Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach Drittelmethode bei Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen
Ehegatten; Änderung der wesentlichen Verhältnisse durch Inkrafttreten des § 1578b BGB am 1. Januar 2008; Bemessung des Unterhalts des neuen Ehegatten nach einem hypothetischen Unterhaltsanspruch im Fall einer
Scheidung
Tatbestand
Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um die Abänderung eines Titels über nachehelichen Unterhalt.
Der 1957 geborene Kläger und die 1956 geborene Beklagte heirateten im Jahr 1975. Ihre Ehe blieb kinderlos. Sie trennten sich
im Juli 2002. Auf den am 14. Februar 2003 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe geschieden, rechtskräftig seit dem 21.
Oktober 2003.
Die Beklagte besuchte die Sonderschule und begann eine Ausbildung als Einzelhandelskauffrau, deren Abschluss zwischen den
Parteien streitig ist. Zum Zeitpunkt der Eheschließung arbeitete die Beklagte als Hilfsarbeiterin und war bis 1978 erwerbstätig.
Danach ging sie während des ehelichen Zusammenlebens keiner Erwerbstätigkeit nach. Von 1995 bis 1997 pflegte sie ihren Vater.
Seit der Trennung arbeitet die Beklagte teilschichtig als Reinigungskraft.
Der Kläger war zunächst Vulkaniseurmeister. Während des ehelichen Zusammenlebens bildete er sich zum Chemieingenieur fort
und arbeitet in diesem Beruf bis heute. Der Kläger heiratete im Jahr 2004 erneut. Aus der Ehe ist ein im Februar 2005 geborener
Sohn hervorgegangen. Außerdem adoptierte der Kläger im Jahr 2006 den 1997 geborenen Sohn seiner jetzigen Ehefrau. Seine Ehefrau
ist nicht erwerbstätig.
Durch einen Prozessvergleich vom 12. April 2005 legten die Parteien den nachehelichen Unterhalt der Beklagten ab Januar 2005
auf monatlich 618 EUR fest. Im Jahr 2007 erstrebte der Kläger eine Herabsetzung des Unterhalts. Durch Urteil vom 21. August
2007 setzte das Familiengericht den Unterhalt herab, zuletzt ab Januar 2008 auf monatlich 607 EUR.
Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger wiederum die Herabsetzung des Unterhalts. Er beruft sich auf die seit 1. Januar
2008 geänderte Rechtslage, nach der - anders als bisher - seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner jetzigen Ehefrau zu berücksichtigen
und in Anbetracht fehlender ehebedingter Nachteile der Beklagten außerdem eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts vorzunehmen
sei.
Das Familiengericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat den Unterhalt ab dem 16. April 2008 auf monatlich 290 EUR
reduziert, eine Befristung hingegen abgelehnt. Die dagegen eingelegte Berufung des Klägers, mit der er eine weitere Herabsetzung
auf monatlich 214 EUR sowie eine Befristung des Unterhalts bis zum 30. Juni 2009 erstrebt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine zuletzt gestellten Anträge weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat in seinem in FPR 2009, 374 veröffentlichten Urteil die Abänderungsklage für zulässig gehalten, weil der Kläger sich auf die durch die Unterhaltsreform
geänderte Rangfolge sowie die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen könne. Zur Berechnung des Unterhalts
ist es auf Seiten des Klägers vom aktuellen Einkommen ausgegangen und auf Seiten der Beklagten von dem - teils fiktiven -
Einkommen, wie es bereits dem Urteil im vorausgegangenen Verfahren zugrunde lag. Den Unterhaltsbedarf der Beklagten hat es
nach Abzug des Kindesunterhalts unter Einbeziehung der jetzigen Ehefrau des Klägers mit einem Drittel des Gesamteinkommens
bemessen.
Ab Januar 2009 führt die Unterhaltsberechnung des Berufungsgerichts zu einem Unterhalt, der unterhalb des vom Amtsgericht
festgelegten Unterhalts liegt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch der neue Ehegatte "im Rahmen der Angemessenheitsprüfung"
bezüglich seiner Erwerbsobliegenheiten nicht anders zu behandeln als der geschiedene Ehegatte. Das habe im vorliegenden Fall
die Konsequenz, dass der neuen Ehefrau ein fiktives Einkommen im Geringverdienerbereich zuzurechnen sei, was im Ergebnis zu
einem Unterhaltsanspruch der Beklagten jedenfalls in der titulierten Höhe führe.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen mit der Folge, dass sogar Unterhaltsansprüche
des neuen Ehegatten als bedarfsprägend angesehen würden, stoße jedoch auf Bedenken. Sie hebe die Unterscheidung zwischen dem
Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen weitgehend auf und lasse
sich deshalb nicht nur mit den gesetzlichen Vorgaben der §§
1578 Abs.
1,
1581 BGB schwerlich in Übereinstimmung bringen, sondern entferne sich auch von dem Verständnis der Ehe in der Gesellschaft, nach dem
die Ehe von den Eheschließenden in Übereinstimmung mit der Gesetzeslage (§
1353 Abs.
1 BGB) als lebenslange Gemeinschaft und damit gerade nicht als eine Lebensabschnittsgemeinschaft geschlossen werde, in der bereits
wegen der ihr innewohnenden zeitlichen Begrenzung die Unterhaltsansprüche zukünftiger Partner angelegt seien. Bei der Bemessung
der Unterhaltsansprüche des geschiedenen und des neuen Ehegatten sei verfassungsrechtlich zu beachten, dass die geschiedene
Ehe mit der neuen Ehe gleichwertig und gleichrangig sei. Es sei daher von zwei auf dieser Gewährleistung beruhenden Grundrechtspositionen
auszugehen, die unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art.
3 Abs.
1 GG) zur Entfaltung zu bringen seien.
Da die Berechnung nach der Dreiteilungsmethode zu einer "übermäßigen und unverhältnismäßigen Entwertung" des Aufstockungsunterhalts
des geschiedenen Ehegatten führen könne, zu deren Verdeutlichung das Berufungsgericht ein Rechenbeispiel anführt, müsse das
durch die Dreiteilungsmethode gewonnene Ergebnis überprüft und ggf. wertend korrigiert werden. Zur Korrektur sei die Bemessung
des Unterhalts der neuen Ehefrau entsprechend den beim Geschiedenenunterhalt geltenden Grundsätzen ein geeignetes Mittel.
Den vom Kläger geltend gemachten Einwand der Befristung hat das Berufungsgericht schließlich wegen Präklusion nicht zugelassen.
