Streitig ist ein Regress für die Quartale 2/2008 bis 1/2009 in Höhe von 4776,02 EUR wegen der Anforderung Monoklonaler Antikörper (MAK) als Rezepturen von der Apotheke.

Der beigeladene Arzt betrieb zum streitgegenständlichen Zeitpunkt eine internistische Gemeinschaftspraxis und nahm in N-Stadt an der vertragsärztlichen Versorgung teil.

Am 27.01.2010 beantragte die Klägerin eine Prüfung der ärztlichen Verordnungsweise in Einzelfällen nach § 16 der Prüfungsvereinbarung. Die klägerische Gemeinschaftspraxis habe die von ihr benötigten MAK in Form von Rezepturen von der Apotheke angefordert. Nachdem es sich um einen untoxischen Stoff handle, wäre die wirtschaftliche Alternative die Verordnung dieser Medikamente als Fertigarzneimittel und die eigenständige Einbringung in Kochsalzlösung gewesen. Der AOK sei ein Schaden von 4776,02 EUR entstanden. Mit Prüfbescheid vom 15.09.2010 lehnte die Prüfungsstelle Ärzte Bayern die Festsetzung einer Maßnahme ab. Bei der Zubereitung von MAK stelle die bisher vorliegende Rechtsprechung fest, dass im Hinblick auf die eingeschränkte Immunabwehr der Patienten aseptische Bedingungen vorherrschen müssten. Es sei den Onkologen nicht zuzumuten, personell, apparativ und räumlich aufzurüsten, um den Qualitätsanforderungen zu entsprechen. Im übrigen stellten MAK krebserzeugende, erbgutverändernde sowie fortpflanzungsgefährdende Arzneimittel dar. Dies ergebe sich aus der Bewertung der Berufsgenossenschaft aus dem Jahr 2008. Beim Umgang mit toxischen Arzneimitteln sei neben der aseptischen Arbeitsweise der Aspekt des Personalschutzes zu beachten. Die Zubereitung toxischer Fertigarzneimittel könne von Onkologen nicht gefordert werden, wie sich aus der bisherigen Rechtsprechung ergebe.

Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 24.05.2011 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Er wies auf die Rechtsprechung des Sozialgerichts München, die Urteile vom 13.03.2007 und vom 06.12.2006, sowie des Sozialgerichts Hannover hin. Es gebe eine einheitliche Rechtsprechung zur Frage der Toxizität bei MAK. Dem Vertragsarzt könne das Gebrauchsfertigmachen von toxischen Arzneimitteln wie Zytostatika und MAK in der Praxis nicht zugemutet werden. Das Gebrauchsfertigmachen der Rezeptur in der Apotheke sei als wirtschaftlich anzusehen.

Hiergegen erhob die Klägerin Klage zum Sozialgericht München (SG). Im streitgegenständlichen Zeitraum hätten die meisten Praxen in Bayern MAK in der Praxis selbst anwendungsfertig gemacht. Auch die Fachinformationen stünden dem nicht entgegen. Dies reiche bereits aus, um die Unwirtschaftlichkeit der Mehrkosten der Apothekenrezeptur festzustellen. Die Vorschläge der Berufsgenossenschaft Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege (BGW) hätten bisher keine Umsetzung bei den "Technischen Regeln für Gefahrstoffe" gefunden. Die von der Berufsgenossenschaft vertretene Auffassung sei zumindest umstritten. MAK seien nicht toxisch. Der Beklagte trug vor, dass MAK nach einheitlicher Rechtsprechung toxisch seien. Im Übrigen wurde auf das Gutachten der BGW vom Dezember 2008 hingewiesen. Danach seien alle MAK sowohl als Arzneistoffe als auch in Form des Fertigarzneimittels als giftig anzusehen. Auch die neue Onkologievereinbarung bestärke den Beklagten in seiner Meinung, dass die Zubereitung von MAK in der Praxis nicht gewollt sei. Nach § 5 Abs. 1 5. Spiegelstrich würden die Voraussetzungen nur gelten, soweit eine Zubereitung in der Praxis stattfinde.

