Die zulässige Berufung der Beigeladenen zu 5) ist zum Teil begründet. Der Beschluss des Beklagten vom 17.02.2010 ist insoweit rechtswidrig, als die den Kläger zu erstattenden Vorverfahrenskosten nicht mit 1.210,47 EUR festgesetzt wurden. Das darüber hinausgehende Urteil des SG ist abzuändern.

Der Zulässigkeit der Berufung stehen weder § 144 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) noch § 144 Abs. 4 SGG entgegen. § 144 Abs. 1 Nr. 2 SGG greift nicht, da es sich vorliegend nicht um eine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden handelt. Es gilt § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG, nach dem die Berufung zulässig ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 750,00 EUR übersteigt. Der Statthaftigkeit der Berufung steht auch § 144 Abs. 4 SGG nicht entgegen. Danach ist die Berufung ausgeschlossen, wenn es sich um die Kosten des Verfahrens handelt. Die Vorschrift bezieht sich indes nur auf die Kosten des laufenden Rechtsstreits, nicht aber die eines anderen Verfahrens (BSG, Urteil vom 14.05.1997 - 6 RKa 10/96 -; BSG, Beschluss vom 10.09.1997 - 9 BVs 12 /97; BSG, Urteil vom 29.01.1998 - B 12 KR 18/97 R -).

Rechtsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Erstattungsanspruch ist § 63 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Danach hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Ergänzend bestimmt § 63 Abs. 3 SGB X, dass die Behörde, die die Kostenentscheidung getroffen hat, auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen festsetzt (Satz 1 1. Halbsatz); hat ein Ausschuss oder Beirat die Kostenentscheidung getroffen, obliegt die Kostenfestsetzung der Behörde, bei der der Ausschuss gebildet ist (Satz 1 2. Halbsatz). Die Ausnahmeregelung des § 63 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz SGB X greift vorliegend nicht in dem Sinne, dass die Kassenärztliche Vereinigung, bei der Zulassungs- bzw. Berufungsausschuss zu bilden sind (§§ 96, 97 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch), als zuständige Behörde die Kostenfestsetzung zu treffen hat. Zulassungs- und Berufungsausschuss sind als Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung von Ärzten und Krankenkassen rechtlich und organisatorisch verselbständigt und nicht den Kassenärztlichen Versorgungen als Rechtsträger zugeordnet (vgl. Schiller, in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Auflage, 2006, § 5 II 4, S. 161 m.w.N.; s. auch Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 09.09.1998 - B 6 KA 80/97 R - für Beschwerdeausschüsse).

Das Gesetz sieht mithin im Wesentlichen zwei Entscheidungen vor, nämlich die Entscheidung darüber, wer die Kosten zu tragen hat, und die Entscheidung, in welcher Höhe diese Kosten zu tragen sind.

Die von Amts wegen zu treffende Entscheidung über die Kostenlast (Kostengrundentscheidung) hat der dazu verpflichtete Beklagte (vgl. dazu im Einzelnen z.B. Roos in von Wulffen, SGB X, Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, 8. Auflage, 2014, § 63 Rdn. 31 ff) nicht getroffen. Er kennzeichnet seinen Beschluss lediglich als "Kostenfestsetzungsbeschluss"; dieser Kennzeichnung entspricht auch der Inhalt der Entscheidung. In Ermangelung einer anfechtbarer Entscheidung über die Kostenlast können die Kläger auch nicht unmittelbar Zahlung des Beklagten an sich verlangen; sie sind insoweit z.B. auf eine im Ergebnis auf Erlass einer Kostengrundentscheidung gerichteten Untätigkeitsklage zu verweisen (Roos a.a.O., Rdn. 38). Ihre auf Zahlung gerichtete Klage ist mithin unzulässig, die Berufung der Beigeladenen zu 5) hingegen insoweit begründet.