Der neu geschaffene §
1578 b BGB enthalte zur Begrenzung und Befristung keine über die Rechtsprechung des BGH seit dem Senatsurteil vom 12. April 2006 (-
XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) zur früheren Rechtslage hinausgehenden Kriterien zugunsten des Klägers.
II.
Das hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.
1.
Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Abänderungsklage ausgegangen.
Auf das Abänderungsverfahren ist wie auf das Verfahren im Allgemeinen nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1, 2 FGG-RG das vor dem 1. September 2009 geltende Recht anzuwenden. Die Zulässigkeit der Abänderungsklage ergibt sich bereits aus
§
323 ZPO, ohne dass es eines Rückgriffs auf die insoweit nur klarstellende Regelung in § 36 Nr. 1 EGZPO bedarf. Denn nach der Gesetzesbegründung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) handelt es sich bei § 36 EGZPO nicht um einen eigenen, neu geschaffenen Abänderungsrechtsbehelf (BT-Drucks. 16/18130 S. 32). § 36 Nr. 1, 2 EGZPO stellt - neben dem einschränkenden Kriterium der Zumutbarkeit einer Abänderung - somit lediglich klar, dass die Gesetzesänderung,
soweit sie zu einer Änderung der wesentlichen Verhältnisse führt, ein Abänderungsgrund im Sinne von §
323 Abs.
1 ZPO ist.
Das Berufungsgericht hat eine Änderung der wesentlichen Verhältnisse mit Recht in der durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz
vom 21. Dezember 2007 geänderten Rangfolge gesehen, die auch - mittelbare - Auswirkungen auf die für die Bedarfsbemessung
maßgeblichen Kriterien hat, des weiteren in der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Bedarfsermittlung bei Wiederverheiratung
des unterhaltspflichtigen Ehegatten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats stellt neben der Gesetzesänderung auch eine
Änderung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl bei Urteilen als auch bei Vergleichen einen Abänderungsgrund
dar (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. und BGHZ 177, 356, 380 = FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).
Ob die Abänderung bestehender Unterhaltstitel erst ab der Verkündung des Senatsurteils vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) zulässig ist (so OLG Celle NJW 2009, 1758; vgl. Senatsurteil vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848) oder - wofür die bereits im Jahr 2006 geänderte Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung nachehelich entstandener
Unterhaltspflichten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686) im Zusammenhang mit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 spricht - bereits ab dem 1. Januar 2008,
kann hier offenbleiben. Denn das Amtsgericht ist bei der Unterhaltsfestsetzung zu Gunsten des Klägers von der Abänderbarkeit
schon vor dem 30. Juli 2008 (hier: ab Rechtshängigkeit der Abänderungsklage am 16. April 2008) ausgegangen. Da allein der
Kläger Rechtsmittel eingelegt hat und die von ihm erstrebte weitere Herabsetzung bereits aus anderen Gründen scheitert, kommt
es auf einen früheren Abänderungszeitpunkt nicht an.
2.
Wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, hat die Beklagte - lediglich - einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt
nach §
1573 Abs.
2 BGB. Übereinstimmend mit dem abzuändernden Prozessvergleich hat es einen teilweisen Anspruch wegen Erwerbslosigkeit nach §
1573 Abs.
1 BGB nicht zugesprochen und der Beklagten statt dessen ein teils fiktives Einkommen aus Vollzeittätigkeit zugerechnet.
Die Revision rügt zu Unrecht, dass das Berufungsgericht dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers hätte nachgehen müssen,
die Beklagte könne mehr als das berücksichtigte - teils fiktive - Einkommen von bereinigt 936 EUR erzielen. Hierfür hat sich
der Kläger erstinstanzlich auf den Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeiter in der Gebäudereinigung
berufen. Zwar ist das Berufungsgericht darauf nicht ausdrücklich eingegangen, sondern hat allein auf die Bindungswirkung des
Ausgangstitels abgestellt. Das ist aber nicht zu beanstanden. Zweifelhaft ist hier bereits ein ordnungsgemäßer Berufungsangriff
nach §§
513 Abs.
1,
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO, weil die Berufungsbegründung lediglich pauschal auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen nebst Beweisantritten verwiesen
hat. Das begründet noch keine konkreten Anhaltspunkte, warum die vom Amtsgericht näher begründeten Feststellungen fehlerhaft
sein sollten. Jedenfalls war das Berufungsgericht aber wegen des nicht hinreichend dargelegten Abänderungsgrundes nicht gehalten,
dem Vorbringen des Klägers nachzugehen. Denn zur Darlegung einer wesentlichen Veränderung mangelt es an dem Vorbringen, dass
das in den bisherigen Titeln zugrunde gelegte Einkommen dem Tariflohn und der dazu als einschlägig vorgetragenen Lohngruppe
bereits entsprochen habe oder sonst daran orientiert worden sei. Das Berufungsgericht war daher nicht gehalten, den vom Kläger
angebotenen Beweis zu erheben.
3.
Das Berufungsgericht hat den Unterhaltsbedarf der Beklagten - wie schon das Amtsgericht - ausgehend von den (erzielbaren)
Einkommen der Parteien ermittelt, indem es neben den Parteien auch die jetzige Ehefrau des Klägers in die Berechnung einbezogen
und den Bedarf nach einem Drittel der zusammengerechneten Einkünfte bemessen hat. Damit ist das Berufungsgericht der neueren
Rechtsprechung des Senats gefolgt (Senatsurteile BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23 und BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411; ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254; OLG Bremen NJW 2009, 925; OLG Celle NJW 2009, 1758; OLG Braunschweig FamRZ 2009, 977).
Die vom Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Erwerbsobliegenheit der jetzigen Ehefrau des Klägers - gegen die Senatsrechtsprechung
erhobenen Bedenken, die es unter Hinweis auf die Rechtssicherheit zurückgestellt hat, sind ebenso wie die im Schrifttum geäußerte
Kritik (etwa von Maurer FamRZ 2008, 1919; FamRZ 2008, 1985; Griesche FPR 2008, 63; Grandel NJW 2008, 796) unbegründet. Der Senat nimmt die Kritik jedoch zum Anlass für eine ergänzende und zusammenfassende Begründung seiner Rechtsprechung.
a)
Die Anknüpfung des Unterhaltsbedarfs an die ehelichen Lebensverhältnisse soll dem Unterhaltsberechtigten auch nach der Scheidung
die Teilhabe am ehelichen Lebensstandard ermöglichen. Im Vergleich zu anderen Bedarfsmaßstäben, etwa dem angemessenen Lebensbedarf,
der sich allein aus der Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt, knüpft das Gesetz damit den Unterhaltsbedarf an
die Lebensstellung des Unterhaltspflichtigen an (abgeleitete Lebensstellung; vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 196, 204 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Es handelt sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, die dem geschiedenen Ehegatten eine Teilhabe an dem
auch aufgrund eigener Leistungen des Unterhaltsberechtigten erreichten höheren Lebensstandard gewähren soll (Senatsurteile
BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848). Diese Wertung hat auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) beibehalten.
