenen zu 4 geführt, Gesellschafter sind der Kläger mit einem Anteil von 33% und V mit einem Anteil von 67%.

Der Kläger erlernte bis September 1988 den Beruf des Kochs und war nach Ableistung des Grundwehrdienstes von Mai 1990 bis November 1991 in einem Hotel als Koch bei einem monatlichen Arbeitsentgelt von ca 1.350 € versicherungspflichtig beschäftigt. Ab Dezember 1991 absolvierte der Kläger ein Auslandspraktikum als Koch in Japan und übernahm ab Februar 1992 nach eigenen Angaben die Leitung des Restaurants und der Küche der Gaststätte des V. Ein schriftlicher Arbeits- oder Anstellungsvertrag wurde nach Angaben des Klägers nicht geschlossen. Der Kläger wurde zum 24. Februar 1992 als Arbeitnehmer in der Gaststätte A., Inhaber E. R., H.-Str. 4, 7. B. bei der Einzugsstelle (Beklagte) gemeldet und dort seitdem als versicherungspflichtiges Mitglied geführt. Dem Kläger wurde monatlich regelmäßig Arbeitsentgelt bezahlt. Dem Rentenversicherungsträger (Beigeladene zu 2) wurden zunächst von 1992 bis 1995 ansteigende Jahresentgelte gemeldet (von umgerechnet ca 16.240 € bis 25.720 €), die bis 1998 auf ca 23.450 € absanken und danach bis 2003 wieder anstiegen (auf zuletzt 32.568 €). Das Arbeitsentgelt wurde als Betriebsausgabe gebucht und vom Kläger als Einkommen versteuert.

Im streitigen Zeitraum wurde dem Gasthaus ein Hotelbetrieb mit 16 Zimmern angeschlossen und die Privatwohnung des Klägers renoviert und eingerichtet. Der Kläger nahm hierzu verschiedene Darlehen auf, 1994 über 60.000 DM (Verwendungszweck: Innenausbau Wohnhaus, H.-Straße 10, Möbelkauf), 1995 über 25.000 DM (Verwendungszweck: Umbau Wohnhaus) und 2002 über 19.000 € (Verwendungszweck: Ablösung der beiden vorgenannten Darlehen und Erhöhung für Modernisierungsmaßnahmen). Zur Sicherung der Forderungen übernahm V jeweils Bürgschaften in Darlehenshöhe bzw 1995 in Höhe von 77.000 DM.

Am 23. Dezember 2004 beantragten der Kläger und V bei der Beklagten, den sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers seit 24. Februar 1992 zu überprüfen. Der Kläger unterliege nicht der Sozialversicherungspflicht, da ihm am 24. Februar 1992 die selbstständige Leitung des Restaurants und der Küche übertragen worden sei. Damals habe sich V wegen Eheproblemen zurückziehen wollen. Des Weiteren hätten finanzielle Probleme bestanden. Deshalb sei der Kläger aus Japan zurückgekehrt. Um Investitionen tätigen zu können, habe er von Anbeginn an auf Gehaltsteile, insbesondere die Bezahlung von Überstunden und mündlich zugesagte Tantiemen, verzichtet. Soweit es noch zu einer Mitwirkung des V gekommen sei, der nach außen hin offiziell als Inhaber aufgetreten sei, sei die Mitarbeit durch familiäre Rücksichtnahme und ein gleichberechtigtes Nebeneinander geprägt gewesen. V habe jedoch weder Einfluss genommen noch übergeordnete Entscheidungen getroffen. Der Kläger habe Personal einstellen und entlassen können. Für Rückschläge und Erfolge sei er persönlich eingestanden. Er sei keinerlei Weisungen, auch nicht in abgeschwächter Form, unterlegen gewesen und habe die Verantwortung für den Restaurantumbau und die Anschaffung von Maschinen oder der Kücheneinrichtung getragen.

Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen wurde ua angegeben, der Kläger sei in den Betrieb nicht wie eine fremde Arbeitskraft eingegliedert und ohne die Mitarbeit müsste keine andere Arbeitskraft eingestellt werden, da das Gehalt für eine fremde Arbeitskraft als Restaurantleiter wirtschaftlich nicht tragbar sei. Ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen im Jahr sei vereinbart gewesen. Jedoch habe der Kläger auf mehrere Urlaubstage verzichtet. Bei Arbeitsunfähigkeit sei das Arbeitsentgelt mindestens sechs Wochen fortgezahlt worden. Aufgrund begrenzter finanzieller Möglichkeiten und zu Gunsten einer besseren Firmenentwicklung habe der Kläger von Beginn an auf Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie auf die mündlich vereinbarte Gewinnausschüttung verzichtet.