Mit Gerichtsbescheid vom 22.06.2012 wies das SG die Klage ab. Den Prüfgremien komme ein Gestaltungsspielraum bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Verordnungsweise zu, der nicht überschritten sei. Die Verordnung von bereits in der Apotheke gebrauchsfertig gemachten MAK sei nicht als unwirtschaftlich anzusehen. Der Beklagte habe die MAK nachvollziehbar als toxisch bewertet und sich dabei auf das Gutachten der BGW gestützt. Es liege im Beurteilungsspielraum des Beklagten, ein vorliegendes aktuelles Gutachten einer Berufsgenossenschaft als Grundlage seiner Entscheidung heranzuziehen. Eine Verpflichtung zur Zubereitung von MAK in der Praxis bestehe bei auch nur fraglicher Toxizität nicht. Die Vertragsärzte, die MAK nicht in der eigenen Praxis zubereiteten, weil sie nicht über die entsprechenden Einrichtungen verfügten, seien weder mit den Vertragsärzten zu vergleichen, die sich personell, apparativ und räumlich für eine Zubereitung in der Praxis eingerichtet hätten, noch seien sie verpflichtet, ihre Praxis entsprechend "aufzurüsten". Es gebe weder gesetzlich noch untergesetzlich oder vertraglich eine Verpflichtung der Vertragsärzte, MAK in der Praxis gebrauchsfertig zu machen; deshalb könne auch nicht unter Hinweis auf das Wirtschaftlichkeitsgebot unter Umgehung des Schutzes der Beschäftigten in der Praxis und des Patientenschutzes und damit letztlich auch unter Hinnahme eines haftungsrechtlichen Risikos die Anfertigung in der Praxis gefordert werden.

Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Berufung ein. Die Einschätzung der BGW stehe im Widerspruch zu den Gutachten und der Literatur. Verwiesen wurde auch auf ein pharmakologisches Gutachten der Münchner Universität vom 29.05.2012, nach dem eine mutagene Wirkung von MAK mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Im Übrigen seien - wie sich aus der Stellungnahme des Bundesministeriums für Gesundheit vom 05.09.2008 ergebe - das Auffüllen des Arzneimittels mit einer Kochsalzlösung und das Umfüllen in ein anderes Behältnis keine maßgeblichen qualitativen Veränderungen bezüglich des ursprünglichen Fertigarzneimittels oder ein wesentlicher Herstellungsschritt im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG. Der Beklagte legte dar, dass durch die BGW eine Zielvorgabe beziehungsweise ein Wegweiser für die kommenden Jahre geschaffen worden sei. Im Übrigen müssten wegen der eingeschränkten Immunabwehr der betroffenen Patienten bei MAK aseptische Bedingungen vorherrschen. Den Onkologen sei nicht zumutbar, personell und apparativ so aufzurüsten, dass den höheren Qualitätsanforderungen entsprochen werden könne. Demzufolge sei das Gebrauchsfertigmachen in Apotheken als wirtschaftlich anzusehen.

Die Beigeladene zu 1. führte im Schriftsatz vom 21.11.2013 aus, dass ein Vertragsarzt nicht zur Zubereitung eines Medikaments oder zum Vorhalten entsprechender Einrichtungen beziehungsweise entsprechenden Fachpersonals zur Zubereitung des Medikaments verpflichtet sei. Nach § 73 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 7 SGB V umfasse die vertragsärztliche Versorgung die Behandlung und die Verordnung von Arzneimitteln. Schon aus dieser gesetzlichen Abgrenzung ergebe sich, dass die Herstellung nicht Gegenstand der ärztlichen Behandlung sei. Sie sei auch nicht Gegenstand des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM), der gemäß § 87 Abs. 2 SGB V den Inhalt der vertragsärztlichen Versorgung abschließend festlege. Bei der Zubereitung der Infusionen mit MAK handle es sich um einen Herstellungsprozess. Dies ergebe sich aus § 4 Abs. 14 AMG. Danach sei das "Herstellen" definiert als das Gewinnen, Anfertigen, Zubereiten, Be- oder Verarbeiten, Umfüllen einschließlich Abfüllen, Abpacken, Kennzeichnen und die Freigabe von Arzneimitteln. Bereits das "Zubereiten" des vom Gesetzgeber sehr weit gefassten Herstellungsbegriffes sei erfüllt. Der Herstellungsprozess sei eine pharmazeutische, keine ärztliche Tätigkeit. Auch aus der so genannten INN-Vereinbarung ergebe sich, dass die zusätzliche Vergütung als Kompensation für eine überobligatorische Tätigkeit gedacht war, die das Vorhalten besonderer apparativer und personeller Ressourcen für die Herstellung erfordert habe. Ferner sprächen die Patientensicherheit und die Personalsicherheit dafür, dass es der klägerischen Praxis nicht zumutbar gewesen sei, Infusionen mit MAK herzustellen.