aa)
Eine Anknüpfung an den besseren Lebensstandard des Unterhaltspflichtigen aus dem Gesichtspunkt der Teilhabe ist indessen nur
insoweit gerechtfertigt, als dieser selbst in den Genuss eines höheren Lebensstandards kommt. Mit anderen Worten ist die Verbesserung
des Lebensstandards des Unterhaltsberechtigten, weil der geschiedene Ehegatte einen höheren Lebensstandard hat, auch nur berechtigt,
wenn der Ehegatte den höheren Lebensstandard auch nach der Scheidung tatsächlich noch hat. Dementsprechend ist nach der gefestigten
Rechtsprechung des Senats eine nacheheliche Einkommensverringerung bereits bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen (Senatsurteile
BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848). Diese Rechtsprechung hat der Senat konsequent fortgeführt und auch auf nachehelich erstmals entstandene Unterhaltspflichten
angewendet, zunächst auf den Kindesunterhalt (Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972), später auch auf die nach Wiederverheiratung gegenüber dem neuen Ehegatten entstandene Unterhaltspflicht (Senatsurteile
BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911; vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23; BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411 und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579). Daran ist festzuhalten.
bb)
Die gegenteilige Sichtweise knüpft durch die Anwendung des Stichtagsprinzips auch auf Einkommensreduzierungen an den früheren
Zustand an und schreibt diesen über die Scheidung hinaus fort. Die Fortschreibung eines früheren Zustands stellt jedoch der
Sache nach eine Fiktion dar, indem der Unterhaltspflichtige rechtlich so gestellt wird, als hätte er sein früher höheres Einkommen
noch immer, auch wenn dieses in Wirklichkeit entweder gesunken oder durch weitere Unterhaltspflichten geschmälert worden ist.
Eine solche Fortschreibung der früheren Einkommensverhältnisse bedarf indessen der besonderen Begründung. Sie setzt voraus,
dass der Unterhaltspflichtige sich aus Rechtsgründen an dem früheren Zustand festhalten lassen muss. Das ist in Bezug auf
die Wiederverheiratung jedenfalls nach der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage nicht mehr der Fall.
Eine Einkommensfiktion ist dann angebracht, wenn dem Unterhaltspflichtigen vorzuwerfen ist, dass er den früheren Zustand nicht
aufrechterhalten hat. Das wäre etwa der Fall, wenn er unter Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit seine Arbeitsstelle aufgegeben
hat (vgl. Senatsurteile BGHZ 179, 196, 205 = FamRZ 2009, 411, 414 und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Auf die Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen kann der Gesichtspunkt der Obliegenheitsverletzung allerdings
von vornherein nicht zutreffen (Senatsurteil BGHZ 179, 196, 206 f. = FamRZ 2009, 411, 414). Der Unterhaltspflichtige ist von Rechts wegen an der Wiederverheiratung nicht gehindert. Diese wird auch ansonsten
nicht rechtlich missbilligt, sondern ist als Bestandteil der Eheschließungsfreiheit nach Art.
6 Abs.
1 GG verfassungsrechtlich garantiert. Anders als nach dem bis 1977 geltenden Scheidungsrecht ist die Unterhaltspflicht auch nicht
mehr mit dem Verschulden am Scheitern der Ehe verknüpft, was eine Fortschreibung der früher besseren Verhältnisse allenfalls
aus dem Gesichtspunkt einer Entschädigung noch rechtfertigen könnte.
Eine Nichtberücksichtigung von Unterhaltspflichten und Fortschreibung des früheren Einkommens nach der Scheidung ließe sich
demnach nur noch rechtfertigen, wenn von dem Unterhaltspflichtigen zu verlangen wäre, neu hinzu getretene Unterhaltspflichten
entweder aus anderen Mitteln zu befriedigen oder aber seine eigene Lebensführung - und die seiner neuen Familie - im Hinblick
auf eine ungeschmälerte Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten - zusätzlich (d.h. mehr, als er es auch bei
einer Dreiteilung muss) - einzuschränken.
Ein darauf abzielender Wille des Gesetzgebers lag allerdings dem 1. EheRG noch zugrunde und kam in den Erwägungen zum Rangverhältnis
des geschiedenen und des neuen Ehegatten zum Ausdruck. Nach den damaligen Vorstellungen war die zweite Ehe des Unterhaltspflichtigen
mit einer "wirtschaftlichen Hypothek" belastet, die von der zweiten Ehefrau mitgetragen werden müsse (BT-Drucks. 7/650 S.
143). Den Ehegatten der neuen Ehe werde die Möglichkeit, eine "Hausfrauenehe" zu wählen, oft nicht mehr offenstehen, und in
manchen Fällen werde von ihnen auch auf Kinder verzichtet werden müssen (BT-Drucks. 7/650 S. 143). In diesem Zusammenhang
steht auch das vom Berufungsgericht verwendete Argument aus §
1353 BGB, dass die Ehe auf Lebenszeit geschlossen werde (zu den Hintergründen s. Schubert Die Reform des Ehescheidungsrechts von 1976
S. XLIX f.) und keine "Lebensabschnittsgemeinschaft" sei.
Mit derartigen Erwägungen stellte der Gesetzgeber des 1. EheRG die (zeitliche) Priorität der ersten Ehe in den Vordergrund.
Er nahm gleichzeitig Abstand von der bis 1977 gültigen Rechtslage. Danach hatte zwischen geschiedenem und neuem Ehegatten
- ohne Rücksicht auf das Verschulden des Unterhaltspflichtigen am Scheitern der Ehe - Gleichrang bestanden (nahezu allg. Meinung
zu § 59 EheG 1946; vgl. Hoffmann/Stephan Ehegesetz 2. Aufl. § 59 Rdn. 30). Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts waren bei der Unterhaltsbemessung im Fall konkurrierender (geschiedener)
Ehegatten die Interessen der neuen Ehefrau mit denen der geschiedenen Ehefrau zumindest gleichwertig zu berücksichtigen (vgl.
RGZ 48, 112 und RGZ 75, 433, 434).
An den gegenüber der Rechtslage bis 1977 geänderten Wertungen des 1. EheRG hält das Gesetz seit dem 1. Januar 2008 nicht mehr
fest. Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat vom grundsätzlichen Vorrang der ersten Ehe Abstand genommen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs zählt nicht mehr
die zeitliche Priorität der Eheschließung, sondern allein die Schutzbedürftigkeit des Berechtigten (BT-Drucks. 16/1830 S.
