I.

Der Antragsteller und Beschwerdeführer begehrt im Wege des Beschwerdeverfahrens die Gewährung von Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII).

Der 1985 geborene Antragsteller und Beschwerdeführer (im Folgenden: Antragsteller) ist lettischer Staatsangehöriger. Im Jahr 2010 erlitt er in seinem Heimatland einen Motorradunfall. Infolgedessen ist der Antragsteller schwerbehindert (Grad der Behinderung 80, Merkzeichen G und B). Seitdem war er nicht mehr berufstätig. In Lettland wurde er zunächst von seiner Großmutter gepflegt. Nachdem die Pflege nicht mehr durchführbar war, holte ihn seine Mutter im Jahr 2014 nach Deutschland. Der Antragsteller wohnte zunächst in einem möblierten Zimmer und wurde von seiner Mutter versorgt. Seine Mutter bezahlte auch die Miete für dieses Zimmer in Höhe von 250,00 Euro. Nach Abriss des Wohnhauses wurde der Antragsteller ab April 2016 in einer Kurzzeitpflegeeinrichtung in T-Stadt untergebracht. Ende September 2016 wurde dem Antragsteller mangels Kostenzusage und wegen bestehender offener Forderungen fristlos gekündigt. Anschließend kam er in A-Stadt in der städtischen Obdachlosenunterkunft in der A-Straße unter. Dort wohnte er bis 31.03.2017. Aktuell hält sich der Antragsteller nach Angabe des Prozessbevollmächtigten in einer anderen Obdachlosenunterkunft auf.

Bereits mit Bescheid vom 26.04.2016 stellte das Kreisverwaltungsreferat der Landeshauptstadt A-Stadt den Verlust des Aufenthaltsrechts des Antragstellers fest und forderte ihn zur Ausreise auf. Gegen diesen Bescheid ist ein Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht A-Stadt anhängig.

Mit Bescheid vom 18.05.2016 bewilligte das beigeladene Jobcenter dem Antragssteller vorläufig Leistungen für die Zeit vom 17.03.2016 bis zum 30.06.2016, nachdem es hierzu vom Sozialgericht München (SG) im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, Az. S 50 AS 647/16 ER, verpflichtet worden war. Bereits am 10.06.2016 wurde beim Beigeladenen ein Weiterbewilligungsantrag auf Grundsicherungsleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) gestellt, der am 14.12.2016 abgelehnt wurde. Im Klageverfahren wurde der Beigeladene verurteilt dem Antragsteller Leistungen nach dem SGB II für die Zeit Juni 2015 bis Januar 2016 zu zahlen (Gerichtsbescheid des SG vom 30. Januar 2017, Az. S 19 AS 1766/16).

Am 08.03.2016 beantragte der Antragsteller erstmals Leistungen nach dem 3. Kapitel SGB XII bei der Antragsgegnerin. Aufgrund des hierzu erhobenen Eilantrags verpflichtete das SG mit Beschluss vom 18. Oktober 2016 die Antragsgegnerin, dem Antragsteller vorläufig für die Zeit vom 29.09.2016 bis 31.01.2017 Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII im gesetzlichen Umfang zu gewähren (Az. S 19 AS 2359/16 ER).

Mit Bescheid vom 15.12.2016 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag vom 08.03.2016 unter anderem mit der Begründung ab, dass das beigeladene Jobcenter für den Antragsteller zuständig sei. Über den dagegen erhobenen Widerspruch wurde bisher nicht entschieden.

Mit E-Mail vom 15.01.2017 beantragte der Betreuer des Antragstellers bei der Antragsgegnerin über den 31.01.2017 hinaus die Weiterbewilligung von Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII. Mit Schreiben vom 16.01.2017 teilte die Antragsgegnerin dem Betreuer des Antragstellers mit, dass über den 31.01.2017 hinaus keine weiteren Zahlungen geleistet würden, da die bisherigen Leistungen aufgrund des Beschlusses des SG vom 18. Oktober 2016 vorläufig erbracht worden seien. Die Hilfegewährung sei bereits mit dem Bescheid vom 15.12.2016 abgelehnt worden.

