Die zulässige Berufung der Kläger ist unbegründet.

Das SG hat die Klagen zu Recht abgewiesen.

Es kann offen bleiben, ob das SG den Anspruch des Klägers des Klägers dadurch verletzt hat, dass es seiner Entscheidung eine bis zur mündlichen Verhandlung nicht erörterte rechtliche Erwägung zugrunde gelegt und dadurch möglicherweise eine sog. Überraschungsentscheidung getroffen hat. Ein solcher Verstoß bliebe jedenfalls folgenlos, da die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das SG nach § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG schon deshalb nicht vorliegen, weil keine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig war, und eine Zurückverweisung nach § 159 Abs. 1 Nr. 1 SGG nur dann in Betracht kommt, wenn das erkennende Gericht die Auffassung des SG nicht teilt und die Klage des Klägers für zulässig hält. Der Kläger hatte im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit, sich zu der vom SG vertretenen Rechtsauffassung zu äußern.

Die Klage des Klägers gegen den Bescheid vom 13.01.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.09.2012, mit dem die Leistungen der Kläger für die Zeit vom 01.02.2010 bis zum 31.07.2010 endgültig festgesetzt wurden, ist unzulässig, da sie nicht innerhalb der einmonatigen Frist des § 87 Abs. 1 S. 1 SGG erhoben worden ist. Der Kläger hat die Klage gegen den seiner Bevollmächtigten am 25.09.2012 bekannt gegebenen Widerspruchsbescheid erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.03.2014 erhoben.

Einer Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bedurfte es nicht, da der Kläger schon gegen den Ausgangsbescheid vom 13.01.2012 über die endgültige Festsetzung keinen Widerspruch eingelegt hat. Die Widersprüche seiner Bevollmächtigten sowohl gegen die endgültige Festsetzung als auch gegen die Rückforderung erfolgten ausdrücklich nur im Namen der Klägerin. Eine Auslegung in dem Sinne, dass der Widerspruch gegen die endgültige Festsetzung auch im Namen des Klägers eingelegt werden sollte, ist nicht möglich. In den Ausführungen der anwaltlich vertretenen Klägerin fehlt es schon an einem ausreichenden Bezug zur Person des Klägers. In der Betreff-Zeile wird lediglich der Name der Klägerin genannt, die Interessenvertretung wird nur für diese angezeigt. Diese Erklärung eines rechtskundigen Bevollmächtigten kann als Widerspruch nur für die ausdrücklich genannte Klägerin aufgefasst werden. Soweit der Kläger im Widerspruchsschreiben Erwähnung findet, beruht dies auf dem Versehen der Bevollmächtigten, die den Kläger irrtümlich als Sohn und Vertreter seiner Ehefrau angegeben hatte. Diesen Irrtum hat die Bevollmächtigte später korrigiert, ohne aber auch in diesem Zusammenhang auf die (unterlassene) Einlegung eines Widerspruchs in seinem Namen einzugehen. Dem entsprechend hat auf den nur für sich eingelegten Widerspruch der Beklagte im Widerspruchsbescheid nur über den Leistungsanspruch der Klägerin entschieden.

Die Klage der Klägerin ist unbegründet. Die von ihr angefochtenen Bescheide vom 13.01.2012 sind rechtmäßig und verletzen sie nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 SGG in ihren Rechten.