23). Der geschiedene Ehegatte müsse sich bei Hinzutreten weiterer Unterhaltsberechtigter eine Schmälerung des auf ihn entfallenden
Unterhaltsanteils gefallen lassen. Er habe keinen "Vertrauensschutz" dahingehend, dass sich durch Wiederheirat und Gründung
einer Zweitfamilie der Kreis der unterhaltsberechtigten Personen nicht vergrößere und seine Unterhaltsquote nicht gekürzt
werde (BT-Drucks. 16/1830 S. 24). Damit ist hinreichend deutlich, dass insoweit die Erwägungen zum 1. EheRG, auf deren Grundlage
sich die Argumentation des Berufungsgerichts noch bewegt, keine Gültigkeit mehr haben.
Auch bei langer Ehedauer ist der geschiedene Ehegatte schließlich nach der neuen Gesetzeslage gegenüber dem kinderbetreuenden
Ehegatten aus der zweiten Ehe (ebenso wie auch einer kinderbetreuenden nicht verheirateten Mutter) nicht mehr vorrangig. Der
Unterhalt des geschiedenen Ehegatten ist überdies selbst bei langer Ehedauer nicht zwangsläufig in den zweiten Rang einzuordnen,
sondern gemäß §
1609 Nr. 2
BGB nur unter Berücksichtigung ehebedingter Nachteile (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 382 = FamRZ 2008, 1911, 1918).
cc)
Eine Bedarfsbemessung ohne Berücksichtigung von nach der Scheidung hinzugetretenen Unterhaltspflichten ist demnach vom gesetzgeberischen
Willen schon deswegen weder gefordert noch getragen, weil das Gesetz anders als noch das 1. EheRG vom Unterhaltspflichtigen
nicht mehr verlangt, dass er sich bei Eingehung einer zweiten Ehe über die damit ohnehin verbundenen Einbußen beim Lebensstandard
hinaus zusätzlich einschränkt, um den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau auf einem Stand zu halten, der ihm selbst nicht mehr
zur Verfügung steht.
b)
Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, dass die vom Senat praktizierte Methode, die allerdings den vom Oberlandesgericht Hamm
seit 1985 - für gleichrangige Ehegatten - aufgestellten Leitlinien im Wesentlichen entspricht (Nr. 40; FamRZ 1984, 963, 966; vgl. dazu auch Hampel Bemessung des Unterhalts Rdn. 646 ff. und FamRZ 1995, 1177; später Nr. 36, vgl. FamRZ 2001, 1121, 1125 und aktuell - Stand 1. Januar 2008 - Nr. 24.2.1, FamRZ 2008, 347, 353), jedenfalls gemessen an den ursprünglichen Vorstellungen des
BGB-Gesetzgebers zu einer teilweisen Zusammenfassung von Bedarf und Leistungsfähigkeit führt und damit die Vorschrift des §
1581 BGB in der Bedarfsermittlung teilweise aufgeht (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 359 f. = FamRZ 2006, 683, 685). Hierbei handelt es sich indessen um eine vereinfachende Rechtsfortbildung, die vom allgemein praktizierten Halbteilungsgrundsatz
sowie der darauf beruhenden Bedarfsbemessung nach Quoten ausgeht und sich an vorhandenen gesetzlichen Wertungen orientiert.
Die Zusammenfassung von Bedarf und Leistungsfähigkeit wird bei Einkommensreduzierungen, die nicht durch hinzugetretene Unterhaltspflichten
verursacht worden sind (etwa unverschuldete Arbeitslosigkeit oder Erwerbsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen), seit geraumer
Zeit allgemein akzeptiert. Der Senat hat bereits anhand der Entwicklung der Rechtsprechung dargestellt, dass das zunächst
auch vom Senat angewandte Stichtagsprinzip zunehmend zu lockern war (Senatsurteil BGHZ 179, 196, 201 ff. = FamRZ 2009, 411, 413 f.), weil es sowohl zu Lasten des Unterhaltspflichtigen als auch - im Hinblick auf nach der Scheidung hinzugetretenes
Einkommen - zu Lasten des Unterhaltsberechtigten zu unbilligen (teils verfassungswidrigen, BVerfG FamRZ 2002, 527) Ergebnissen führte, die das Prinzip selbst und dessen schematische Anwendung schon frühzeitig in Frage stellten.
Die Bedarfsermittlung nach einer Quote vom Einkommen geht zudem davon aus, dass ein Einkommen in der fraglichen Größenordnung
vollständig zur Bestreitung des Lebensunterhalts verbraucht wird und die - geschiedenen - Ehegatten daran gleichmäßig teilhaben
sollen. Bei dieser in der Praxis durchweg angewendeten Methode bestimmt das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht erst
dessen Leistungsfähigkeit, sondern schon den Bedarf des Unterhaltsberechtigten (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300, 1305). Die Bedarfsbemessung nach Quoten stellt damit in der Sache bereits einen Bedarf und Leistungsfähigkeit zusammenfassenden
Verteilungsvorgang dar, bei dem die Interessen beider Parteien des Unterhaltsverhältnisses zu berücksichtigen sind (vgl. Klinkhammer
FF 2009, 140, 142 f.). Diese vereinfachende Handhabung hat schon in der bisherigen Unterhaltspraxis dazu geführt, dass die Kontrolle der
Leistungsfähigkeit nach §
1581 BGB abgesehen von der festen Untergrenze des sogenannten Ehegattenselbstbehalts weitgehend entbehrlich geworden ist, weil der
dem Unterhaltspflichtigen aufgrund des Quotenunterhalts verbleibende Anteil zugleich seinem eigenen angemessenen Unterhalt
nach §
1581 Satz 1
BGB entspricht. Das ist jedenfalls seit der durch Senatsurteil vom 13. Juni 2001 (BGHZ 148, 105 = FamRZ 2001, 986) geänderten Rechtsprechung zur Behandlung des Einkommens des Unterhaltsberechtigten aus einer nach der Scheidung aufgenommenen
Erwerbstätigkeit regelmäßig der Fall. Dementsprechend bleibt etwa ein trennungsbedingter Mehrbedarf der geschiedenen Ehegatten
in der Praxis nunmehr regelmäßig außer Betracht, weil das gesamte Einkommen beider Ehegatten in die Bedarfsbemessung einbezogen
wird und schon aufgrund der Halbteilung die Interessen beider Ehegatten angemessen berücksichtigt werden (Senatsurteil vom
17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1305; vgl. auch Klinkhammer FF 2009, 140, 143).