Am 18.01.2017 stellte der Betreuer des Antragstellers einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Das SG habe die Antragsgegnerin im Eilverfahren S 19 AS 2359/16 ER mit Beschluss vom 18. Oktober 2016 vorläufig verpflichtet, dem Antragsteller Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII bis zum 31.01.2017 zu gewähren. Die Situation des Antragstellers habe sich nicht verändert, er sei weiterhin schwer behindert, vermögens- und erwerbslos. Er lebe weiterhin in der Obdachlosenunterkunft in der A-Straße, die er nunmehr jedoch mangels Kostenübernahme durch den Antragsgegner verlassen müsse. Da sich der Antragsteller dauerhaft im Inland aufhalte, habe er auch einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII. Der Antragsteller sei nach den Feststellungen des Antragsgegners am 27.02.2014 nach Deutschland eingereist. Nach allgemeiner Rechtsprechung verfestige sich ein Aufenthalt im Inland bereits nach sechs Monaten, so dass dem Antragsteller Sozialhilfe als Ermessensleistung im Einzelfall zu leisten wäre.

Die Antragsgegnerin vertrat der Auffassung, dass der Antragsteller mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buches Sozialgesetzbuch am 29.12.2016 von einem möglichen Leistungsanspruch nach dem SGB XII ausgeschlossen sei, nachdem er sich auf kein materielles Aufenthaltsrecht in Deutschland mehr berufen könne.

Der Beigeladene hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz als erneuten Antrag auf Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II ausgelegt. Über diesen Antrag wurde bisher nicht entschieden. Weiter hat der Beigeladene den Ärztlichen Dienst der Agentur für Arbeit eingeschaltet, um die Erwerbsfähigkeit des Antragstellers zu prüfen.

Mit Beschluss vom 8. März 2017 hat das SG den Antrag abgelehnt. Der Antragsteller habe weder gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII, noch gegen den Beigeladenen einen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II. Der Antragsteller sei nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII von Leistungen ausgeschlossen. Der Antragsteller verfüge über kein Aufenthaltsrecht. Auch halte sich der Antragsteller noch nicht fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet auf, so dass die Ausnahmereglung des § 23 Abs. 3 Satz 7 SGB XII nicht eingreife. Der Leistungsausschluss umfasse alle Leistungen des SGB XII seit der Neuregelung ab 01.01.2017. Diese Ausführungen würden sinngemäß auch für Leistungen nach dem SGB II gelten, da § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II neu gefasst worden sei ab 01.01.2017 und mit den Regelungen des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII harmonisiert worden sei. Dem Europäischen Fürsorgeabkommen sei Lettland nicht beigetreten; sog. Überbrückungsleistungen seien nicht beantragt worden.

Gegen den am 09.03.2017 zugestellten Beschluss erhob der Antragsteller, vertreten durch seinen Rechtsanwalt und Betreuer, am 09.03.2017 Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht. Die Feststellung eines angeblich fehlenden materiellen Aufenthaltsrechts obliege dem Verwaltungsgericht und dürfe nicht inzident durch das Sozialgericht geprüft werden. Weiter sei die Annahme, der Unterhaltsbeitrag der Mutter sei nicht ausreichend, falsch. Dabei sei maßgeblich auf die Einkommensverhältnisse der Mutter abzustellen. Das Gericht möge erklären, wie hoch ein Unterhaltsbeitrag sein müsse, um angemessen zu sein. Letztendlich verbleibe es jedoch bei einem Anspruch aus § 23 Abs. 1 S. 3 SGB XII und Art. 1 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG: unter Abweichung vom Wortlaut sei es geboten dem Antragsteller Leistungen zu gewähren. Weiter sei auch zu klären, ob die Überbrückungsleistungen nicht ein "Minus" zum gestellten Antrag seien. Einen konkreten Antrag hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers nicht gestellt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 08. März 2017 zurückzuweisen.