Der Senat wies die Berufung mit Urteil vom 04.12.2013 ab. Die Berufung sei unbegründet. Der Beklagte habe zutreffend entschieden, dass ein Regress nicht möglich sei, weil die Gemeinschaftspraxis des Beigeladenen zu 2 nicht verpflichtet sei, die MAK selbst in der Praxis herzustellen. Die Anforderung von MAK als Rezepturen von einer Apotheke sei nicht unwirtschaftlich.

Das Einbringen monoklonaler Antikörper in Kochsalzlösung sei eine Herstellung von Arzneimitteln und damit von der Leistungspflicht der Vertragsärzte nicht umfasst. § 4 Abs. 14 AMG definiere als Herstellen von Arzneimitteln das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, dass Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe. Diese Legaldefinition sei umfassend und erstrecke sich auf alle Vorgänge, die zur Herstellung eines Fertigarzneimittels erforderlich seien (Rehmann, AMG, Kommentar, 3. Auflage § 4 Rn. 13). Unter "Zubereiten" falle auch das vom Körpergewicht des Patienten abhängige Dosieren und Einbringen monoklonaler Antikörper in eine Kochsalzlösung, das vor der Anwendung (Infusion) am Patienten notwendig sei. Dies gelte unabhängig von der Einführung des § 4 Abs. 31 AMG mit Wirkung vom 23.07.2009, da auch die Rekonstitution unter den Begriff des Herstellens falle. Insoweit könne also offen bleiben, ob die Auflösung des Pulvers zur Herstellung eines Infusionslösungskonzentrats mit Wasser für Injektionszwecke lediglich eine Rekonstitution ist, wie die Arzneimittelhersteller in den Packungsbeilagen dies beschrieben (vergleiche zum Beispiel Packungsbeilage zu Herceptin - Wirkstoff Trastuzumab - und zu Abraxane - Wirkstoff Paxlitaxel). Wegen dieser umfassenden Legaldefinition sehe § 13 Abs. 2b S. 1 AMG (entsprechend § 4a Nr. 3 AMG a.F.) auch eine Ausnahme vom Erfordernis der Herstellungserlaubnis für Ärzte vor, soweit Arzneimittel unter ihrer unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zweck der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten hergestellt würden. Damit stehe zugleich fest, dass (Vertrags-)Ärzte arzneimittelrechtlich berechtigt seien, Arzneimittel zur Anwendung bei Patienten zuzubereiten.

Die Herstellung von Arzneimitteln sei jedoch nicht von der vertragsärztlichen Leistungspflicht umfasst. Der Umfang der vertragsärztlichen Versorgung ergebe sich aus § 73 Abs. 2 SGB V, wobei Abs. 2 S. 1 Nr. 7 nur die Verordnung von Arzneimitteln umfasse, nicht jedoch die Herstellung. Auch aus anderen Vorschriften des Vertragsarztrechts sei eine Verpflichtung der Vertragsärzte zur Herstellung von Arzneimitteln nicht ableitbar, insbesondere nicht aus dem EBM. Dass die Herstellung von Arzneimitteln nicht zu den vertragsärztlichen Pflichten gehöre, bestätige auch die Onkologievereinbarung, Anlage 7 zum BMV-Ä. In der Vereinbarung sei nicht zwingend vorgesehen, dass der Vertragsarzt die zur parenteralen Tumortherapie benötigten Wirkstoffe in der Praxis zubereite. Vielmehr beschränke sich § 5 Abs. 1 Spiegelstrich 5 der Vereinbarung darauf, bestimmte Qualitätsanforderungen zu definieren, soweit die Zubereitung in der Praxis erfolge.

Da der Beigeladene zu 2. als Vertragsarzt nicht verpflichtet gewesen sei, MAK in seiner Praxis zuzubereiten, scheide die Feststellung eines unwirtschaftlichen Verhaltens im Rahmen einer typisierenden Einzelfallprüfung aus. Ein überobligatorisches Verhalten könne bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von den Vertragsärzten nicht verlangt werden.

Die gegen das Urteil eingelegte Revision hatte Erfolg. Das Bundessozialgericht (BSG) stellte im Urteil vom 17.02.2016, B 6 KA 3/15 R, fest, dass die notwendigen Vorbereitungshandlungen Teil der eigentlichen ärztlichen Behandlung seien. Dies gelte auch für das Zubereiten der Infusionslösung (Rn. 26). Eine ausschließliche Zuordnung an den Apotheker sei weder durch das AMG noch durch den EBM erfolgt, so dass der Vertragsarzt grundsätzlich gehalten sei, ein für die Behandlung benötigtes Medikament als Fertigarzneimittel zu verordnen und selbst für die Anwendung aufzubereiten (Rn. 43).