Dass es sich bei dieser Praxis wie auch bei ihrer Weiterentwicklung durch den Senat im Wesentlichen um eine vereinfachende
Zusammenfassung handelt und die Wertungen des §
1581 BGB (z.B. die Heranziehung nicht prägenden Einkommens im Rahmen der Billigkeitsabwägung) dadurch nicht außer Kraft gesetzt werden,
sondern weiterhin zu beachten sind, ist in die Rechtsprechung des Senats etwa bei der Einbeziehung zusätzlichen Einkommens
aus einem Karrieresprung (Senatsurteile BGHZ 179, 196, 207 f. = FamRZ 2009, 411, 414 f. und vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - FamRZ 2009, 579) oder des Splittingvorteils aus der neuen Ehe (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 376 = FamRZ 2008, 1911, 1916) bereits eingeflossen. Ein unterschiedlicher Rang der Ehegatten wirkt sich schließlich erst dann aus, wenn der sogenannte
Ehegattenselbstbehalt nicht gewahrt ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683 und BGHZ 177, 356, 374 f. = FamRZ 2008, 1911, 1916), was auch in der Düsseldorfer Tabelle (Anm. B.IV) und den Leitlinien der Oberlandesgerichte (Nr. 21.4) seinen Niederschlag
gefunden hat.
c)
Dass die Drittelmethode zur rechnerischen Ermittlung der wechselseitig voneinander abhängigen Unterhaltsansprüche auch besser
geeignet ist, zeigt ein Vergleich mit der vom Berufungsgericht bevorzugten Bedarfsbemessung, wie sie aufgrund der bis 2007
bestehenden Rechtslage praktiziert worden ist.
aa)
Das vom Berufungsgericht angeführte Berechnungsbeispiel (Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.000 EUR, des geschiedenen
Ehegatten: 1.500 EUR und des neuen Ehegatten: 0 EUR), mit der es die nach seiner Auffassung übermäßige und unverhältnismäßige
Entwertung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten verdeutlichen will, belegt bei näherem Hinsehen das Gegenteil.
Nach dem Berufungsgericht ergibt sich im Beispielfall ein zusammengerechnetes Einkommen (nach jeweiligem Abzug des sog. Anreizsiebtels,
vgl. Anm. B. I. der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Januar 2009) von 3.857,14 EUR, was zu einem Bedarf (je 1/3) von 1.285,71
EUR führt. Daraus errechne sich ein Unterhaltsanspruch des neuen Ehegatten von 1.285,71 EUR, während der Bedarf des geschiedenen
Ehegatten durch eigenes Einkommen gedeckt sei, was in soweit zutreffend ist. Unrichtig ist demgegenüber, dass dem neuen Ehegatten
"ohne die Dreiteilung" ebenfalls 1.285,71 EUR zustünden (gegenüber - zutreffend - 428,57 EUR für den geschiedenen Ehegatten
bei Abzug eines geschätzten Splittingvorteils von 500 EUR). Hierbei hat das Berufungsgericht übersehen, dass bei der Berechnung
des Bedarfs des neuen Ehegatten folgerichtig der Unterhalt des geschiedenen Ehegatten vorweg abzuziehen wäre, was zu einem
Bedarf des neuen Ehegatten von nur 1.102,04 EUR führen würde (= [3.000 EUR - 428,57 EUR] x 3/7).
Unter Berücksichtigung dieser Korrektur zeigt sich anhand des Beispiels, dass die vom Berufungsgericht gegenübergestellte
"Berechnung ohne Dreiteilung" nicht zu angemessenen Ergebnissen führt. Denn im Ergebnis verblieben dem Unterhaltspflichtigen
1.469,39 EUR und der neuen Ehefrau 1.102,04 EUR, insgesamt also - einschließlich des für die zweite Ehe reservierten Splittingvorteils
- 2.571,43 EUR. Demgegenüber stünde der geschiedenen Ehefrau als Einzelperson neben ihrem Einkommen von 1.500 EUR ein Unterhalt
von 428,57 EUR zur Verfügung und insgesamt demnach 1.928,57 EUR. Ein solches Ergebnis ist offensichtlich unangemessen (zu
ähnlichen Ergebnissen gelangt Grandel NJW 2008, 796, 797) und lässt sich vor allem nicht mit dem Gedanken der Teilhabe oder einem Vertrauensschutz zugunsten des geschiedenen
Ehegatten rechtfertigen.
Ein solches Ergebnis widerspräche insbesondere dem eigenen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die geschiedene und
die neue Ehe verfassungsrechtlich gleichwertig sind. Auch eine Ergebniskorrektur auf der Ebene der Leistungsfähigkeit, die
ausgehend von der Ansicht des Berufungsgerichts und der von ihm unterstellten Gleichrangigkeit der Beklagten mit der jetzigen
Ehefrau konsequent hätte durchgeführt werden müssen und zudem von einem - vom Senat abgelehnten - aus der Unterhaltsquote
abgeleiteten Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen müsste (vgl. Senatsurteile BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f. und BGHZ 179, 196, 203 = FamRZ 2009, 411, 413), würde zu keiner gleichmäßigen Teilhabe führen. Denn bei der dann notwendigen Mangelfallberechnung wäre für die geschiedene
Ehefrau aufgrund der vorherigen Bedarfsermittlung "ohne Dreiteilung" ein höherer Einsatzbetrag zu veranschlagen als für die
neue Ehefrau, was wiederum zu einem nicht gerechtfertigten Ungleichgewicht zugunsten der geschiedenen Ehefrau führen würde.
bb)
Die vom Senat angewendete Drittelmethode führt demgegenüber ausgehend von der rechtlichen Gleichwertigkeit von erster (geschiedener)
und zweiter Ehe zu einer gleichmäßigen Verteilung des vorhandenen Einkommens. Dass der Unterhaltsanspruch der geschiedenen
Ehefrau in dem Berechnungsbeispiel des Berufungsgerichts entfällt, erklärt sich dadurch, dass das von ihr erzielte Einkommen
zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfs ausreicht (vgl. Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 779, 781). Dass sich ihr Unterhaltsbedarf aufgrund der Wiederverheiratung des Unterhaltspflichtigen reduziert hat, steht im Einklang
damit, dass dessen eigener Lebensstandard aufgrund seiner weiteren Unterhaltspflicht zwangsläufig ebenfalls abgesunken ist
und wahrt somit den Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe. Auch die neue Ehefrau kann schließlich durch den Unterhalt ohne
weiteres keinen höheren Lebensstandard als die geschiedene Ehefrau erreichen.