Gegen die Rechtmäßigkeit des Beschlusses des SG München bestünden keine Bedenken. Insbesondere seien die Leistungsausschlüsse auch verfassungsgemäß und europarechtskonform. Weiter komme eine Leistungspflicht auch deshalb nicht in Betracht, weil der Antragsteller - auch nach Einschätzung seines Betreuers - erwerbsfähig sei. Weiter sei der Verlust des Aufenthaltsrechts festgestellt. Der dagegen eingelegte Rechtsbehelf ändere nichts an dem Bestehen der Feststellung, sondern führe lediglich zu einem Abschiebeschutz.

Der Beigeladene beantragt,

die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München zurückzuweisen.

Zur Begründung werde auf den Beschluss des SG verwiesen. Der Beigeladene sehe sich nicht in der Lage dem Antragsteller Leistungen nach dem SGB II zu gewähren.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten des Sozialgerichts sowie des Landessozialgerichts sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Antragsgegnerin sowie des Beigeladenen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Sozialgericht München die Gewährung von Leistungen ab Februar 2017 im Wege des einstweiligen Rechtschutzes abgelehnt.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG). Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt die Beschwerdesumme von 750 EUR (§ 172 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG), auch wenn man nicht davon ausgeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung kein Jahr umfassen muss wie bei der Hauptsache (§ 44 Abs. 1 S. 1 SGB XII).

Rechtsgrundlage für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis stellt im vorliegenden Rechtsstreit § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG dar. Hiernach ist eine Regelungsanordnung zulässig, wenn sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das ist etwa dann der Fall, wenn dem Antragsteller ohne eine solche Anordnung schwere oder unzumutbare, nicht anders abwendbare Nachteile entstehen, zu deren Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (so Bundesverfassungsgericht - BVerfG - vom 25. Oktober 1988, BVerfGE 79, 69, 74; vom 19. Oktober 1977 BVerfGE 46, 166 /179 und vom 22. November 2002, 1 BvR 1586/02). Die Regelungsanordnung setzt das Vorliegen eines Anordnungsgrundes - das ist in der Regel die Eilbedürftigkeit - und das Vorliegen eines Anordnungsanspruches - das ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der Antragsteller sein Begehren stützt - voraus. Die Angaben hat der Antragsteller hierzu glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 S. 2 und 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO -; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer, SGG, 11. Aufl, § 86b Rn. 41). An das Vorliegen des Anordnungsgrundes sind dann weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn bei Prüfung der Sach- und Rechtslage in vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Umfang (BVerfG vom 12. Mai 2005, 1BvR 569/05) das Obsiegen in der Hauptsache sehr wahrscheinlich ist bzw. wäre. Wäre eine in der Hauptsache erhobene Klage offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist wegen des fehlenden Anordnungsanspruches der Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, kommt dem Anordnungsgrund entscheidende Bedeutung zu. Soweit existenzsichernde Leistungen in Frage stehen, sind die Anforderungen an den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch weniger streng zu beurteilen. In diesem Falle ist ggfs. anhand einer Folgenabwägung unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des Antragstellers zu entscheiden (BVerfG vom 12. Mai 2005 a. a. O. und vom 22. November 2002 a. a. O.).

Der Antrag des Antragstellers vom 08.03.2016 auf Leistungen nach dem SGB XII wurde mit Bescheid vom 15.12.2016 abgelehnt. Über den dagegen erhobenen Widerspruch wurde bisher nicht entschieden. Bis 31.01.2017 erhielt der Antragsteller von der Antragsgegnerin Leistungen aufgrund eines Beschlusses des SG. Am 15.01.2017 beantragte der Antragsteller erneut die Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII ab Februar 2017. Dieser Antrag ist Streitgegenstand des Eilverfahrens. Der neue Antrag stellt eine Zäsur in der Hauptsache dar; allein maßgeblich ist damit die Rechtslage ab Antragstellung für Februar 2017. Weiter hat der Antragsteller am 10.2.2017 einen Bewilligungsantrag beim Beigeladenen gestellt, über den bisher soweit ersichtlich ebenfalls noch nicht entschieden wurde.

Die Ablehnung des Eilantrags erfolgte zu Recht. Ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft.

Zum einen ist bereits fraglich - und wegen der gebotenen Eilbedürftigkeit auch nicht im Rahmen eines einstweiligen Rechtschutzverfahrens aufklärbar - ob der Antragsteller dem System des SGB II oder des SGB XII zuzuordnen ist. Die Frage der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 8 SGB II ist nicht geklärt. So hatte der Antragsteller Leistungen in der Vergangenheit sowohl beim SGB II - Träger als auch beim SGB XII - Träger beantragt; beim SGB II - Träger zuletzt im Februar 2017. Zuletzt hatte der Antragsteller vorgetragen, er sei nicht erwerbsfähig. Die Klärung der Frage der Erwerbsfähigkeit obliegt dabei gem. § 44 a SGB II der Agentur für Arbeit bzw. nach § 45 SGB XII der Rentenversicherung. Die Klärung nach § 44 a SGB II hat der Beigeladene eingeleitet. Eine Entscheidung hierzu liegt bisher nicht vor. Damit können sich Ansprüche entweder gegen die Antragsgegnerin oder den Beigeladenen richten.

Da sich die Leistungsausschlüsse des SGB II und SGB XII aber in der seit Januar 2017 geltenden Fassung entsprechen, muss eine Zuordnung zu einem der beiden Systeme im Rahmen des Eilrechtsschutzes nicht erfolgen. Denn wie das SG zutreffend festgestellt hat, liegen die Voraussetzungen des Leistungsausschlusses vor, ein Anspruch des Antragstellers ist daher nicht glaubhaft. Insoweit wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des SG im Beschluss vom 08.03.2017 Bezug genommen, § 142 Abs. 2 S. 3 SGG.

§ 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII in der Fassung vom 22.12.2016, gültig ab 29.12.2016 regelt, dass Ausländer keine Leistungen nach dem Absatz 1 der Vorschrift oder nach dem Vierten Kapitel erhalten, wenn (1.) sie weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU freizügigkeitsberechtigt sind, für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, (2.) sie kein Aufenthaltsrecht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, (3.) sie ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Nummer 2 aus Artikel 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. L 141 vom 27. April 2011, S. 1), die durch die Verordnung (EU) 2016/589 (ABl. L 107 vom 22. April 2016, S. 1) geändert worden ist, ableiten oder (4.) sie eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen.

Der Antragsteller kann sich auf kein Aufenthaltsrecht berufen. Dies hat das zuständige Kreisverwaltungsreferat bereits im April 2016 festgestellt und den Antragsteller zur Ausreise aufgefordert. Soweit ersichtlich ist über das dagegen erhobene Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht noch nicht entschieden. Wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt, beseitigt die erhobene Klage nicht die Feststellung selbst, sondern nur den Vollzug der Ausreisepflicht, § 84 Abs. 2 S. 1 AufenthG in Verbindung mit § 11 Abs. 2 FreizügGEU. Schließlich ist weiter fraglich, ob die der Sache nach geändert erscheinende Rechtsprechung des BSG jedenfalls nach der seit 29. Dezember 2016 geltenden Rechtslage dazu führt, ob bei der Beurteilung der "Erlaubtheit" des Aufenthalts im Sinne des Art. 1 EFA nicht die weitere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zu beachten ist, ausweislich der bei Unionsbürgern eine Vermutung für ein Freizügigkeitsrecht spricht, welche (erst dann) nicht greift, wenn gegen die Betroffenen eine bestandskräftige und weiterhin wirksame Ausweisungsverfügung ergangen ist, die mit einem Einreise- und Aufenthaltsverbot verknüpft ist (s. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 13.16 -, Rn. 20, zuvor etwa Urteile vom 16. Juli 2015 - 1 C 22/14 -, Rn. 12, Buchholz 402.261 § 4a FreizügG/EU Nr. 4 und vom 11. Januar 2011 - 1 C 23/09 -, Rn. 12, BVerwGE 138, 353 [358]), vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. März 2017, Az. L 15 SO 321/16 B ER. Dies würde hier bedeuten, dass bei jedenfalls wirksamer Feststellung der Ausreisepflicht, jedenfalls im Eilverfahren ein Aufenthaltsrecht nicht glaubhaft ist.

Weiter gibt der Senat zu bedenken, dass auch ein Ausschluss nach § 23 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 SGB XII im Raume steht. Ein Aufenthaltsrecht ist demnach nicht glaubhaft.

Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers wirft dazu die Frage auf, ab welcher Unterhaltsleistung durch die Mutter dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht zusteht. Wie das SG zutreffend ausführt, ist es nach der Rechtsprechung des EuGH nicht möglich, die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen als Indiz für eine mangelnde Unterhaltsgewährung anzusehen. Es ist danach unschädlich, wenn ergänzend zu Unterhaltsleistungen des Verwandten auch öffentliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezogen werden. Nach Aktenlage zahlt die Mutter für den Antragsteller die Krankenversicherung; nach Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers unterstützt sie diesen weiter durch "Kochen, Waschen, etc.". Eine Unterkunft hatte sie dem Antragsteller bis März 2016 gezahlt. Angesichts der medizinischen Vorgeschichte des Antragstellers ist die Gewährung eines Krankenversicherungsschutzes ein zwingender Umstand der Unterhaltsgewährung. Er ist jedoch nach Auffassung des Senats allein nicht ausreichend. Weitere Unterstützungsleistungen wie Kochen und Waschen sind von untergeordneter Bedeutung. Unterkunftskosten, Barbeträge und weitere Betreuungsleistungen werden von der Mutter nicht erbracht und können offenbar auch angesichts der Einkommenssituation laut Prozessbevollmächtigten nicht erbracht werden. Auf die Beantwortung der Eingangs vom Prozessbevollmächtigten aufgeworfenen Frage kommt es damit nicht an, weil jedenfalls der Unterhaltsbeitrag der Mutter zu gering ist. Auch wird sich keine fixe Grenze allgemeinverbindlich festlegen lassen. Dabei wird es neben der Einkommenssituation des Unterhaltspflichtigen auch auf den Unterhaltsbedarf des Unterhaltsbedürftigen ankommen.

Die vom Prozessbevollmächtigten weiter geforderte Gewährung von Leistungen aus verfassungsrechtlichen Gründen entgegen dem Wortlaut der Regelung ist nicht geboten. Der Senat hält den Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII für verfassungsgemäß, insbesondere verletzt er nicht das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG, vgl. dazu insgesamt LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Februar 2017, Az. L 23 SO 30/17 B ER.

Das Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG verpflichtet den Staat, ein menschenwürdiges Existenzminimum zu sichern. Es steht deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zu (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 -, BVerfGE 132, 134). Bei der Bestimmung der Höhe der derart gebotenen Leistungen verfügt der Gesetzgeber über einen Gestaltungsspielraum; er hat die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Leistungsbedingungen im Hinblick auf die konkreten Bedarfe der Betroffenen auszurichten (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 -, BVerfGE 132, 134). Er kann bei der Festlegung des menschenwürdigen Existenzminimums die Besonderheiten bestimmter Personengruppen berücksichtigen (BVerfG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 -, BVerfGE 132, 134).

Der Gesetzgeber hat mit dem Ausschluss von laufenden Leistungen für Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben oder die ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ableiten, die Nachrangigkeit des deutschen Sozialleistungssystems gegenüber dem des Herkunftslandes normiert. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (so im Ergebnis bereits zur vor dem 29. Dezember 2016 geltenden Rechtslage: LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. Juni 2015 - L 1 AS 2338/15 ER-B, L 1 AS 2358/15 B -, [...]; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. November 2015 - L 3 AS 479/15 B ER -, [...]; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. März 2016 - L 12 SO 79/16 B ER -, [...]). Leistungsansprüche sind für diese Personengruppe nach der seit dem 29.12.2016 geltenden Rechtslage nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern lediglich auf solche Hilfen beschränkt, die erforderlich sind, um die Betroffenen in die Lage zu versetzen, existenzsichernde Leistungen ihres Heimatlandes in Anspruch zu nehmen. So räumt § 23 SGB XII nunmehr einen Anspruch auf eingeschränkte Hilfen bis zur Ausreise - Überbrückungsleistungen - ein (Abs. 3 Satz 3) und verpflichtet die Behörde darüber hinaus zur Übernahme der Kosten der Rückreise (Abs. 3a). Durch eine Härtefallregelung (Abs. 3 Satz 6) wird zudem jetzt sichergestellt, dass im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte Leistungen erbracht werden, die nach Art, Umfang und/oder Dauer noch über die "normalen" Überbrückungsleistungen hinausgehen. Der Gesetzgeber bewegt sich mit dieser Regelung noch innerhalb des Spielraums, welcher ihm bei der Ausgestaltung des Anspruchs auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG eingeräumt ist.