Mit Bescheid vom 24. Januar 2005 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger fest, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Klägers bei V im Zeitraum vom 24. Februar 1992 bis 31. Dezember 2003 bestanden habe und der Kläger der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie ab 1. Januar 1995 der Pflegeversicherung unterlegen habe. Denn es sei ein ortsübliches Entgelt bezahlt worden, hieraus sei Lohnsteuer entrichtet und das Entgelt als Betriebsausgabe verbucht worden. Zwölf Jahre nach dem Beginn der Tätigkeit und ein Jahr nach dem Ende der Beschäftigung sei nicht mehr nachprüfbar, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestanden habe. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Kläger als Koch angemeldet worden sei, obwohl er von Anfang an unternehmerisch selbstverantwortlich mit der Leitung des Restaurants und der Küche betraut gewesen sei.

Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit entspreche einer selbständigen Tätigkeit. Allein er habe die Fachkenntnisse und einschlägige Branchenerfahrung gehabt, um das Geschäft zu führen. V sei nach seinem Eintritt nur noch die Rolle des Finanzgebers zugekommen. Er, der Kläger, habe ohne jegliche Einflussnahme durch V über das Restaurant und das Hotel frei "schalten und walten" können, wie er gewollt habe. Da er sämtliche Verträge und Schreiben gegenüber Dritten unterschrieben habe, habe er ein unternehmerisches Risiko getragen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2005 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Es werde bezweifelt, dass die tatsächliche Ausgestaltung und Durchführung der Tätigkeit vollkommen weisungsfrei und ohne jegliche Einflussnahme durch V erfolgt sei. Unwahrscheinlich sei, dass der Kläger zwei Jahre nach Abschluss seiner Ausbildung als Koch und nach seiner Bundeswehrzeit die geschilderten Fachkenntnisse und Branchenerfahrungen zur Führung des Restaurants gehabt habe und im Betrieb des V habe "schalten und walten" können, wie er gewollt habe. Ein unternehmerisches Risiko habe der Kläger nicht innegehabt. Denn die Gaststätte sei als Einzelunternehmen von V geführt worden. Hätte von Anfang an die Absicht bestanden, unternehmerisches Risiko auf den Kläger zu übertragen, hätte schon damals die Umgestaltung in die GbR erfolgen können. Auch die Anmeldung als Koch deute auf eine normale Arbeitnehmertätigkeit hin. Zwölf Jahre seien unbeanstandet Beiträge abgeführt und bei keiner Prüfung die Arbeitnehmerstellung angezweifelt worden.

Mit der dagegen am 24. Juni 2005 beim Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobenen Klage hat der Kläger seinen bisherigen Vortrag wiederholt und ergänzt, das Arbeitsentgelt sei als Betriebsausgabe verbucht und Lohnsteuer gezahlt worden, da man aufgrund der laienhaften Vorstellung des Familienunternehmens davon ausgegangen sei, dass die Tätigkeit eine Arbeitnehmertätigkeit sei. Allein aus diesem Umstand ergebe sich jedoch keine abhängige Beschäftigung. Aufgrund der besonderen Branchenkenntnisse und Erfahrungen sei er in der Lage gewesen, den Betrieb zu leiten und umzuorganisieren. Insoweit sei eine faktische Aufteilung der Tätigkeitsfelder erfolgt und er habe maßgeblichen Einfluss auf den väterlichen Betrieb ausgeübt. Einer fremden Person hätte V niemals die ihm übertragenen umfangreichen Vollmachten und Gestaltungsfreiräume eingeräumt. Das Weisungs- und Direktionsrecht sei vollständig entfallen. Er sei berechtigt gewesen, V zu vertreten. Ihm seien umfangreiche Vollmachten erteilt worden, so dass nicht erforderlich gewesen sei, ihn von der Vorschrift des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu befreien. Ohne eine adäquate Vergütung habe er, der Kläger, der ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Erfolg des Gasthauses gehabt habe, einen weit überdurchschnittlichen Einsatz erbracht, den ein Arbeitnehmer nicht zu leisten bereit sei. Sein Arbeitseinsatz bei den Umbaumaßnahmen, die in Eigenregie erfolgt seien, und die teilweise Verwendung der gewährten Darlehensbeträge zur Gestaltung des Hotelbetriebes seien ihm nicht vergütet worden. Deshalb sei er an Gewinn und Verlust beteiligt gewesen.