Ungeachtet der von dem Beklagten im Berufungsverfahren aufgeworfenen Frage, ob er oder - darauf scheint das Vorbringen des Beklagten nach dem Verständnis des Senats jedenfalls ausgerichtet - ggf. die Beigeladene zu 5) zur Kostentragung verpflichtet ist, besteht zumindest kein Streit darüber, dass den Klägern jedenfalls die ihnen anlässlich des Vorverfahrens entstandenen Kosten zu erstatten sind, und das u.a. auch deshalb - es fehlt auch hier eine Entscheidung des Beklagten -, weil die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war (§ 63 Abs. 2 SGB X). Damit bestehen auch keine weiteren dem auf Festsetzung des Erstattungsbetrages gerichteten Begehrens der Kläger entgegenstehenden Hindernisse.

Insoweit ist schließlich die Berufung der Beigeladenen zu 5) deshalb zumindest zum Teil erfolgreich, weil das SG die den Klägern zu erstattenden Kosten zu hoch angesetzt hat.

Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts für die Tätigkeit im Vorverfahren, die grundsätzlich erstattungsfähig sind, ergeben sich aus den Bestimmungen des anwaltlichen Gebührenrechts (vgl. Roos a.a.O., Rdnr. 29).

Maßgeblich sind vorliegend die Regelungen des am 01.07.2004 in Kraft getretenen Gesetzes über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG; Art. 8 Satz 1 i.V.m Art. 6 Nr. 4 und Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 05.05.2004, BGBl I 718), da der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit nach dem 01.07.2004 erteilt wurde (§ 61 Abs. 1 RVG).

Für die Höhe der Vergütung eines Rechtsanwalts gibt § 2 RVG vor, dass die Gebühren nach dem Wert berechnet werden, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (§ 2 Abs. 1 RVG = Gegenstandswert) und dass sich die Höhe der Vergütung nach dem Vergütungsverzeichnis (VV) der Anlage 1 zu diesem Gesetz (§ 2 Abs. 2 RVG) bestimmt.

Der Gegenstandswert richtet sich auch im Widerspruchsverfahren grundsätzlich nach der sich aus dem Antrag des Klägers bzw. im Verwaltungsverfahren des Widerspruchsführers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache. Abzustellen ist auf das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der erstrebten Entscheidung und ihren Auswirkungen (BSG, Beschluss vom 19.02.1996 - 6 RKa 40/93 -, Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 26.03.2003 - L 10 B 2/03 KA -, vom 13.08.2003 - L 10 B 10/03 KA ER - und vom 24.02.2006 - L 10 B 21/05 KA -, std. Rspr. des Senats, vgl. Beschlüsse vom 29.08.2011 - L 11 KA 27/11 B - und vom 17.10.2011 - L 11 KA 123/10 - sowie Wenner/Bernhard, NZS 2001, 57). Für die Ermittlung des wirtschaftlichen Interesses stellt § 23 Abs. 3 RVG letztlich zwei verschiedene Verfahren zur Verfügung. Steht der Wert des Streitgegenstandes nicht fest, ist er nach § 23 Abs. 3 Satz 2 1. Halbsatz RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dabei ist auch eine Schätzung zulässig, soweit sich dafür hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte ergeben. Ist eine solche Festsetzung nicht möglich, ist auf den Auffanggegenstandswert von 4.000,00 EUR bzw. auf einen nach oben durch den Betrag von 500.000,00 EUR begrenzten Wertrahmen zurückzugreifen (§ 23 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz RVG, s. auch Wenner/Bernhard, a.a.O.). Der Rückgriff ist indessen nur statthaft, wenn sich ausreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung nicht finden lassen.

Diese Vorgaben hat der Beklagte nicht beachtet, indem er ohne weitere Ermittlungen auf den Auffangstreitwert von 4.000,00 EUR abgestellt hat. Bereits durch einfache Nachfrage bei der Beigeladenen zu 5) hätte sich der Beklagte zu einer sachgerechten Entscheidung in die Lage versetzen können, die nun der Senat nachzuholen berechtigt ist.

Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass bei sog. defensiven Konkurrentenklagen das zu Grunde liegende wirtschaftliche Verhinderungsinteresse naturgemäß schwer zu beziffern ist, weil es nicht spiegelbildlich zu dem wirtschaftlichen Interesse des Arztes ist, der von einer Zulassung Gebrauch machen möchte (z.B. Beschlüsse vom 19.05.2009 - L 11 B 10/09 KA ER - und vom 16.06.2009 - L 11 B 3/09 KA -). Von diesen grundsätzlichen Feststellungen im Rahmen eines Ermächtigungsverfahrens abzuweichen, besteht kein Anlass; zumal die Feststellung einer nur schwer vorzunehmenden Bezifferung des Verhinderungsinteresses nicht bedeutet, dass diese unmöglich ist. Gerade vorliegend kommt im Gegensatz insbesondere zu "üblichen" Zulassungsverfahren als Bewertungsgesichtspunkt hinzu, dass Dr. O bereits vor dem hier relevanten Zeitraum in nahezu gleichem Umfang zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt war und dass deshalb insoweit, so wie es die Beigeladene zu 5) dann auch vorgenommen hat, der ihm durch Nichtweitererteilung der Ermächtigung entstehende Umsatz- bzw. Gewinnverlust hinreichend bestimmbar ist. Es drängt sich nämlich geradezu auf, dass den Klägern, wenn Dr. O bestimmte vertragsärztliche Tätigkeiten nicht mehr ausüben darf und mithin dafür keine Vergütung erhält, die durch die streitige Nichtweitererteilung der Ermächtigung vertragsärztliche Tätigkeiten bzw. vertragsärztliche Honorierungen maximal auch nur in der Höhe zuwachsen konnten, wie sie durch die Nichtweitererteilung der Ermächtigung "auf den Markt" gelangt sind. Mithin kann das maximale wirtschaftliche Interesse der Kläger annähernd anhand des von der Beigeladenen zu 5) errechneten Betrages von 9.027,18 EUR bestimmt bzw. geschätzt werden. Dafür, dass das für die Festsetzung des Gegenstandswerts entscheidende wirtschaftliche Interesse der Kläger geringer ausgeprägt sein könnte, hat keiner der Beteiligten hinreichende Gesichtspunkte benennen können. Der von der Beigeladenen zu 5) angeführten Vermutung, dass bestimmte vertragsärztliche Tätigkeiten, zu denen Dr. O ermächtigt worden war, nur noch aufgrund Überweisung von Fachärzten für Urologie durchzuführen waren und dass ggf. insoweit ein Teil seines Umsatzrückgangs ab 01.01.2009 darauf zurückzuführen sein könnte, ist im Rahmen der Schätzung kein Gewicht zuzumessen. Es spricht Vieles dafür, dass diese speziellen Leistungen auch zuvor von Fachärzten für Urologie angefordert worden sind.

Als Zwischenergebnis ist deshalb das Interesse der Kläger an einem Honorarzuwachs durch Nichtweitererteilung der Ermächtigung des Dr. O mit 9.027,18 EUR einzuschätzen. Davon ausgehend belaufen sich die zu erstattenden Rechtsanwaltsgebühren auf 1.210,47 EUR.

Die Nr. 2300 VV RVG, die die Geschäftsgebühr für die Vertretung durch einen Anwalt im Verwaltungsverfahren (ohne nachfolgendes Gerichtsverfahren) regelt, gibt einen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5 vor.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG bestimmt insoweit der Rechtsanwalt die (Rahmen-)Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit, sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisses des Auftraggebers nach billigem Ermessen. Dabei kann allerdings nach der amtlichen Anmerkung zu Nr. 2300 VV eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Begriff "oder" nahelegt, dass die Voraussetzungen "umfangreich" und "schwierig" nicht kumulativ vorliegen müssen, sondern es ausreicht, dass sie alternativ gegeben sind, also die Tätigkeit entweder umfangreich oder schwierig war (so auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.12.2006 - L 5 KA 5567/05 -).

