Zwischen den Beteiligten ist ein Anspruch auf Haushaltshilfe für den Zeitraum 4. Oktober 2002 bis 28. Mai 2004 streitig.

Die 1964 geborene Klägerin hat den Beruf der Bäckereifachverkäuferin erlernt und war von 1982 bis 2000 als Verkäuferin bzw. Filialleiterin tätig. Seit Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Zeiten der Kindererziehung im Jahr 1994 arbeitete die Klägerin in Teilzeit, zunächst 24 Stunden, später 16 Stunden und zuletzt 20 Stunden in der Woche. Die Klägerin beantragte am 10. Januar 2001 Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben. Nach Einholung eines orthopädischen Gutachtens von Dr. D., der aufgrund eines chronischen Reizzustands des rechten Handgelenks nur noch ein halb- bis unter vollschichtiges Leistungsvermögen für Tätigkeiten als Verkäuferin feststellte, Beiziehung eines psychologischen Gutachtens des Arbeitsamtes B-Stadt vom 22. März 2001 und Teilnahme der Klägerin an Maßnahmen zur Berufsfindung und Arbeitserprobung bewilligte die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 2. August 2002 eine ambulante Umschulung zur Arzthelferin vom 4. Oktober 2002 bis 28. Mai 2004.

Mit Antrag vom 19. August 2002 begehrte die Klägerin Haushaltshilfe für die Betreuung ihres 1994 geborenen Sohnes M. während der Umschulungsmaßnahme. Der Sohn werde bereits von Frau B. betreut (Höhe der monatlichen Kosten 1.015.- Euro). Zur Begründung des Antrags wurde vorgetragen, die Klägerin sei bedingt durch die Umschulungsmaßnahme von 7:15 Uhr bis 16:45 Uhr von zuhause abwesend. Der Sohn werde um 7:30 Uhr von der Haushaltshilfe abgeholt und in die Schule gebracht und je nach Schulschluss wieder abgeholt, da der Schulweg sehr gefährlich sei. Der 1944 geborene Ehemann der Klägerin, pensionierter Finanzbeamter, sei 4 Stunden täglich freiberuflich als Steuerberater berufstätig. Er sei seit 5. September 1997 zu 70 % schwerbehindert. Im vorgelegten Ausschnitt eines Bescheids des Amtes für Versorgung und Familienförderung B-Stadt vom 17. Februar 1998 sind für den Ehemann der Klägerin folgende Behinderungen festgestellt:

1. Durchblutungsstörungen des Herzens, Bypass, Bluthochdruck, chronische Nebenhöhlenentzündung, Pharyngitis, chronische Bronchitis, chronische Magenschleimhautentzündung, Magengeschwürleiden

2. zyklothyme Persönlichkeit

3. Coxa valga und X- Beinstellung beidseits, Chondropathia patellae links

4. Menière-Krankheit mit Schwindelerscheinungen, Schwerhörigkeit beidseits, Adhäsivprozess beidseits

5. Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, muskuläre Verspannungen, Nervenwurzelreizerscheinungen

6. chronisches Ekzem.

Nach den weiteren Angaben der Klägerin bedürfe der Ehemann der Pflege, einen Anspruch auf Leistungen der Pflegeversicherung habe er jedoch nicht.

Der Ehemann der Klägerin erklärte, er könne seinem Beruf jedenfalls nicht mit Kinderlärm ausüben und müsse sich stets nach seiner sehr wechselvollen gesundheitlichen Gesamtsituation richten. Er könne sein Kind nicht beaufsichtigen, da dies sehr nervenaufreibend sei.

Nachdem der ärztliche Dienst erklärt hatte, aus medizinischer Sicht bestünden keine Einwendungen bezüglich der Betreuung des eigenen Sohnes durch den Ehemann der Klägerin, lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 12. November 2002 den Antrag auf Gewährung einer Haushaltshilfe ab. Der Ehemann der Klägerin könne aus medizinischer und arbeitstechnischer Sicht den Haushalt weiterführen. Er stünde als pensionierter Finanzbeamter für die Kinderbetreuung zur Verfügung.