Etwas anderes ergibt sich nur bei einem nach der Scheidung hinzugetretenen Einkommen, etwa aufgrund des Splittingvorteils
aus der neuen Ehe oder aber aufgrund eines bei Scheidung der ersten Ehe nicht vorhersehbaren Karrieresprungs. Dass sich der
Unterhalt der geschiedenen Ehefrau in diesen Fällen nicht unangemessen verringert, wird dadurch gewährleistet, dass zusätzliches
Einkommen hieraus in die Berechnung nach der Drittelmethode einzubeziehen ist. Dass dadurch wiederum die zweite Ehe nicht
benachteiligt werden darf (vgl. BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), wird durch die notwendige Vergleichsberechnung mit dem hypothetischen Bedarf der geschiedenen Ehefrau ohne Wiederverheiratung
sichergestellt (Senatsurteil BGHZ 177, 356, 376 = FamRZ 2008, 1911, 1916), die gewährleistet, dass der Bedarf der geschiedenen Ehefrau nicht höher liegt, als er ohne die zweite Eheschließung
läge. Diese Berechnung ist vom Berufungsgericht schließlich für den vorliegenden Fall zutreffend durchgeführt worden, und
auch das Amtsgericht hatte die Vergleichsbetrachtung bereits angestellt.
4.
Den offenen Unterhaltsbedarf der jetzigen Ehefrau des Klägers hat das Berufungsgericht ab Januar 2009 unter Berücksichtigung
eines von ihr erzielbaren Erwerbseinkommens bemessen. Es hat damit den Unterhalt der jetzigen Ehefrau "im Rahmen der Angemessenheitsprüfung"
entsprechend den für geschiedene Ehegatten geltenden Grundsätzen behandelt und dies mit der verfassungsrechtlich gebotenen
Gleichbehandlung begründet. Das ist im Ergebnis richtig (ebenso Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen
Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 399; ähnlich FA-FamR/Gerhardt 6. Aufl. Rdn. 6/253 b; a. A. OLG Bremen FPR 2009, 181).
a)
Allerdings folgt aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art.
3 Abs.
1 GG nicht, dass eine geschiedene Ehe mit einer bestehenden in jeder Hinsicht gleichzubehandeln wäre. Das Bürgerliche Gesetzbuch
geht in vielerlei Hinsicht vom Gegenteil aus. Das zeigt sich insbesondere an den Unterhaltstatbeständen mit Einsatzzeitpunkten
(§§
1571 - 1573
BGB) sowie der Befristung und Begrenzung nach §
1578 b BGB, die den geschiedenen Ehegatten aufgrund der durch die Scheidung beendeten Rechtsbindung schlechter stellen als den Ehegatten
in einer bestehenden Ehe. Das stimmt damit überein, dass aus einer bestehenden Ehe ihrer Natur nach stärkere rechtliche Bindungen
erwachsen als aus einer geschiedenen. Das Abstellen auf den in §
1353 BGB enthaltenen Satz, dass die Ehe auf Lebenszeit geschlossen wird, ist in Anbetracht der durch die Scheidung beendeten Ehe dagegen
widersprüchlich und läuft auf eine Fiktion des Fortbestands der geschiedenen Ehe und der aus ihr erwachsenden - gegenseitigen
- Rechtswirkungen hinaus.
b)
Die vom Berufungsgericht angestellte Betrachtung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend. Im Fall der unterhaltsrechtlichen
Konkurrenz eines geschiedenen Ehegatten mit dem jetzigen Ehegatten ist zu berücksichtigen, dass durch die von den Ehegatten
der neuen Ehe frei gewählte Rollenverteilung der bestehende Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nicht über Gebühr
geschmälert werden darf.
Zwar ist die den Anspruch auf Familienunterhalt (§
1360 BGB) begründende Rollenverteilung gemäß §
1356 BGB gesetzlich zulässig und kann regelmäßig nicht als rechtsmissbräuchlich bewertet werden (vgl. auch Senatsurteil vom 21. Januar
2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762 zum Verhältnis von Familienunterhalt und Volljährigenunterhalt und - zur bis 2007 geltenden Rechtslage - Senatsurteil vom
25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081 zum Verhältnis von Familienunterhalt und Minderjährigenunterhalt).
Andererseits darf die das Innenverhältnis der Ehegatten betreffende Rollenverteilung die - dem neuen Ehegatten bekannte -
Unterhaltspflicht gegenüber dem geschiedenen Ehegatten nicht übermäßig beeinträchtigen. Dieser Gedanke findet im Ansatz bereits
in der sogenannten Hausmannrechtsprechung des Senats (Senatsurteil BGHZ 169, 200, 205 f. = FamRZ 2006, 1827, 1828 m.w.N.) seinen Ausdruck. Auch wenn in diesen Fällen die Wahl der Haushaltsführung durch den Unterhaltspflichtigen in
Rede steht, sind mit der durch diese Rechtsprechung nur einschränkend akzeptierten Rollenverteilung mittelbare Auswirkungen
auf die Aufgabenverteilung innerhalb der bestehenden Ehe verbunden, die der neue Ehegatte nach §
1356 Abs.
2 Satz 2
BGB mittragen muss. Die daraus entstehenden Einschränkungen der neuen Ehe sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG
FamRZ 1985, 143, 145).
Im Hinblick auf die hier vorliegende Unterhaltskonkurrenz von geschiedenem und neuem Ehegatten ist aber vor allem bestehenden
gesetzlichen Wertungen Rechnung zu tragen, dass die Rollenverteilung der zweiten Ehe im Fall des Zusammentreffens mit Ansprüchen
auf Geschiedenenunterhalt nicht ausschlaggebend sein darf. Dass es bei der Unterhaltskonkurrenz von geschiedenem und neuem
Ehegatten nicht auf den dem neuen Ehegatten zustehenden Familienunterhalt ankommt, ist bereits in §
1609 Nr. 2
BGB und §
1582 BGB a.F. geregelt worden. Schon nach §
1582 BGB a.F. war im Rahmen des Vergleichs der beiden Unterhaltsansprüche aus erster und zweiter Ehe beim neuen Ehegatten nicht auf
den Familienunterhalt abzustellen, sondern darauf, ob der neue Ehegatte bei entsprechender Anwendung der §§
1569 bis
1574 BGB, §
1576 BGB und des §
1577 Abs.
1 BGB unterhaltsberechtigt wäre. Hintergrund dieser Regelung war, dass der Gesetzgeber es für unbillig hielt, dass allein der geschiedene
Ehegatte auf eine Erwerbstätigkeit verwiesen würde. Es müsse vielmehr erwartet werden, dass der Ehegatte des Verpflichteten
seine Möglichkeiten in gleichem Maße ausschöpfe, wie es dem Geschiedenen obliege (BT-Drucks. 7/650 S. 142 f.). An dieser Wertung
- an deren Verfassungsmäßigkeit keine Zweifel bestehen - hat das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl.