Die vom Rechtsanwalt bestimmte Gebühr ist verbindlich, wenn sie billigem Ermessen entspricht. Ob dies der Fall ist, unterliegt der Wertung. Billiges Ermessen ist nicht positiv zu bestimmen, sondern lässt sich nur negativ abgrenzen, indem von einer konkreten Bestimmung der Gebühr festgestellt wird, dass diese außerhalb des Bereichs liegt, der vom billigen Ermessen abgedeckt ist. Maßgebend können nur die Umstände des Einzelfalls sein. Dabei ist zu beachten, dass das grundsätzliche Gebührenbestimmungsrecht des Anwalts nicht dadurch praktisch ausgehöhlt werden darf, dass eine Gebührenbemessung schon dann als unbillig korrigiert wird, wenn sie lediglich "gut bemessen" ist. Jede Ermessensausübung bewegt sich innerhalb eines durch die Umstände bestimmten Rahmens und eine Ermessensausübung ist auch dann noch billig, wenn sie an den oberen Rand des durch die Umstände bestimmten Rahmens geht. Erst dann, wenn dieser obere Rand überschritten wird, ist die Gebühr unbillig. Dann erst ist für das Gericht der Weg frei, das anwaltliche Ermessen durch eigenes Ermessen zu ersetzen (vgl. so schon zur Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) Gerold-Schmidt, Kommentar zur BRAGO, 12. Auflage, § 12 Rdn. 4 bis 6 mit weiteren Hinweisen; Hartmann, Kostengesetze, 43. Auflage 2013, § 14 RVG, Rdn. 24; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.11.2007 - L 10 KA 24/07 -).

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Korrektur nicht auf grobe Unbilligkeit beschränkt ist, sonst hätte der Gesetzgeber sich des Begriffs der offenbaren Unbilligkeit, wie sie z.B. in § 319 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch formuliert ist, bedient. Unbilligkeit kann dann vorliegen, wenn der Rechtsanwalt einen auf der Hand liegenden Faktor überhaupt nicht beachtet oder einen offensichtlich völlig abwegigen Faktor zum Maßstab gemacht hat. Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, wobei Dritter u.a. auch die Staatskasse ist, muss ausdrücklich festgestellt werden, dass die bestimmte Gebühr unbillig hoch ist. Zweifel gehen zu Lasten des Dritten. Im Allgemeinen werden Abweichungen von bis zu 20% noch als verbindlich angesehen (Gerold-Schmidt, a.a.O, § 12 Rdn. 6a; BSG, Urteil vom 26. Februar 1992 - 9a RVs 3/90 -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.08.2006 - L 10 B 7/06 SB - und Urteil vom 14.11.2007 a.a.O.).

Ausgehend von den in § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG aufgeführten Grundsätzen ist vorliegend im Ergebnis mit der Beurteilung des SG der Ansatz eines Gebührensatzes von 2,0 angemessen. Die Voraussetzungen der amtlichen Anmerkung zur Nr. 2300 VV RVG liegen vor, da die anwaltliche Tätigkeit auf jeden Fall schwierig, aber auch überdurchschnittlich umfangreich war.

Bei dieser Bewertung kommt es allerdings, wie sich schon aus dem Wortlaut der Nr. 2300 VV RVG ergibt, nicht auf die individuellen Fähigkeiten des eingeschalteten Rechtsanwalts an (vgl. dazu auch im Einzelnen LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.12.2006, a.a.O.). Ebenso ist nicht entscheidend, welcher Rechtsmaterie der Streitgegenstand zuzuordnen ist. Wenn auch vielfach vertreten wird, dass "Probleme des Kassenarztrechts" "als schwierige Rechtsmaterien" einzustufen seien (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.12.2006 a.a.O. zur Sonderbedarfszulassung von Kindern- und Jugendlichenpsychotherapeuten), existiert kein gefestigter Rechtsgrundsatz, dass Angelegenheiten des Vertragsarztrechts regelhaft mit der Folge als schwierig einzustufen sind, dass stets ein höherer bzw. der höchste Gebührensatz nach Nr. 2300 VV RVG in Ansatz zu bringen ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.11.2007 - L 10 KA 24/07 -). Nach den Erfahrungen des Senats erfordert die richterliche Bearbeitung von Angelegenheiten des Vertragsarztrechts gerade in Berufungsverfahren zumindest ein Vielfaches an Zeit und sonstigem Aufwand im Vergleich zu nahezu allen anderen dem LSG anfallenden Berufungsangelegenheiten. In der Regel ist der anwaltliche Aufwand spiegelbildlich. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen im Berufungsverfahren nicht selten schon wegen der Zuspitzung der angetragenen Rechtsproblematik höher als im reinen (Massen-)Verwaltungsgeschäft sein können. Zum anderen gibt es auch im Vertragsarztrecht Rechtsbereiche von unterschiedlicher Schwierigkeit. Entscheidend bleibt daher unabhängig von der insoweit grundsätzlich vorgebebenen Tendenz die Beurteilung des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im Einzelfall (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.11.2007 a.a.O.).