Zur Begründung des hiergegen erhobenen Widerspruchs wurde vorgetragen, der Ehemann stehe mit einem GdB von 70 als Person nicht bzw. nur sehr eingeschränkt zur Verfügung. Mit einer Leistungsfähigkeit von 30 % könne die Überwachung und Erziehung eines Kindes nicht geleistet werden. Der Ehemann habe aufgrund des dreifachen Bypasses einen anderen Tagesablauf als ein gesunder Mensch. Das Kind müsse auch außerhalb des Hauses bei Spaziergängen und Spielen geführt und überwacht werden. Der Ehemann müsse hingegen je nach Tageskonstitution zum Arzt gehen oder sich hinlegen, um keinen erneuten Herzinfarkt zu riskieren. Dies sei bei der Überwachung von Kindern und deren Erziehung dagegen nicht oder nur sehr eingeschränkt möglich. Der Ehemann der Klägerin sei im übrigen durch das Wochenende (zwei von sieben Tagen = 28 %) und Feierabend in den Haushalt eingebunden. Die verbleibende körperliche Leistungsfähigkeit von 30 % würden hiermit korrespondieren. Er sei nicht verpflichtet, seine verbliebene Beschäftigung aufzugeben. Diese Tätigkeit (Vorbereiten von Steuererklärungen, Sortieren von Belegen) könne er an seine gesundheitliche Bedürfnisse besser anpassen als die Überwachung von Kindern. Als Beleg für die freiberufliche Tätigkeit des Klägers wurde der Beitragsbescheid der Steuerberaterkammer B-Stadt aus dem Jahr 2002 übersandt. Schließlich liege auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, soweit in der Ablehnung auf eine berufsärztliche Einschätzung der gesundheitlichen Situation Bezug genommen werde.

Die Beklagte bat daraufhin die Klägerin um Übersendung der medizinischen Unterlagen, welche zur Beurteilung des Gesundheitszustandes ihres Ehemanns mit dem Ergebnis der Pensionierung herangezogen worden waren und übersandte einen Vordruck eines ärztlichen Befundberichts in Bezug auf ihren Ehemann mit der Bitte, diesen an den behandelnden Arzt des Ehemanns weiterzuleiten. Daraufhin ging ein Schreiben des Facharztes für Innere Medizin und Rechtsmedizin Professor Dr. Dr. S. bei der Beklagten ein, in dem dieser erklärt, eine Erklärung der Entbindung von der Schweigepflicht durch den Ehemann der Klägerin liege nicht vor. Vorher könne er keine Auskünfte geben. Daraufhin erhob der Bevollmächtigte der Klägerin Dienstaufsichtsbeschwerde unter Bezugnahme auf das Schreiben von Professor Dr. Dr. S ... Die Anforderung laufend weiterer Unterlagen erscheine angesichts der bereits vorgelegten Unterlagen und gegebenen Auskünfte sowie des amtlich bestätigten Behindertenstatus des Ehemanns in Höhe von 70 % überzogen und schikanös. In einer Eingabe an den Präsidenten der Beklagten wird geltend gemacht, die angeforderten Unterlagen seien außerordentlich umfangreich. Der Aufwand, diese Unterlagen zu beschaffen, sei so groß, dass damit de facto bereits eine Ablehnung der gesetzlich vorgesehenen Leistungen vorliege.

Schließlich legte der Bevollmächtigte der Klägerin einen Befundbericht von Professor Dr. Dr. S. vom 12. Februar 2003 vor, in dem folgende Gesundheitsstörungen berichtet werden:

Koronare Dreigefäßerkrankung des Schweregrades IV bei Zustand nach Bypass-Opera-tion, Zustand nach ausgedehntem Hinterwandinfarkt, Zustand nach Pericarderguss, Herzinsuffizienz, Hypertonie, Diabetes mellitus, Hyperlipidämie, Hyperurikämie, generalisierte Angiosklerose und Morbus Menière, ausgeprägte Spondylose und Osteochondrose der HWS, BWS, LWS mit ausgeprägten Fehlhaltungen, Coxarthrose, Gonarthrose, Bandscheibenprotrusionen, Immunschwäche mit rezidivierenden sinupulmonalen Infekten, chronische Ulcusdiathese, Gastroenteritis und chronische Hepatitis.

Bis zum heutigen Tage liege eine Sekundärheilung der Beine nach Materialentnahme zur Bypass-Operation vor. Es bestünden Beinödeme. Eine Innenohrerkrankung führe häufig zu auftretenden Schwindelattacken und zu einer Innenohrschwerhörigkeit auf beiden Ohren. Wegen der cardialen Situation und wegen des Hochdrucks sollte die Möglichkeit gegeben sein, jederzeit kurze Ruhepausen einlegen zu können, insbesondere auch die Möglichkeit, sich kurzfristig hinzulegen. Es bestünden keinerlei Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten des Klägers, so dass gelegentliche Büroarbeiten durchgeführt werden könnten. Eine Betreuung des Kindes oder das Führen des Haushaltes während der Abwesenheit der Mutter sei wegen der körperlichen Behinderung und der notwendigen Ruhepausen insbesondere während der Menière-Schwindelanfälle nicht möglich.