I S. 3189) festgehalten. Das zeigt sich daran, dass es nach §
1609 Nr. 2
BGB im Konkurrenzfall ebenfalls nicht darauf ankommt, ob dem ein Kind betreuenden neuen Ehegatten ein Anspruch auf Familienunterhalt
nach §
1360 BGB zusteht. Auch hier ist statt dessen auf die hypothetische Betrachtung abzustellen, ob der neue Ehegatte im Fall einer Scheidung
- wegen Kinderbetreuung - unterhaltsberechtigt wäre.
Damit bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die unterhaltsberechtigten (geschiedenen) Ehegatten im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit
gleich zu behandeln sind und die das Innenverhältnis der neuen Ehe betreffende Rollenverteilung bei der Bemessung des für
den neuen Ehegatten zu reservierenden Unterhaltsbetrages nicht entscheidend ist. Dass sich die genannten Regelungen auf den
Unterhaltsrang beziehen, steht ihrer Heranziehung für die Frage der Unterhaltsbedürftigkeit im Rahmen der Drittelmethode schließlich
nicht im Wege. Vielmehr ist eine Einbeziehung des vom neuen Ehegatten erzielbaren Einkommens bereits bei der Bedarfsermittlung
erforderlich, weil das gesetzgeberische Ziel der Gleichbehandlung von geschiedener und neuer Ehe im Hinblick auf die Bedürftigkeit
und die Erwerbsobliegenheit anderenfalls unterlaufen würde.
Das zeigt sich am folgenden Beispielfall: Der geschiedene Unterhaltspflichtige ist wiederverheiratet und hat mit seiner neuen
Ehefrau ein fünfjähriges Kind. Er hat ein (um den Kindesunterhalt und Erwerbsanreiz bereinigtes) Einkommen von 2.400 EUR.
Die nach langer Ehedauer geschiedene Ehefrau erzielt krankheitsbedingt kein Einkommen. Die neue Ehefrau könnte neben der Kinderbetreuung
ein Einkommen von (bereinigt um den Erwerbsanreiz) 600 EUR erzielen. Würde man hier das erzielbare Einkommen erst bei der
Mangelverteilung (auf der Ebene der Leistungsfähigkeit) berücksichtigen, so würde dies zu einem verzerrten Ergebnis führen.
Der Bedarf nach der Drittelmethode betrüge jeweils 800 EUR. Es läge ein Mangelfall vor (2.400 EUR - 800 EUR - 800 EUR < 1.000
EUR). Bei der Mangelfallberechnung müsste nunmehr nach §
1609 Nr. 2
BGB das erzielbare Einkommen der neuen Ehefrau berücksichtigt werden. Sie hätte dann einen Unterhaltsanspruch von 200 EUR (=
800 EUR - 600 EUR), während der geschiedenen Ehefrau nicht mehr als 800 EUR zustünden. Dann würden aber dem Unterhaltspflichtigen
trotz Mangelfalls sogar 1.400 EUR verbleiben. Die zu unterstellende Erwerbsobliegenheit der neuen Ehefrau würde sich im Ergebnis
nicht nieder schlagen. Bezieht man dagegen das von der neuen Ehefrau erzielbare Einkommen bereits bei der Bedarfsermittlung
ein, so ergibt sich ein Bedarf von jeweils 1000 EUR. Ein Mangelfall liegt dann nicht vor.
c)
Demnach ist für den in die Berechnung einzustellenden Unterhalt der neuen Ehefrau darauf abzustellen, ob diese nach §
1570 BGB unterhaltsberechtigt wäre. Das Berufungsgericht hat hier jedenfalls ein erzielbares Einkommen von nur 76 EUR unterstellt,
welches rechnerisch bereits ausreicht, um den vom Amtsgericht der Beklagten noch aufrechterhaltenen Unterhalt von 290 EUR
zu verteidigen. Das ist nicht zu beanstanden.
aa)
Der aufgrund der gebotenen Gleichbehandlung maßgebliche hypothetische Geschiedenenunterhaltsanspruch der neuen Ehefrau macht
eine Prüfung der nachehelichen Unterhaltstatbestände nach §§
1570 ff.
BGB erforderlich. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht mangels anderer Gründe, die für eine vollständige Unterhaltsbedürftigkeit
in Betracht kommen, zu Recht allein auf §
1570 BGB abgestellt. Es hat jedenfalls ein Einkommen aus einer Arbeitstätigkeit im Umfang von vierzehn Stunden im Monat für erzielbar
gehalten, welches rechnerisch zur Aufrechterhaltung des mit der Berufung allein angegriffenen Unterhalts von 290 EUR bereits
ausreicht. Diese Feststellung wird von der Revision nicht angegriffen und ist im Hinblick auf §
1570 Abs.
1 BGB nicht zu beanstanden.
bb)
Allerdings kommt jedenfalls im Ausgangspunkt auch die mögliche Unterhaltsverlängerung nach §
1570 Abs.
2 BGB aus elternbezogenen Gründen in Betracht. Der aus elternbezogenen Gründen verlängerte Betreuungsunterhalt weist indessen Besonderheiten
auf, die im Konkurrenzfall nur eine eingeschränkte Berücksichtigung zulassen. Denn eine mögliche Unterhaltsverlängerung wegen
der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe würde ebenfalls maßgeblich von der Rollenverteilung in
der neuen Ehe abhängen. Damit wäre den Ehegatten der neuen Ehe wiederum die Möglichkeit eröffnet, durch die interne Rollenverteilung
den Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu entwerten, was der oben aufgeführten gesetzlichen Gleichbewertung der Erwerbsobliegenheiten
des geschiedenen und des neuen Ehegatten widerspräche. Demzufolge kann es für die Berücksichtigung eines von der neuen Ehefrau
erzielbaren Einkommens nicht darauf ankommen, dass dem neuen Ehegatten bei hypothetischer Betrachtung ein Anspruch auf Ehegattenunterhalt
nach §
1570 Abs.
2 BGB zustünde, wenn dieser sich allein aus der Rollenverteilung in der neuen Ehe ergäbe.
Etwas anderes mag gelten, wenn etwa der geschiedene Ehegatte seinerseits einen Anspruch aus elternbezogenen Gründen nach §
1570 Abs.
2 BGB gehabt hat oder noch hat, was im vorliegenden Fall aber nicht in Rede steht. Wenn dagegen der geschiedene Ehegatte bei inzwischen
abgeschlossener Kinderbetreuung aufgrund der bis 2007 gültigen Rechtslage noch in den Genuss des inzwischen überholten Altersphasenmodells
gekommen ist, kann dies wegen der Gesetzesänderung nicht für die Gleichbehandlung der neuen Ehe angeführt werden. Dass die
erste Ehe - wie im vorliegenden Fall - noch als Hausfrauenehe geführt wurde, ist schließlich ebenfalls nicht maßgeblich, weil
insoweit für die geschiedene und die neue Ehe unterschiedliche Ausgangslagen bestanden und im Rahmen der ersten Ehe anders
als in der zweiten Ehe noch nicht auf weitere Unterhaltsansprüche Rücksicht zu nehmen war. Nach der für die Beurteilung maßgebenden
Zeit nach der Scheidung unterlag die Beklagte gleichermaßen einer Erwerbsobliegenheit.