Davon ausgehend ist jedenfalls in vorliegendem Fall der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit als eine erheblich über dem Durchschnitt liegende Leistung zu werten. Dabei ist nicht nur auf das umfassende schriftliche Vorbringen abzustellen, sondern es ist auch zu berücksichtigen, dass zur Erfassung des Sachverhalts Besprechungen bzw. Rücksprachen mit den Klägern erforderlich waren und dass eine mündliche Verhandlung vor dem Beklagten stattgefunden hat. Der Schwerpunkt liegt dennoch weit überwiegend bei der Schwierigkeit der anwaltlichen Leistung, die bereits selbst der Beklagte durch seine, wenn auch im Ergebnis nicht hinreichende und auch nicht begründete Bewertung als schwierig eingestuft hat. Um in Verfahren, die die Konkurrentenanfechtung in Ermächtigungsangelegenheiten zum Gegenstand haben, eine zuverlässige Beurteilung der Rechtslage vornehmen zu können, muss der Rechtsanwalt umfassende Kenntnis von den Grundsätzen des Ermächtigungsrechts und der Abwehrmöglichkeiten ggf. Drittbetroffener haben. Er muss sich dazu insbesondere in die höchst umfangreiche und auch in den Jahren um 2009 keineswegs einheitliche Rechtsprechung bzw. Literatur einlesen bzw. diese verfolgen und die dort aufgestellten Rechtssätze auf den konkreten Fall anwenden. Neben dieser unbedingt erforderlichen eingehenden Rechtskenntnis erfordert die fallbezogene Umsetzung tiefgehendes Verständnis über die relevanten Zusammenhänge. All dies ist schließlich auch in dem Vorbringen im Widerspruchsverfahren mehr als hinreichend zum Ausdruck gekommen, so dass die von den Rechtsanwälten des Klägers in Ansatz gebrachte Geschäftsgebühr mit 2fachen Satz gerechtfertigt ist.

Der Senat ist im Übrigen nicht gemäß § 14 Abs. 2 RVG gehalten, ein Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer einzuholen. Denn eine solche Verpflichtung besteht nur in den Fällen, in denen die Gebühr zwischen Rechtsanwalt und Mandanten streitig ist, es sich also um einen echten Honorarstreit handelt (Bundesfinanzhof, Beschluss vom 19.10.2004 - VII B 1/04 - zu § 12 Abs. 2 BRAGO, Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.08.2005 - 6 C 13/04 - zu § 12 Abs. 2 BRAGO; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.01.2007 - L 1 AL 54/06 - und Urteil vom 14.11.2007 - L 10 KA 24/07 -).

Es ergibt sich somit ein Feststellungsanspruch der Kläger i.H.v. 1.210,47 EUR:

Gegenstandswert: 9.027,18 EUR

2,0-Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG 972,00 EUR Auslagenpauschale gem. nach Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR Fahrtkosten gem. Nr. 7003 VV RVG 25,20 EUR Nettobetrag 1.017,20 EUR 19 % Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG 193,27 EUR Gesamtbetrag 1.210,47 EUR

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Dabei wird die bereits der Höhe nach anerkannte Kostenerstattung berücksichtigt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).