Der medizinische Dienst der Beklagten erklärte hierzu, die Betreuung eines achtjährigen schulpflichtigen Kindes, das außer Asthma bronchiale keine weiteren körperlichen Krankheiten habe, sei als körperlich leichte Tätigkeit zu definieren. Auch während der stundenweisen Betreuung eines achtjährigen Kindes sei es möglich, kurze Ruhepausen einzulegen. Der Ehemann der Klägerin sei auch in der Lage, das Kind zur Schule zu begleiten. Das Zurücklegen von nicht allzu langen Wegstrecken sei in angemessener Laufgeschwindigkeit zumutbar.

Der Widerspruch wurde sodann unter Angabe der Rechtsgrundlagen (§§ 54 Abs. 1, 44 Abs. 1 Nr. 6 SGB IX) und Wiedergabe der ärztlichen Stellungnahme mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2003 zurückgewiesen. Ferner wurde darauf verwiesen, der Ehemann der Klägerin könne seine berufliche Tätigkeit zeitlich flexibel gestalten.

Hiergegen erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht München (SG). Der Ehemann der Klägerin sei zu 70 von 100 schwerbehindert. Er sei nicht in der Lage, den Sohn M. morgens um 7:00 Uhr in die Schule zu bringen, weil er zu dieser Uhrzeit sich medizinisch versorgen müsse und je nach Gesundheitszustand und Tagesform dann aufstehen könne oder nicht. Die Beklagte habe die Besonderheiten bei dreifachem Bypass, Zuckerkrankheit und Rückenproblemen nicht berücksichtigt. Der Ehemann der Klägerin müsse aufgrund der Erkrankungen an Herz und Rücken sowie der Zuckerkrankheit zeitweise liegen und sich medizinisch versorgen. Der achtjährige Junge brauche hingegen viel Bewegung. Der Ehemann der Klägerin könne sich nicht so schnell bewegen, sondern müsse langsam und vorsichtig gehen, am besten sitzen oder liegen, um gesundheitlichen Komplikationen vorzubeugen. Das Votum des ärztlichen Dienstes der Beklagten sei erstmals im Ablehnungsbescheid erwähnt, nicht in den vorherigen Anfragen an die Klägerin. Es liege daher eine Überraschungsentscheidung vor. Ein vorheriger Hinweis sei nicht gegeben worden, Verstoß gegen § 28 Abs. 1 VwVfG. Auch sei eine am 16. November 2002 beantragte Akteneinsicht nicht gewährt worden. Es sei fraglich, ob sich die Beklagte über die amtlich festgestellte Schwerbehinderteneigenschaft von 70 % hinwegsetzen könne. Dies erzeuge eine Bindungswirkung für andere Verfahren. Das Schwerbehindertenverfahren wäre überflüssig, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft von jeder Behörde neu geprüft würde. Auch übe der Ehemann einen eigenständigen Beruf aus. § 38 SGB V ziele darauf ab, dass die Angehörigen ihre eigene berufliche Rolle beibehalten können. Daher werde nicht verlangt, dass Angehörige sich beurlauben lassen, um ausgefallene Haushaltsführer zu ersetzen (BSGE 43,170). Ein Familienmitglied sei nicht verpflichtet, auf seine berufliche Tätigkeit insgesamt zu verzichten. Der Ehemann sei ohnehin zu 70 % eingeschränkt. Würde er verpflichtet, in der wenigen Zeit seiner Leistungsfähigkeit die Führung des Haushalts und Überwachung des Kindes zu übernehmen, so wäre er faktisch gezwungen, seine berufliche Tätigkeit aufzugeben. Dazu sei er jedoch nicht verpflichtet. Es wurde mitgeteilt, M. werde seit Beginn der Umschulung jeden Tag von der Nachbarin, Frau S., nach dem Besuch des Horts um 13:30 Uhr mit dem Auto nach Hause gebracht.

Auch sei bei dem Sohn M. ADS und Bewegungsunruhe diagnostiziert worden. Elternteile stünden bei einem solchen Kind unter erheblichen Druck. Vorgelegt wurden insoweit Auszüge aus einem kinderpsychiatrischen und -psychologischen Gutachten vom 23. Januar 2004 über eine Untersuchung des Sohnes der Klägerin vom 12. Januar 2004 bis 23. Januar 2004. Hierin wird berichtet über anamnestische und testdiagnostische Hinweise auf mangelnde Aufmerksamkeitssteuerung und eine umschriebene Entwicklungsstörung der (fein)motorischen Funktionen. Es liege eine mäßige Beeinträchtigung in ein bis zwei Lebensbereichen vor. Es bestehe Ablenkbarkeit und eine sprunghafte Konzentration, teilweise erhöhte Impulsivität, Schwierigkeiten, sich an Regeln zu halten, Stimmungsschwankungen, mangelnde Frustrationstoleranz, körperliche Unruhe, teilweise vorschnelle, ungenaue Arbeitsweise, latente Kontaktschwierigkeiten mit Gleichaltrigen.