Es liege grundsätzlich auch eine besonders gelagerte Konstellation vor, die trotz der fehlenden ausdrücklichen Normierung dieser Verpflichtung in den Arzneimittelrichtlinien einen Rückgriff auf einen Regress auslösende Vorgaben für die ärztliche Behandlung unmittelbar aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 Abs. 1 SGB V im Einzelfall erlaube (Rn. 45 ff.), da die Gebrauchsfertigmachung üblicherweise durch den Arzt selbst oder im Wege der Delegation durch das Fachpersonal der Praxis erfolge. Sie sei - jedenfalls im Regelfall - eine Selbstverständlichkeit. In begründeten Ausnahmefällen könne es aus Sachgründen - insbesondere wegen der Eigenart des zuzubereitenden Arzneimittels - geboten sein, die Zubereitung nicht in der Arztpraxis, sondern in einer Apotheke durchzuführen (Rn. 50). Dann fehle es an einer "besonderen Konstellation", die Voraussetzung eines Regresses auch ohne ausdrückliche Normierung einer Verpflichtung sei. Dies sei der Fall, wenn das Gebrauchsfertigmachen besonderer Vorkehrungen bedürfe, die in der Arztpraxis nicht sichergestellt werden könnten oder müssten, oder wenn der mit der Zubereitung verbundene zeitliche oder logistische Aufwand deutlich über dem allgemein in Arztpraxen üblichen - bei spezialisierten Praxen über dem in vergleichbaren Praxen üblichen - Aufwand liege und unzumutbar sei.

Zur weiteren Aufklärung gab das BSG dem Senat auf, zu ermitteln, ob das Gebrauchsfertigmachen von MAKs in onkologischen Praxen üblich war, ferner, welchen zeitlichen und logistischen Aufwand dieses Gebrauchsfertigmachen erfordert, d.h. welche Handlungsschritte notwendig sind mit welchem Zeitaufwand, und welche Anforderungen an die Aufbewahrung und Zubereitung von MAK zu stellen sind, sowie, ob und inwieweit eine Verarbeitung von MAK in der Arztpraxis zu einer Gefährdung des Praxispersonals und/oder der Patienten führen kann. Der Senat forderte zu diesen Fragen Stellungnahmen der Bundesärztekammer und des Berufsverbandes der niedergelassenen Hämatologen und Onkologen in Deutschland an.

Die Bundesärztekammer äußerte sich nicht.

Der Berufsverband der niedergelassenen Hämatologen und Onkologen in Deutschland teilte in der Stellungnahme vom 30.03.2017 mit, dass im streitgegenständlichen Zeitraum 2008/2009 in onkologischen Praxen die patientengerechte Zubereitung monoklonaler Antikörper ausgesprochen unüblich gewesen sei. In Bayern seien von damals 44 Praxen lediglich 10 räumlich, technisch und personell in der Lage gewesen, MAK in der Praxis gebrauchsfertig zu machen. Für das Gebrauchsfertigmachen müsse ein Medikament mit einem Wirkstoff aus der Gruppe der MAK vom Arzt zunächst rekonstituiert, d.h. in Lösung gebracht oder verdünnt werden. Dabei müssten besondere Vorsichtsmaßnahmen berücksichtigt werden, da die Arzneistoffe nach der Bewertung der Berufsgenossenschaft für Gesundheit toxisch seien. Deshalb sei unter anderem eine geregelte Zu- und Abluftführung notwendig. Anschließend müsse die für den individuellen Patienten erforderliche Menge und das entsprechende Volumen bestimmt sowie die entsprechende Menge der Lösung entnommen und einem Infusionsbeutel zugefügt werden. Der Beutel müsse langsam vorsichtig umgedreht werden, um die Lösung ohne Schaumbildung zu vermischen. Die Zubereitung sei zu dokumentieren, das Infusionsbehältnis mit dem Patientennamen, Geburtsdatum, Angabe des Medikaments inklusive Dosierung, Endvolumen, Herstellungsdatum, Haltbarkeitsdatum zu versehen. Der zeitliche Aufwand gehe in jedem Fall signifikant über den zeitlichen Aufwand hinaus, der bei der Gebrauchsfertigmachung anderer Arzneimittel zur unmittelbaren Anwendung am Patienten in der Praxis erforderlich sei, wie zum Beispiel das "Aufziehen" eine Schmerzmittels, für das ca. 30-60 Sekunden (Aufbrechen einer Ampulle mit dem Fertigarzneimittel und Überführung in eine Spritze mittels einer Kanüle) notwendig seien. Demgegenüber benötige alleine die Gebrauchsfertigmachung eines MAK mindestens 15 Minuten pro Medikament. Die Arzneimittelpreisverordnung sehe eine Vergütung von 71 EUR pro Infusionsbeutel vor, woran erkennbar sei, wie hoch der Zeitaufwand eingeschätzt werde. An die Aufbewahrung und Zubereitung monoklonaler Antikörper seien hohe Anforderungen bezüglich der Sicherheit des Patienten und des Arztes sowie seines Personals zu stellen. MAK seien zellschädigend bzw. zellvernichtend und dürften daher nicht in Kontakt mit Gesunden kommen, da toxische oder andere unerwünschte Wirkungen nicht auszuschließen seien. Insoweit werde auf das Gutachten der Berufsgenossenschaft für Gesundheitsdienst und Wohlfahrtspflege verwiesen. Die Aufnahme dieser Substanzen über Haut oder Schleimhäute bzw. das Einatmen von Aerosol bei der Zubereitung sei strikt zu vermeiden. Die Zubereitung monoklonaler Antikörper gehe logistisch, technisch und zeitlich weit über das Maß hinaus, das üblicherweise bei anderen Arzneimitteln zur unmittelbaren Anwendung am Patienten anfalle. Eine Gefährdung durch monoklonaler Antikörper bestehe prinzipiell sowohl für Personal wie Patienten. Insoweit werde auf die berufsgenossenschaftliche Bewertung verwiesen. Seit 2010 hätten selbst die oben aufgeführten bayerischen Praxen die Zubereitung in der Praxis beendet.