Das SG hat mit Beschlüssen vom 3. Mai 2006 und 26. Juli 2006 die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg (jetzt Beigeladene zu 2), die Bundesagentur für Arbeit (jetzt Beigeladene zu 1), die Pflegekasse bei der AOK Heilbronn (Beigeladene zu 3) und die GbR (Beigeladene zu 4) zum Verfahren beigeladen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG am 17. Dezember 2007 hat V erklärt, der Betrieb sei, nachdem der Sohn nach Deutschland zurückgekommen sei, gemeinsam geleitet worden. Ohne ihn wäre die Umgestaltung nicht möglich gewesen. Die Umwandlung in die GbR sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass er, V, seine Nachfolge habe regeln wollen. Seither habe sich im Betrieb nichts verändert. Die Änderung sei nur auf dem Papier erfolgt.

Mit Urteil vom 17. Dezember 2007 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Klägers im Betrieb der Beigeladenen zu 4 im Zeitraum vom 24. Februar 1992 bis 31. Dezember 2003 nicht der Sozialversicherungspflicht unterliege. Zur Begründung hat das SG im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger und V hätten den Gaststätten- und Hotelbetrieb gleichberechtigt miteinander geführt. Die anfallenden Arbeiten seien entsprechend der Fachkenntnisse und Fähigkeiten aufgeteilt gewesen. Der Kläger sei in seiner Tätigkeit weisungsfrei gewesen und habe diese frei bestimmen können. Die Weisungsfreiheit hätte sich insbesondere auch auf die selbständige Einstellung und Entlassung von Personal, mithin auf typische Arbeitgebertätigkeiten, erstreckt. Zudem habe der Kläger einen überobligatorischen Arbeitseinsatz und finanzielles Engagement in den Betrieb eingebracht. Dieser persönliche und finanzielle Einsatz gehe weit über den Einsatz eines Arbeitnehmers im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses hinaus, auch unter Berücksichtigung der familiären Verbundenheit. Mit der Umwandlung der Einzelfirma in die Beigeladene zu 4 habe V lediglich regeln wollen, dass der Betrieb nicht in den Nachlass falle. Vor diesem Hintergrund erscheine die Angabe, die Umwandlung sei nur auf dem Papier erfolgt, stimmig.

Gegen das am 4. März 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20. März 2008 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, aufgrund der regelmäßig laufenden Vergütung könne von einer lediglich familienhaften Mithilfe nicht ausgegangen werden. 1992 habe der Kläger monatlich ca 1.600 € erhalten, in der vorherigen Beschäftigung nur ca 1.350 €. Aus den Angaben des V in der mündlichen Verhandlung vor dem SG ergebe sich lediglich, dass der Kläger seine Kenntnisse und Ideen eingebracht und V diese wohl auch aufgenommen und anerkannt habe. Es werde jedoch auch deutlich, dass dies gemeinsam erfolgt sei. Dadurch, dass der Vater Ideen und Vorschlägen des Sohnes gegenüber offen gewesen sei und diese umgesetzt habe, werde der Sohn jedoch nicht zum Mitunternehmer. Die Aufteilung bestimmter Zuständigkeiten beseitige nicht die Weisungsgebundenheit, auch wenn faktisch davon kein Gebrauch gemacht worden sei. Es werde deshalb angezweifelt, dass der Kläger die Leitung, Optimierung der Betriebsabläufe und Umorganisation ohne Abstimmung mit und ohne Zustimmung des V als langjährigem Betriebsinhaber und ebenfalls Branchenkenners erfolgt sei. V habe sich nicht aus dem Betrieb zurückgezogen und weiterhin allein das Unternehmerrisiko getragen. Das Engagement des Klägers sei hauptsächlich auf die zu erwartende spätere Betriebsübernahme zurückzuführen. Mit der Umwandlung der Firma könne eine Erbauseinandersetzung nicht vermieden werden. Zudem zeige das Verhältnis der Beteiligungen, dass sich V weiterhin das Entscheidungsrecht vorbehalten habe. Die Darlehen aus den Jahren 1994 und 1995 seien nach deren Verwendungszweck nicht für den Betrieb bestimmt gewesen. Selbst wenn der Darlehensvertrag aus dem Jahr 2002 auf den Betrieb bezogen werde, sei dieses Darlehen erst ein Jahr vor der Betriebsbeteiligung aufgenommen worden und in der Gesamtschau daher nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Der Kläger habe anlässlich von Arbeitsunfähigkeitszeiten 1999 und 2002 von V Entgeltfortzahlung als Arbeitnehmer erhalten. Die Tatsache, dass der Kläger als Koch gemeldet gewesen und diese Tätigkeit bis zum Ausscheiden im Jahr 2003 jährlich mit der Jahresentgeltmeldung bestätigt worden sei mit entsprechender Beitragsabführung und ohne Zweifel hinsichtlich der abhängigen Beschäftigung bei einer Betriebsprüfung geltend zu machen, zeige, dass es sich um ein ernsthaft gewolltes und gelebtes abhängiges Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe. Am 20. September 1994 sei durch die Beklagte als Einzugsstelle eine Betriebsprüfung erfolgt. Geprüft worden seien vier Versicherungsverhältnisse. Ein Abgleich habe ergeben, dass zum Prüfzeitpunkt einschließlich des Klägers vier Arbeitnehmer gemeldet gewesen seien. Hieraus sei zu schließen, dass auch das Versicherungsverhältnis des Klägers geprüft worden sei. Die Prüfung habe keine Beanstandungen ergeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 17. Dezember 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Die Beklagte trage lediglich Behauptungen vor. Er jedoch habe den Sachvortrag unter Beweis gestellt. Die Angaben des V in der mündlichen Verhandlung vor dem SG bestätigten, inwieweit das paritätische Miteinander zwischen Vater und Sohn vollzogen worden sei. Der Eintritt des Klägers in den Familienbetrieb sei gerade darauf zurückzuführen, dass eine gemeinsame Fortführung geplant und letztlich durchgeführt worden sei. Die Darstellung der Verwendung der aufgenommenen Darlehen durch die Beklagte sei nicht richtig. Bei dem erfolgten Umbau habe es sich um ein Gesamtbauwerk gehandelt, die Privatwohnung sei unmittelbar an den Geschäftsbereich angebunden. Auch dadurch sei eine Dokumentation nach außen hin erfolgt, dass er eine maßgebliche Entscheidungsgewalt gehabt habe. Die Umbaumaßnahmen seien in Eigeninitiative unter Einbindung des Onkels erfolgt. Das Jahresarbeitsentgelt, das er bezogen habe, stelle keine geeignete Vergütung für die eingebrachte Arbeit dar. Mit den Betriebsprüfungen sei allein eine Beitragsüberprüfung, aber keine Statusüberprüfung erfolgt.