Der Rechtmäßigkeit der Bescheide vom 13.01.2012 steht nicht entgegen, dass der Beklagte es unterlassen hat, die Klägerin gemäß § 24 SGB X anzuhören. Er hat ihr zwar nicht Gelegenheit gegeben, sich vor deren Erlass zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Verletzung der Anhörungspflicht ist hier jedoch nach Maßgabe des § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X unbeachtlich, denn der Beklagte hat die erforderliche Anhörung im Widerspruchsverfahren nachgeholt, indem er der Klägerin in diesem Rahmen Gelegenheit gegeben hat, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen sachgerecht zu äußern (vgl. hierzu BSG SozR 4-2600 § 77 Nr 10 mwN). Er hat ihr im Widerspruchsverfahren die Informationen erteilt, die im Rahmen der Pflichten nach § 24 Abs. 1 SGB X zu erteilen gewesen wären. Mit den Bescheiden vom 13.01.2012 und dem ergänzenden Schreiben vom 08.05.2012 hat er ihr alle für die Entscheidung relevanten tatsächlichen Umstände und rechtlichen Erwägungen mitgeteilt. Mit dem Bescheid vom 13.01.2012 über die endgültige Festsetzung des Leistungsanspruchs sind ihr die rechnerischen Grundlagen für die abweichende Leistungsfestsetzung mitgeteilt worden. Der Beklagte hat in diesem Bescheid das Zahlenwerk, das der Berechnung des monatlichen Einkommens des Klägers zugrunde lag, dargelegt. Die mitgeteilten Einnahmen und Ausgaben aus der selbstständigen Tätigkeit entsprachen dabei den Angaben des Klägers, sodass sie keiner weiteren Erläuterung bedurften. Unter Hinweis auf diese endgültige Leistungsfestsetzung teilte der Beklagte mit dem Erstattungsbescheid vom 13.01.2012 darüber hinaus mit, dass gegenüber der vorläufigen Bewilligung ein geringerer Anspruch auf Leistungen bestand und dass der darüber hinausgehende Betrag vom Kläger gemäß § 328 SGB III zu erstatten sei. Nach Einlegung des Widerspruchs ist der Klägerin mit Schreiben an Ihre Bevollmächtigte vom 08.05.2012 darüber hinaus nochmals ausführlich dargelegt worden, aus welchen Beträgen der Beklagte das monatliche Einkommen des Klägers errechnete und dass die Erstattung aufgrund einer endgültigen Festsetzung nach § 328 SGB III erfolge. Der Erstattungspflichtige könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen und der Anspruch verjähre erst nach vier Jahren. Die sachlichen und rechtlichen Informationen sind hier so erfolgt, dass die Klägerin sie als solche erkennen und sich zu ihnen sachgerecht äußern konnte (vgl BSG SozR 3-1300 § 24 Nr 21 S 58).

Der Bescheid über die endgültige Festsetzung von Leistungen vom 13.01.2012 ist nicht zu beanstanden. Der Bedarf der Kläger als Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft wurde zutreffend ermittelt. Die Regelleistung für die als Partner zusammenlebenden Kläger im Zeitraum von Februar 2010 bis Juli 2010 betrug 323 EUR pro Person und Monat. Der Anspruch auf Leistungen für Kosten der Unterkunft und Heizung betrug 230,18 EUR, im März 2012 232,58 pro Mitglied der Bedarfsgemeinschaft. Daraus ergab sich für die Klägerin ein Gesamtbedarf von 553,18 EUR bzw. 555,58 EUR im März 2012. Das monatliche Einkommen des Klägers betrug im streitgegenständlichen Zeitraum (unstreitig) 1.054,85 EUR monatlich. Der hiervon abzuziehende Freibetrag beträgt 265,59 EUR und wurde vom Beklagten zutreffend berechnet. Somit ergibt sich ein anrechenbares Einkommen i.H.v. 789,36 EUR, wovon auf die Klägerin ein hälftiger Anteil von 394,68 EUR entfällt. Auch insoweit ist die Berechnung des Beklagten nicht zu beanstanden.

Die vom Kläger geltend gemachten Unterhaltszahlungen an Sohn und Mutter sind hiervon nicht in Abzug zu bringen. Gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.07.2006 (BGBl I Nr. 36 S 1706-1720) (a. F.) sind (nur) Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltspflichten bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag vom Einkommen abzusetzen.