In der mündlichen Verhandlung am 7. April 2009 rügte der Bevollmächtigte der Klägerin, er sei erst in der mündlichen Verhandlung am 7. April 2009 mit der richterlichen Ansicht konfrontiert worden. Eine am 6. März 2009 beantragte Akteneinsicht in die Gerichtsakte sei nicht gewährt worden. Der letzte Absatz des Gutachtens von Prof. Dr. Dr. S. vom 12. Februar 2003 sei nicht berücksichtigt worden. Er verwies auf die Entscheidung des BSG vom 28. Januar 1977.

Das SG wies die Klage mit Urteil vom 7. April 2009 ab. Die nicht internatsmäßig untergebrachte Klägerin habe während ihrer Umschulung ihren Haushalt weiterführen können. Bei einer Wiederkehr um spätestens 17:00 Uhr sei ein Kernbereich der Haushaltsführung insbesondere in Gestalt notwendiger Einkäufe, der Zubereitung einer täglichen warmen Mahlzeit, der Pflege der Wäsche und der Reinigung der Räume möglich. In vielen Familien würden über viele Jahre sowohl die Berufstätigkeit beider Eheleute als auch die Führung eines Haushalts mit Kindern gemeistert. Der Ehemann der Klägerin sei auch in der Lage, die Teilbereiche der Haushaltsführung, die zwingend werktags vor 17:00 Uhr erbracht werden mussten, zu erledigen. Die Begleitung des Sohnes auf dem Weg zur Schule zähle hierzu nicht. Ein sieben- bis neunjähriges Kind könne bei Fehlen schwerer Behinderungen seinen Schulweg nach einer Trainingsphase in den allerersten Tagen alleine bewältigen. Es wurde insoweit Bezug genommen auf die Zeitschrift "Eltern for family, 12/2004". Die Zubereitung einer Mittagsmahlzeit sei durch das Erwärmen von Fertiggerichten, das Aufwärmen vorbereiteter Speisen oder den Verzehr einer "Brotzeit" unproblematisch möglich. Hierzu sei der Ehemann der Kläger in der Lage. Aber auch Kinder ab 7 Jahren seien nach der Literatur in der Lage, ein einfaches Gericht zu kochen bzw. Essen warm zu machen, wenn ein Erwachsener in der Nähe sei. Der Vortrag, bei M. sei ein Aufmerksamkeitsstörungs- und Hyperaktivitätssyndrom (ADHS) diagnostiziert, sei unwahr. Das vorgelegte Attest aus der letzten Phase des streitgegenständlichen Zeitraums belege nicht die gesicherte Diagnose des Vollbildes dieser Erkrankung, sondern nur zwei Merkmale, die hierfür differenzialdiagnostisch in Betracht kämen.

Die Anforderungen an den Ehemann der Klägerin beschränkten sich darauf, dem Sohn bei den Verrichtungen des Anziehens und Frühstückes zu helfen, auf den rechtzeitigen Weggang zur Schule zu achten. Nach der Mittagsmahlzeit genügte im Prinzip die Erreichbarkeit einer erwachsenen Bezugsperson bei gelegentlicher Hilfe bei den Hausaufgaben oder gemeinsamem Spiel. Diese Anforderungen könne auch ein schwerbehinderter 58-jähriger Mann erfüllen.

Am 4. Mai 2009 lehnte der Bevollmächtigte der Klägerin den Vorsitzenden der 30. Kammer des SG sowie die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Der Antrag wurde mit Beschluss des Bayerischen Landessozialgerichts (LSG) vom 22. Mai 2009 als unzulässig verworfen.

Gegen das klageabweisende Urteil legte die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten Berufung zum LSG ein und beantragte die Aufhebung des Urteils des SG. Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2009 wurde darauf verwiesen, dass der Antrag auf Einsicht in die Gerichtsakte vom 6. März 2009 nach wie vor offen sei. Nachdem das SG mit Schreiben vom 22. Oktober 2009 die Akten des SG übersandt hatte, wurde dem Bevollmächtigten der Klägerin Akteneinsicht gewährt. Dieser verwies mit Schriftsatz vom 8. November 2009 darauf, dass in der Akte zum Hauptsacheverfahren die Blätter 50-86 fehlen und bat um Aufklärung. Das SG verwies mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2009 insoweit auf eine versehentlich erfolgte Paginierung. Das LSG fragte daraufhin an, ob nach stattgehabter Akteneinsicht ein weiterer Sachvortrag erfolge. Dies wurde mit Schriftsatz vom 16. Februar 2010 verneint.

Zur Begründung der Berufung wurde ein Verstoß gegen Art. 19 Grundgesetz und Art. 6 EMRK wegen einer Verfahrensdauer von sechs Jahren geltend gemacht. Der Termin sei in der Vorinstanz unzureichend vorbereitet worden. Der Richter habe auf das Gutachten von Professor Dr. Dr. S. hingewiesen werden müssen. Der Akteninhalt sei dem Vorsitzenden ersichtlich nicht vollständig bekannt gewesen. Die Information der Beisitzer über den Akteninhalt sei durch Vorlesen einzelner Fundstellen aus der Akte in wasserfallartiger Geschwindigkeit erfolgt. Die Vorinstanz habe auch den Grad der medizinischen Einschränkung des Ehemanns der Klägerin nicht überprüft. Die medizinischen Diagnosen würden nicht diskutiert. Nach dem Gutachten von Prof. Dr. Dr. S. sei eine Betreuung des Kindes oder das Führen des Haushaltes während der Abwesenheit der Mutter wegen der körperlichen Behinderungen und der notwendigen Ruhepause insbesondere während der Menière-Schwindelanfälle nicht möglich. Dieses Gutachten sei vom Erstgericht völlig ignoriert worden. Auch die Ausführungen, eine selbstständige Tätigkeit belege ein erhebliches Leistungsvermögen und sei mit dem Privileg verbunden, die Tätigkeit zu flexibilisieren, seien sämtlich Fiktionen und Unterstellungen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum das Vollbild einer ADHS vorliegen müsse. Das Kind bedürfe einer stärkeren Überwachung. Auch sei die Besorgnis der Parteilichkeit des Vorsitzenden Richters und der Protokollantin gegeben. Die Instanz sei erst mit Zugang der Urteilsgründe beendet. Schließlich sei teilweise die Akteneinsicht unterblieben, das Protokoll sei nicht vorgelesen und genehmigt worden. Insbesondere seien folgende Äußerungen nicht zu Protokoll diktiert worden: "Der Sachverhalt wird vorgetragen. Sodann erhalten die Beteiligten das Wort. Der Sach- und Streitstand wird mit ihnen erörtert." Die mündliche Verhandlung sei auch nicht zu Protokoll für geschlossen erklärt worden, sondern das Gericht habe sich zur Beratung zurückgezogen. Vor dem Termin habe die Vorinstanz keinerlei Hinweise gegeben, wie die Sache tatsächlich und rechtlich eingeschätzt werde. Um einen richterlichen Hinweis sei das Gericht ausdrücklich gebeten worden. Zahlreiche Ausführungen in den Entscheidungsgründen seien nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. So etwa die vom SG erwähnte Möglichkeit der Haushaltsführung durch die Klägerin ab 17:00 Uhr. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin körperlich eingeschränkt und eine Kinderbetreuung üblicherweise nicht erst ab 17:00 Uhr notwendig sei. Es seien beide Elternteile behindert. Auch nicht erwähnt worden sei das Urteil des BSG vom 28. Januar 1977. Es liege daher ein Überraschungsurteil, ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens vor. Das SG sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, der Ehemann müsse auf seine berufliche Tätigkeit verzichten. Die Übertragung der Haushaltsführung hätte der Sache nach sehr wohl einen Verzicht auf die berufliche Tätigkeit begründet. Die Behauptung, der Ehemann könne seine Tätigkeit nach Belieben flexibilisieren, sei eine aus der Luft gegriffene Behauptung. Das Urteil des BSG und das Gutachten von Prof. Dr. Dr. S. sprächen eine andere Sprache.

Mit Schriftsatz vom 29. März 2010 legte der Bevollmächtigte der Klägerin Erinnerung ein wegen überlanger Verfahrensdauer. Die Erinnerung wurde mit Beschluss vom 14. April 2010 als unzulässig verworfen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts München vom 7. April 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12. November 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24. März 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Zeit vom 14. Oktober 2002 bis 28. Mai 2004 die Kosten für eine Haushaltshilfe in Höhe von mindestens 58,00 Euro täglich zu erstatten, sowie die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die Akten des SG sowie der Beklagten beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Prozessakte sowie auf den Inhalt der beigezogenen Akten verwiesen.