Auf Aufforderung des Senats hat der Kläger noch die notarielle Urkunde vom 8. Oktober 2003 über "Schenkung und Gründung einer GbR" mit Gesellschaftsvertrag vorgelegt, mit dem die Beigeladene zu 4 gegründet wurde und V hierzu "seinen Geschäftsbetrieb" und Grundbesitz eingebracht hat.

Der Senat hat nochmals mit Beschluss vom 21. April 2008 die Bundesagentur für Arbeit (jetzt Beigeladene zu 1), die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg (jetzt Beigeladene zu 2), die Pflegekasse bei der Beklagten (Beigeladene zu 3) und die GbR (Beigeladene zu 4) zum Verfahren beigeladen.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund hat auf Anfrage mitgeteilt, Betriebsprüfungen am 28. Oktober 2003 (Prüfzeitraum 1999 bis 2002) und am 27. November 2007 (Prüfzeitraum 2003 bis 2006) durchgeführt zu haben. Die stichprobenhaft durchgeführten Prüfungen der vom Arbeitgeber eingereichten Aufzeichnungen und Unterlagen hätten seinerzeit keine Beanstandungen im Sinne der Sozialversicherung ergeben.

Die Beigeladene zu 2 hat mitgeteilt, sie teile die Rechtsauffassung der Beklagten. Der Kläger habe nach seinen Angaben die typischen Aufgaben eines abhängig Beschäftigten mitarbeitenden Restaurantleiters und Kochs ausgeübt. Für diese Tätigkeit habe er ein regelmäßiges monatliches Gehalt bezogen. Die Gewährung eines regelmäßigen Arbeitsentgeltes sei ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Denn dadurch sei der Kläger nicht das Risiko eingegangen, seine Arbeitskraft ohne Gegenleistung einzusetzen. Mithin sei er keinem Unternehmerrisiko ausgesetzt gewesen. Die Höhe des Gehaltes gehe auch über bloße Unterhaltsleistungen deutlich hinaus, deshalb könne auch nicht von familienhafter Mithilfe ausgegangen werden. Mehrfache Betriebsprüfungen hätten keine Beanstandungen ergeben. Trotz Aufgabenteilung zwischen Vater und Sohn liege dennoch eine weisungsgebundene Eingliederung in das Familienunternehmen vor. Bei Diensten höherer Art sei dem Umstand, dass der Kläger keinen Weisungen unterlegen sei, keine entscheidende Bedeutung beizumessen. Die unternehmerische Verantwortung sei bei dem Inhaber verblieben. Weder habe sich der Inhaber bereits 1992 aus dem Betrieb zurückgezogen, noch könne der Kläger als Kopf und Seele der Firma bezeichnet werden, da auch der Vater einschlägige Branchenkenntnisse besitze. Auch nach der Umfirmierung des Betriebes sei der Kläger an der GbR nicht mit der Mehrheit der Anteile beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.