Die behaupteten Unterhaltszahlungen an den Sohn des Klägers mögen zwar auf einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung beruhen. Sie können jedoch nicht zu einem entsprechenden Abzug vom Einkommen des Klägers führen, weil sie weder in einem Unterhaltstitel, noch in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegt sind. Entgegen der Auffassung der Kläger kann eine Berücksichtigung der Zuwendungen ohne Unterhaltstitel oder notarielle Beurkundung nicht erfolgen. Die auch nach Auffassung des Senats zutreffende Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist in dieser Hinsicht eindeutig. Danach können dem Wortlaut der Vorschrift folgend nur Aufwendungen bis zur Höhe des in einem Unterhaltstitel festgelegten Betrag abgesetzt werden, nicht aber darüber hinausgehende, nicht titulierte Beträge (BSG Urteil vom 20.02.2014 = SozR 4-4200 § 11b Nr 4; BSGE 107, 106). Eine - wie die Klägerin meint - insoweit zurückhaltende Rechtsprechung des BSG vermag der Senat in diesen Entscheidungen nicht zu erkennen. Offen gelassen hat das BSG in seiner Entscheidung vom 19.09.2008 jedenfalls nicht die Frage, ob auch nicht titulierte Ansprüche das zu berücksichtigende Einkommen mindern, sondern lediglich ob gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II auch aus anderen Gründen (als Unterhaltsverpflichtungen) bestehende und titulierte Ansprüche oder gepfändete oder auf andere Weise der Disposition entzogene Einkommensanteile zu einer Minderung des Einkommens führen.

Einen Verstoß der gesetzlichen Regelung in dieser Auslegung gegen den Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Klägerin kann die Gleichbehandlung des Klägers, der sich keinen titulierten Unterhaltsforderungen ausgesetzt sieht, mit solchen Hilfebedürftigen nach dem SGB II, die Unterhaltsverpflichtungen aufgrund eines Titels oder einer notariellen Urkunde bedienen, nicht verlangen. Die zu vergleichenden Sachverhalte sind nicht im Wesentlichen gleich gelagert (zu den Voraussetzungen etwa BVerfGE 47, 109; s auch LSG NW Urteil vom 18.12.2014 - L 6 AS 1732/13).

Hintergrund für die Einführung von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende war, dass schon nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bundessozialhilfegesetz anerkannt war, dass gepfändete Einkommensanteile nicht als bereite Mittel zur Verfügung stehen und somit nicht zu einer Verminderung des Sozialhilfeanspruchs führen dürfen (siehe bereits BVerwGE 55, 148). Dem folgend hatte sich bereits vor der Aufnahme der Nr. 7 in den § 11 Abs. 2 S. 1 SGB II bei der Bundesagentur für Arbeit und in der Kommentarliteratur die Auffassung durchgesetzt, dass solchen gepfändeten Einkommensanteilen diejenigen dem Hilfebedürftigen gegenüber geltend gemachten Forderungen gleichzustellen sind, die allein deshalb nicht gepfändet werden, weil der Hilfebedürftige Ihnen Monat für Monat nachkommt (vgl. Söhngen in: jurisPK-SGB II, 1. Aufl. 2005, § 7 Rn. 30 unter Hinweis auf die Durchführungshinweise der BA zu § 11 SGB II). Damit sollte insbesondere vermieden werden, dass der Hilfebedürftige eine mit weiteren Kosten verbundene Pfändung seines Einkommens durch Nichtzahlung der Unterhaltsforderung herbeiführen muss, um eine einkommensmindernde Berücksichtigung zu erreichen. Entscheidender Gesichtspunkt für die Gleichstellung der geltend gemachten Forderung mit gepfändetem Einkommen war dabei, dass eine Pfändung für den Gläubiger bei Nichtzahlung jederzeit möglich war (vgl. BT-Drs 16/1410, 20). Dieser jederzeitigen Pfändungsmöglichkeit, die eine Gleichbehandlung mit bereits gepfändeten Einkommensanteilen rechtfertigt, ist aber ein Unterhaltsschuldner dann nicht ausgesetzt, wenn seine Schulden nicht tituliert sind.