Die Beigeladenen zu 1. und zu 2. schlossen sich den Ausführungen an und wiesen darauf hin, dass onkologischen Praxen eine Zubereitung monoklonaler Antikörper nicht zugemutet werden könne. Der zeitliche und logistische Aufwand gehe deutlich über das Maß hinaus, das üblicherweise mit der Gebrauchsfertigmachung von Arzneimitteln in einer Arztpraxis verbunden sei.

Die Klägerin führte unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Fachbereichs Apotheken insbesondere aus, dass aus den bundesweit zusammengeführten Abrechnungsdaten der Apotheken belegbar sei, dass in den Jahren 2008 und 2009 die streitgegenständlichen Arzneimittel in unterschiedlichem Umfang in allen Regionen der Bundesrepublik als Fertigarzneimittel verordnet und abgerechnet worden seien. Die Zubereitung von Fertigarzneimitteln zur Infusion gehöre regelmäßig zu ärztlichen Behandlungsmaßnahmen. Dies gelte auch für Fertigarzneimittel der Substanzgruppe der MAK, die eine etwas aufwändigere Zubereitung erfordern würden als andere Fertigarzneimittel zur Infusion. Jede onkologische Praxis sei dazu grundsätzlich in der Lage. Für die Zubereitung in der Arztpraxis sei generell keine Reinraumtechnik erforderlich. Die zeitlichen Angaben für die Gebrauchsfertigmachung anderer Arzneimittel dürften mit 30-60 Sekunden unterschätzt, für Fertigarzneimittel mit MAK (mindestens 15 Minuten) überschätzt sein. Aber selbst wenn man diese Angabe als realistisch betrachten würde, ergebe sich daraus kein Anhaltspunkt für eine fehlende Zumutbarkeit für eine auf die onkologische Behandlung spezialisierte Praxis. Eine Gefährdung des Personals lasse sich durch einfache Maßnahmen ausschließen. Im Übrigen sei die Einschätzung der Berufsgenossenschaft aufgrund des Gutachtens aus dem Jahr 2008 nicht zutreffend, wie die Klägerin bereits im vorangegangenen Verfahren durch Vorlage einer Einschätzung der Münchner Universität dargelegt habe.

In der mündlichen Verhandlung teilte der Vertreter der Klägerin für Herceptin präzisierend mit, dass für das Einführen und Schwenken bei der Rekonstitution 1:45 min notwendig seien, anschließend eine Ruhephase von 5 min - während der aber andere Tätigkeiten wie die Dokumentation erledigt werden könnten - und nach der Ruhephase die Entnahme mit einer sterilen Spritze, die 1:30 min dauere. Bei anderen MAK seien teilweise nur 1:30 min notwendig.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 22.06.2012 sowie den Bescheid des Beklagten vom 24.05.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, nach der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Beklagtenakten und die Gerichtsakten beider Instanzen verwiesen.