Anders als bei dem Personenkreis, für den das Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) einen Anspruch auf laufende existenzsichernde Leistungen vermittelt, ist es Personen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union in der Regel ohne weiteres möglich, kurzfristig in ihren Heimatstaat zurück zu reisen, um dort anderweitige Hilfemöglichkeiten zu aktivieren. Daher kann die Gewährleistungsverpflichtung aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG für Anspruchsberechtigte nach dem AsylbLG, die gerade nicht in jedem Fall zeitnah in ihre Heimat zurückkehren können, um dort ihren Lebensunterhalt zu sichern, auch umfangreichere und länger andauernde Leistungen zur Existenzsicherung erfordern. Bei Unionsbürgern kann sich die Gewährleistungsverpflichtung demgegenüber darin erschöpfen, sie bei den Bemühungen der Selbsthilfe durch eingeschränkte Leistungen (z. B. Überbrückungsleistungen, Übernahme der Kosten der Rückreise) zu unterstützen (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. September 2015 - L 20 AS 2161/15 B ER -, [...]; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. Juni 2015 - L 1 AS 2338/15 ER-B, L 1 AS 2358/15 B -, [...]; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5. November 2015 - L 3 AS 479/15 B ER -, [...]; LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 7. März 2016 - L 12 SO 79/16 B ER -, [...]).

Leistungsausschlüsse werden im Übrigen auch für andere Personengruppen geregelt, ohne dass dies zur Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Regelungen führen würde. So hat das Bundesverfassungsgericht den in § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II (in der bis zum 31.03.2011 geltenden Fassung) geregelten Ausschluss von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für Auszubildende auch unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG ausdrücklich gebilligt (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 8. Oktober 2014 - 1 BvR 886/11 -, [...]).

Über einen Anspruch auf sog. Überbrückungsleistungen war indes nicht zu entscheiden. Nach § 23 Abs. 3 Satz 3 SGB XII werden hilfebedürftigen Ausländern, die dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII unterfallen, bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren eingeschränkte Hilfen gewährt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken.

Der Antragsteller hat zwar im Schriftsatz vom 18.03.2017 zur Frage der Ablehnung von Prozesskostenhilfe durch das SG (die Beschwerde hierzu ist unter dem Az. L 8 SO 91/17 B PKH anhängig) ausgeführt, dass sich die Frage stelle, ob die sog. Überbrückungsleistungen nicht ein "Minus" zum gestellten Antrag seien und das SG darüber hätte entscheiden müssen. Weiter hätte die Antragsgegnerin den Antragsteller auch nicht auf Rückführungsprogramme hingewiesen. Der Anspruch stellt einerseits im Verhältnis zu dem Anspruch auf laufende Leistungen nach dem SGB XII einen eigenständigen Streitgegenstand dar (so LSG Berlin-Brandenburg a.a.O.); er ist kein "Minus" zum originären Leistungsantrag, sondern ein "aliud". Dies insbesondere deshalb, weil die Gewährung von Leistungen nach dem 3./4. Kapitel des SGB XII der existentiellen Absicherung des (rechtmäßigen) Aufenthalts dient, während die Überbrückungsleistung auf eine Ausreise abzielt. Richtig ist zwar, wie der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers ausführt, dass auf Überbrückungsleistungen gem. § 23 Abs. 3 S. 4 SGB XII hinzuweisen ist. Allerdings ändert dies nichts daran, dass der Antragsteller offenkundig keine Überbrückungsleistungen begehrt oder beantragt hat. Noch im Rahmen der persönlichen Vorsprache des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers bei der Antragsgegnerin am 05.04.2017 teilte der Prozessbevollmächtigte mit, dass der Antragsteller sich noch nicht überlegt habe, ob er überhaupt ausreisen möchte; ein Antrag auf Überbrückungsleistungen werde vorerst nicht gestellt. Damit ist das frühere Vorbringen des Antragstellers vom 18.03.2017 überholt. Weiter ist damit ein Anspruch auf Übernahme der Kosten der Rückreise (§ 23 Abs. 3a SGB XII) nicht zu prüfen. Ein dahingehendes Begehren besteht gerade nicht.

Schließlich war nicht über eine Leistungsgewährung aufgrund der Härtefallregelung des § 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII zu entscheiden. Die Härtefallregelung knüpft nach Wortlaut und Systematik an die Gewährung von Überbrückungsleistungen an und erlaubt im Einzelfall ihre Modifizierung im Hinblick auf Art, Umfang und Dauer der Leistungsgewährung. Sie stellt sicher, dass innerhalb der Leistungsfrist von einem Monat - des Zeitraums der Gewährung von Überbrückungsleistungen - auch über das gewährte Niveau der vorgesehenen Überbrückungsleistungen hinausgehende Bedarfe wie zum Beispiel für Kleidung gedeckt werden können, soweit dies im Einzelfall zur Überwindung einer besonderen Härte erforderlich ist (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 13.10.2016, Drs. 587/16, S. 11). Ebenso können bei Vorliegen besonderer Umstände Bedarfe, die entstehen, soweit im Einzelfall eine Ausreise binnen eines Monats nicht möglich oder zumutbar ist (z. B. krankheitsbedingte Reiseunfähigkeit), gedeckt werden (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, a. a. O., S. 11). Es handelt sich bei der Härtefallregelung mithin um eine Bestimmung, die lediglich bei Vorliegen besonderer Umstände eingreift, um im Einzelfall für einen begrenzten Zeitraum unzumutbare Härten zu vermeiden, nicht um eine Regelung, mit der ein dauerhafter Leistungsbezug ermöglich wird (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, a. a. O., S. 11). Da der Antragsteller keine Überbrückungsleistungen begehrt und er nicht beabsichtigt auszureisen, besteht auch kein Anspruch auf die Gewährung von - die Überbrückungsleistungen modifizierenden bzw. verlängernden - Leistungen nach der Härtefallregelung.

Im Übrigen ist der Krankenversicherungsschutz für den schwerbehinderten Antragsteller hier durch die Mutter sichergestellt.

Ein Anspruch gegen die Antragsgegnerin ist damit nicht glaubhaft.

Gleiches gilt für einen möglichen Anspruch (die Erwerbsfähigkeit vorausgesetzt) gegen den Beigeladenen. Der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II entspricht im Wesentlichen der Regelung des § 23 SGB XII. Die dazu gemachten Ausführungen gelten entsprechend. Der Anwendbarkeit der Vorschriften über den Leistungsausschluss stehen schließlich auch keine europarechtlichen Bestimmungen entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Regelungen eines Mitgliedstaats, nach denen Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Zugang zu beitragsunabhängigen Sozialleistungen ausgeschlossen werden, wenn ihnen gar kein Aufenthaltsrecht zusteht (Rechtssache "Dano", Urteil vom 11. November 2014 - C-333/13) oder wenn ihr Aufenthaltsrecht sich nur aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt (Rechtssache "Alimanovic", Urteil vom 15. September 2015 - C-67/14), mit Unionsrecht vereinbar. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass sowohl der Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII als auch derjenige nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II europarechtskonform ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dem Antragsteller war für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren, weil er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die Rechtsverfolgung im Hinblick darauf, dass es sich um schwierige, höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfragen nach einer aktuellen Gesetzesänderung gehandelt hat, hinreichende Aussicht auf Erfolg bot und nicht mutwillig erschien (§ 73a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 114 Abs. 1 ZPO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.