Darüber hinaus soll diese Regelung die Leistungsträger und die Sozialgerichte davon entlasten, den tatsächlich bestehenden Unterhaltsanspruch des Dritten zu berechnen (vgl etwa Schmidt in Eicher SGB II 3. Aufl. § 11b Rn 28; Löns in Löns/Herold-Tews SGB II 3. Aufl. § 11b Rn 13). Auch dieser gesetzliche Zweck kann grundsätzlich nur bei Vorliegen eines Titels oder einer notariellen Urkunde erreicht werden. Diese sich wesentlich unterscheidende Ausgangslage führt dazu, dass eine Ungleichbehandlung beider Sachverhalte geboten ist.

Auch die vom Kläger behaupteten Unterhaltszahlungen an seine Mutter sind nicht als Unterhaltsverpflichtungen im Sinne von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB II a. F. anzuerkennen. Zwar mögen vor dem Hintergrund des § 1601 BGB diese Zahlungen aufgrund einer gesetzlichen Unterhaltspflicht erfolgen. Das SG hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die vom Kläger gegenüber dem Ausländeramt abgegebene Verpflichtungserklärung nach § 68 AufenthG weder selbst einen Unterhaltstitel darstellt, noch einem solchen gleichzustellen ist. Vor dem Hintergrund des oben dargestellten Ziels, unmittelbar pfändbare Unterhaltsverpflichtungen gepfändeten Einkommensanteilen als nicht bereite Mittel gleichzustellen, ist eine Gleichstellung nicht gerechtfertigt, selbst wenn unterstellt wird, dass die Zahlungen gleichzeitig aufgrund einer gesetzlichen Unterhaltspflicht und zur Erfüllung der gegenüber der Ausländerbehörde übernommenen Verpflichtung erfolgte. Denn nach § 68 Abs. 1 S. 1 AufenthG hat derjenige, der sich der Ausländerbehörde oder einer Auslandsvertretung gegenüber verpflichtet hat, Kosten für den Lebensunterhalt eines Ausländers zu tragen, sämtliche öffentlichen Mittel zu erstatten, die für den Lebensunterhalt des Ausländers einschließlich der Versorgung mit Wohnraum und der Versorgung im Krankheitsfalle und bei Pflegebedürftigkeit aufgewendet werden, auch soweit die Aufwendungen auf einem gesetzlichen Anspruch des Ausländers beruhen. Die Erstattungsforderung ist aber u.a. deshalb durch einen Leistungsbescheid geltend zu machen, da die Vollstreckung nach den Regeln des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes erfolgen soll (§ 3 Abs. 2 Buchstabe a) VwVG). Erst mit der Vollziehbarkeit eines solchen Leistungsbescheides und der sich daraus ergebenden Möglichkeit der Vollstreckung (Titel) kommt die Berücksichtigung solcher Zahlungsverpflichtungen im Rahmen der Einkommensberechnung nach dem SGB II in Betracht.

Der Beklagte hat die im angefochtenen Bescheid vom 13.01.2012 erhobene Erstattungsforderung i.H.v. 2.368,08 EUR auch zu Recht in dieser Höhe geltend gemacht. Der Anspruch ergibt sich aus § 328 Abs. 3 SGB III. Gemäß § 328 Abs. 3 S. 1 SGB III sind aufgrund einer vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen auf die zustehende Leistung anzurechnen. Nach S. 2 der Vorschrift sind aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird. In rechtmäßiger Weise sind die Leistungen der Klägerin im Bewilligungszeitraum vom 01.02.2010 bis zum 31.07.2010 durch die abschließende Entscheidung vom 13.01.2012 in geringerer Höhe festgestellt worden als mit der vorläufigen Bewilligung vom 19.02.2010 (s.o.). Damit sind die Voraussetzungen für den Erstattungsanspruch erfüllt. Der Beklagte hat auch die Höhe des Erstattungsbetrages in Anbetracht der rechtmäßigen endgültigen Festsetzung des Leistungsanspruchs zutreffend berechnet und die Forderung innerhalb der Frist des § 50 Abs. 4 SGB X geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht.