Die Berufung des Klägers ist gemäß den §§ 143 und 144 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) statthaft und auch im Übrigen zulässig, § 151 Abs. 1 SGG, jedoch unbegründet, denn der Bescheid vom 05.11.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.12.2004 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Es ist lediglich zu beanstanden, dass das Sozialgericht und die Beklagte die Aufhebung und Erstattung der bereits bewilligten Arbeitslosenhilfe auf die Vorschriften der § 48 Abs. 1 S. 2 SGB X und § 50 Abs. 1 SGB X sowie § 335 SGB III gestützt haben. Dies gilt nur für die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe vom 24.10.2002 (bis 31.10.2003), weil die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenhilfe durch die nicht mitgeteilte Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit bei der Scheinfirma M. R. am 15.09.2003 entfallen sind und insoweit eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse nach § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X eingetreten ist, welche vom Kläger nicht und auch nicht unverzüglich nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III mitgeteilt wurde (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X) und außerdem klar sein musste, dass dieser Umstand nunmehr zum Wegfall der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld führt (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X). Bezüglich der Aufhebung der Bewilligung der Arbeitslosenhilfe für den Zeitraum vom 24.10.2002 bis 31.10.2003 schließt sich der Senat den Feststellungen und rechtlichen Ausführungen vollumfänglich an und (verweist) gemäß § 153 Abs. 2 SGG auf die Ausführungen im Urteil des SG vom 29.07.2008.

Anders verhält es sich jedoch mit der Bewilligung von Arbeitslosenhilfe am 17.11.2003 für die Zeit ab dem 01.11.2003 aufgrund des Antrags vom 01./02.10.2003. Aufgrund der Tatsache, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit bei der Scheinfirma M. R. schon am 15.09.2003 begonnen hatte und diese nach dem hier vorliegenden Vertrag von Anfang an nicht auf eine kurzzeitige Tätigkeit beschränkt war (vgl. hierzu bereits BSG vom 21.03.1996, Az. 11 Rar 93/95, zitiert bei [...] Rz. 24), war die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe am 17.11.2003 bereits anfänglich rechtswidrig, so dass diese Bewilligung nach § 45 Abs. 2 S. 3 Nrn. 1, 2 bzw. 3 SGB X aufzuheben gewesen wäre, wobei die Umdeutung einer Aufhebungsentscheidung von der Rechtsgrundlage des § 48 SGB X in § 45 SGB X deswegen möglich ist, weil wegen § 330 SGB III in beiden Fällen auf der Rechtsfolgenseite kein Ermessen ausgeübt werden muss und der Wille der Behörde auch unter diesem Aspekt auf die Aufhebung des betreffenden Verwaltungsakts gerichtet ist.

Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein begünstigender Verwaltungsakt, soweit er rechtswidrig ist, unter gewissen Voraussetzungen auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich der Begünstigte nicht auf Vertrauen berufen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte insbesondere dann nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X. Liegen die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts vor, ist dieser auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, § 330 Abs. 2 SGB III.

Die Voraussetzungen dieser Vorschriften liegen vor. Die Weiterbewilligung von Arbeitslosenhilfe vom 17.11.2003 ab dem 01.11.2003 war von Anfang an rechtswidrig. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe, weil er zum Zeitpunkt der Bewilligung des Arbeitslosengelds nicht arbeitslos war im Sinne der §§ 190, 198 S. 2 i.V.m. 117 Abs. 1, 118 und 119 SGB III (in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung). Anspruch auf Arbeitslosenhilfe haben Arbeitnehmer, die u.a. arbeitslos sind, § 190 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer, der u.a. vorübergehend in keinem Beschäftigungsverhältnis steht, § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III, wobei die Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung die Beschäftigungslosigkeit nicht ausschließt, § 118 Abs. 2 Satz 1 HS 1 SGB III, wobei gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer unberücksichtigt bleiben, § 118 Abs. 2 Satz 1 HS 2 SGB (in der bis zum 31.12.2004 geltenden Fassung; unverändert übernommen durch das sog. Hartz III-Gesetz vom 23.12.2003, vgl. nunmehr § 119 Abs. 3 Satz 1 SGB III).

Insoweit war die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe von Anfang rechtswidrig i.S.v. § 45 SGB X, weil der Kläger bereits ab dem 15.09.2003 eine selbständige Tätigkeit im Rahmen der Scheinfirma M. R. als tatsächlich verantwortlicher und nach außen als solcher in Erscheinung tretender Unternehmensleiter in einem Umfang von mindestens 15 Stunden/Woche ausgeübt hat.

Spätestens zum 15.09.2003 hat der Kläger begonnen, in seiner Eigenschaft als faktischer Betriebsinhaber einen Kundenstamm bzw. Auftraggeber für die Firma zu akquirieren, Vertragsverhandlungen zu führen sowie Angebote an verschiedene Firmen zu richten. Wie die Zeugin P. vor dem SG ausgesagt hat, ist aus den bei der Durchsuchung im Zuge der strafrechtlichen Ermittlungen sichergestellten Unterlagen ersichtlich, dass der Kläger ab 17.09.2003 Kontakt mit potenziellen Auftraggebern aufgenommen hat. Es ist zwar zutreffend, wie die Zeugin P. auch bestätigt hat, dass lediglich 4 Schriftstücke als Computerausdrucke, die sich direkt der Tätigkeit des Klägers im September 2003 zuordnen lassen, bei der Durchsuchung aufgefunden wurden. Allerdings ergibt sich aus diesen Unterlagen auch, dass am Mittwoch, den 17.09.2003, in S. ein Gespräch mit Vertretern der Fa. E. T. GmbH & Co. KG stattfand, an dem der Kläger teilgenommen hat. Unter Berücksichtigung der Fahrtzeit für die Wahrnehmung des Termins von A-Stadt nach S. und zurück sowie der Teilnahme am Termin selbst, der Kalkulation des am 19.09.2003 der Fa. E. T. GmbH & Co. KG unterbreiteten Angebotes und den dazu erforderlichen Vorarbeiten steh auch zur Überzeugung des Senats fest, dass hierfür ein Aufwand von mindestens 15 Wochenstunden erforderlich war, um den "offiziellen" Start der Firma zum 01.10.2003 mit Beginn der Touren ab 06.10.2003 sicherstellen zu können. Hinzu kommt, dass laut der Rechnung vom 30.11.2003 an die Fa. G. E. & Logistics GmbH Kurierfahrten vom 25.09. bis 02.10.2003 erfolgt sind.

Der Kläger hat schließlich selbst vortragen lassen, dass ihm die Planung der Gründung der Fa. K. & T. M. R. vom (rechtlichen) Firmeninhaber M. R. übertragen worden ist.

Der Senat schließt sich daher auch den Feststellungen des SG an, wonach die Angaben in den monatlich ausgestellten Bescheinigungen sowohl hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit (Angabe von 6 Wochenstunden) als auch der Art der Tätigkeit (Angabe "Kurier-Aushilfe") absolut unglaubhaft sind. Ebenso ist der Vortrag, die Bürotätigkeit des Klägers habe bei lediglich 2 bis 3 Stunden im Monat gelegen, nicht glaubhaft.

Es ist zwar zutreffend, dass nach den Ermittlungen des Hauptzollamtes, wie die Zeugin P. ausgesagt hat, in Ausnahmefällen die (reine) Fahrtätigkeit des Klägers unter 15 Wochenstunden lag. Allerdings kommt es hierauf nicht an, selbst wenn nur die reine Fahrtätigkeit - wie hier nicht der Fall - zu berücksichtigen wäre. Zur Überzeugung des Senats hat der Kläger nämlich bereits in der Woche ab 15.09.2003 eine selbstständige Tätigkeit im Umfang von mehr als 15 Wochenstunden ausgeübt, so dass es nicht darauf ankommt, ob in einzelnen Folgewochen weniger als 15 Wochenstunden anfielen, weil die Wirkung der persönlichen Arbeitslosmeldung des Klägers gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III durch die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit als faktischer Betriebsinhaber spätestens ab 15.09.2003 erloschen ist. Aus diesem Grunde ist auch der Einwand, die Auswertungen des Hauptzollamtes seien auf die Zeit bis Februar 2004 beschränkt gewesen, nicht beachtlich. Es ist zwar zutreffend, dass die Auswertungen nur bis einschließlich Februar 2004 vorgenommen wurden, wie die Zeugin P. angegeben hat, weil ab Einstellung des Fahrers A. K. ab 01.03.2004 die Fahrtätigkeit dem Kläger nicht mehr eindeutig zuordenbar gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt ist jedoch die Wirkung der Arbeitslosmeldung bereits entfallen. Nichts anderes gilt für den weiteren Einwand des Klägers, wonach ab 03.11.2003 neben dem Kläger auch andere Fahrer zum Einsatz gekommen bzw. als Subunternehmer tätig geworden seien.

Der Kläger hat somit im Antrag vom 01./02.10.2003 falsche Angaben gemacht, die für die Bewilligung der Arbeitslosenhilfe auch kausal gewesen sind (vgl. BSGE 47, 28 = SozR 4100 § 152 Nr. 6). Die Beklagte hätte Arbeitslosenhilfe am 17.11.2003 nicht, nicht in dieser Höhe bzw. nicht zu diesem Zeitpunkt bewilligt, wenn sie gewusst hätte, dass der Kläger in Wirklichkeit nicht - wie bisher - eine Nebentätigkeit als Kurierfahrer ausübt, sondern ab dem 15.09.2003 ein eigenes Unternehmen dieser Art gegründet hat, das er allerdings aus in seiner Vergangenheit (z.B. Steuerschulden) liegenden Gründen unter dem Namen des ihm bekannten M. R. betrieb. Diese selbständige Tätigkeit war v.a. unter Berücksichtigung des Arbeitsvertrags zwischen ihm und der Fa. M. R. anfänglich nicht auf 15 Stunden beschränkt, also nicht kurzzeitig i.S.v. § 118 Abs. 2 S. 1 SGB III (vgl. hierzu BSG vom 21.03.1996 a.a.O), so dass der Kläger zum Zeitpunkt der Bewilligung nicht arbeitslos nach den §§ 190, 198, 117 und 118 SGB III gewesen ist. Ob und wann der Kläger dann tatsächlich die 15 Stunden-Grenze erreicht hat - oder nicht, spielt nach der Rspr. des BSG (vgl. BSG a.a.O.) keine Rolle, so dass auch nicht darüber Beweis erhoben werden muss, welche Touren der Kläger nun selbst gefahren hat oder inwieweit ihm dies von seinen Beschäftigten abgenommen wurde.

Das BSG hat an dieser Rspr. seither festgehalten und hierzu im Urteil vom 29.10.2008 (Az. B 11 AL 52/07 R) wörtlich folgendes ausgeführt:

"Die Beurteilung, wann eine Beschäftigung die Zeitgrenze des § 118 Abs. 2 SGB III (ab 1. Januar 2005: § 119 Abs. 3 Satz 1 SGB III) überschreitet, ist unter Heranziehung der von der Rechtsprechung des BSG zu den Vorgängervorschriften des AFG entwickelten Kriterien vorzunehmen. Auch wenn die Regelungen der §§ 117, 118 SGB III den früheren Regelungen der §§ 101, 102 AFG nicht in vollem Umfang entsprechen, haben die schon zur früheren Rechtslage entwickelten Grundsätze jedenfalls insofern weiterhin Gültigkeit, als bei der Bestimmung von Arbeitszeiten in Beschäftigungsverhältnissen vorrangig auf die getroffenen Vereinbarungen abzustellen ist ... Dennoch hat sich in der Sache insoweit nichts geändert und kann auf die bisherige Rechtsprechung des BSG zu § 102 AFG zurückgegriffen werden, wonach es für die Beurteilung der Kurzzeitigkeit einer Beschäftigung vorrangig auf die vertraglichen Vereinbarungen und eine vorausschauende Betrachtungsweise, die an die Verhältnisse zu Beginn der Beschäftigung anknüpft, ankommt (vgl ... ). Dies entspricht auch der in der Literatur vertretenen Rechtsmeinung (vgl ... ).

Der Senat schließt sich diesen Vorgaben der Rspr. (vgl. zuletzt BayLSG, Az. L 9 AL 51/09 sowie Az. L 9 AL 63/09) des BSG vorbehaltlos an. Dies bedeutet, dass in einem ersten Schritt festzustellen ist, ob die Arbeitsvertragsparteien bei Beschäftigungsbeginn lediglich eine Nebentätigkeit vereinbaren wollten, deren Umfang die Grenzen von 15 Stunden/Woche nicht überschreitet und spätere Abweichungen dann ggf. vor dem Hintergrund von § 118 Abs. 2 S. 1 HS 2 SGB III in der hier geltenden Fassung nur als gelegentlich und von geringer Dauer anzusehen sind. Ansatzpunkt dafür ist zunächst ein möglicher Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie eine entsprechende Anzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit (BA), damit von dieser Seite mögliches Nebeneinkommen nach § 141 SGB III berücksichtigt werden kann. Sofern ein solcher schriftlicher Arbeitsvertrag nicht vorliegt, kann auch auf die Eintragungen in der Nebenverdienstbescheinigung sowie weitere Merkmale und Umstände, wie sie zu Beginn der Tätigkeit vorlagen, zurück gegriffen werden.

Im Fall des Klägers ist kein einziger Aspekt erkennbar, wonach seine selbständige Tätigkeit für die Fa. M.R. von Anfang an auf weniger als 15 Stunden/Woche beschränkt war. Es war vielmehr bei Tätigkeitsbeginn völlig offen, inwieweit ihn das neu gegründete Unternehmen in Anspruch nehmen würde - oder nicht. Die tatsächliche Inanspruchnahme ändert daran nichts (vgl. BSG vom 21.03.1996 a.a.O.). Es kann daher völlig offen bleiben, ob die ein oder andere Fahrt vom Kläger selbst oder einem "seiner" Mitarbeiter durchgeführt wurde.

Die Bewilligung konnte daher gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1, 2 und 3 SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, da der Kläger im Antrag vom 01./02.10.2003 unrichtige und unvollständige Angaben gemacht hat.

Der Kläger handelte insoweit sogar vorsätzlich, weil er sich vor Zeugen sogar damit brüstete, ein Unternehmen zu führen und nebenbei Arbeitslosenhilfe zu kassieren (vgl. hierzu.

Die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X wurde ebenfalls eingehalten.

Eine Ermessensentscheidung war von der Beklagten wegen § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III nicht zu treffen.

Die Höhe des Erstattungsbetrags ist zutreffend berechnet worden. Rechtsgrundlage für diese Forderung ist § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X.

Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nach § 160 Abs. 2 SGG nicht ersichtlich.