cc)
Unter Berücksichtigung der aufgeführten Grundsätze könnte sich im vorliegenden Fall aufgrund der nicht zu beanstandenden Feststellungen
des Berufungsgerichts eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach §
1570 Abs.
2 BGB allein aus Gründen ergeben, die mit der in der zweiten Ehe getroffenen Rollenverteilung zusammenhängen. Da sonstige elternbezogene
oder kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit in dem vom Berufungsgericht festgestellten geringen Umfang jedenfalls nicht
entgegen stehen, hat das Berufungsgericht zu Recht auch für die zweite Ehefrau ein erzielbares Einkommen in die Berechnung
eingestellt.
d)
Das Berufungsgericht hat zur Frage der sich aus dem Zusammenleben in der zweiten Ehe ergebenden Haushaltsersparnis (vgl. Senatsurteil
vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.; OLG Braunschweig FamRZ 2009, 977, 980; Gutdeutsch/Gerhardt FamRZ 2007, 779, 780) keine Feststellungen getroffen. Das war hier im Ergebnis auch nicht notwendig, weil nur noch der Antrag des Klägers
auf Herabsetzung unter den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhaltsbetrag von 290 EUR im Streit stand und eine Herabsetzung
schon aus den oben angeführten Gründen nicht in Betracht kam.
5.
Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Einwand der Befristung (§
1578 b Abs.
2 BGB) als gemäß §
323 Abs.
2 ZPO ausgeschlossen betrachtet. Der Kläger habe den Einwand der Befristung bereits im Vorverfahren geltend machen und ihn in seinem
damaligen Klageantrag berücksichtigen müssen, weil unter den Umständen des vorliegenden Falles alle für eine zeitliche Begrenzung
maßgeblichen Tatsachen seinerzeit bereits festgestanden hätten. Dem ist zu folgen.
Nach §
323 Abs.
2 ZPO ist eine Abänderungsklage nur insoweit zulässig, als behauptet wird, dass die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach
dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klageantrags oder die Geltendmachung von Einwendungen
spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden seien. Konnte deswegen eine zeitliche Begrenzung des Ehegattenunterhalts bzw.
seiner Bemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Ausgangsverfahrens
vorgetragen und geltend gemacht werden, ist eine Abänderungsklage mit dem Ziel einer zeitlichen Unterhaltsbegrenzung bei gleich
gebliebenen Verhältnissen wegen §
323 Abs.
2 ZPO unzulässig. Die Entscheidung, einen Unterhaltsanspruch von einem bestimmten Zeitpunkt an aus Billigkeitsgründen zu begrenzen,
setzt dabei nicht voraus, dass dieser Zustand bereits erreicht ist. Soweit die betreffenden Gründe schon im Ausgangsverfahren
entstanden oder jedenfalls zuverlässig vorauszusehen waren, mussten sie auch im Ausgangsverfahren berücksichtigt werden. Die
Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung kann dann wegen §
323 Abs.
2 ZPO grundsätzlich nicht im Rahmen einer Abänderungsklage nachgeholt werden (Senatsurteile vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1360 und vom 5. Juli 2000 - XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905).
Im vorliegenden Fall hat sich seit der mündlichen Verhandlung im Vorprozess für die Frage der Befristung des Unterhalts keine
wesentliche Veränderung ergeben. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ergab sich schon seinerzeit allein aus §
1573 Abs.
2 BGB (Aufstockungsunterhalt) und konnte daher nach §
1573 Abs.
5 BGB a.F. zeitlich begrenzt werden. Dass es bei der anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der
Ehe ankam, sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte Nachteile, galt bereits aufgrund der Rechtsprechung
des Senats seit dem Senatsurteil vom 12. April 2006 (- XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) und ist bis zum Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) durch die vom Berufungsgericht aufgeführten weiteren Senatsentscheidungen bestätigt worden. Insofern hat die Neuregelung
in §
1578 b BGB somit die vom Senat angewandten Kriterien für eine Befristung des Unterhalts im Rahmen des Aufstockungsunterhalts lediglich
gesetzlich klargestellt.
Entgegen der Revision kann die seit dem Senatsurteil vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911) im Hinblick auf die Konkurrenz von geschiedener und neuer Ehe geänderte Rechtsprechung und die nunmehr anzuwendende Drittelmethode
nicht für eine zusätzliche wirtschaftliche Entflechtung der geschiedenen Ehegatten angeführt werden, die ihrerseits eine Neubewertung
der für die Befristung streitenden Umstände eröffnen könnte. Denn hierbei handelt es sich um eine dem Kläger als Unterhaltspflichtigen
ohnedies günstige Änderung, die für sich genommen schon zu einer Unterhaltsreduzierung führt. Die weitere Unterhaltspflicht
gegenüber seiner jetzigen Ehefrau bestand dagegen schon während des Vorprozesses und konnte im Rahmen der Billigkeitsabwägung
nach §
1573 Abs.
5 BGB a.F. berücksichtigt werden. Die Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern waren schließlich seinerzeit bereits bei der Unterhaltsberechnung
berücksichtigt worden. Auch das Senatsurteil vom 30. Juli 2008 (BGHZ 177, 356, 380 = FamRZ 2008, 1911, 1918) lässt sich für eine Zulassung des Befristungseinwands allein aufgrund der gesetzlichen Neuregelung nicht anführen.
Im Ausgangsfall dieser Entscheidung ging es um einen Unterhaltstitel, der vor Änderung der Rechtsprechung zur Unterhaltsbefristung
errichtet worden war.
b)
Darüber hinaus eröffnet § 36 Nr. 1 EGZPO - wie oben unter 1. a ausgeführt - keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit, sondern stellt lediglich klar, dass die Gesetzesänderung
ein Anwendungsfall des §
323 Abs.
1 ZPO ist. Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich hierbei nicht um einen eigenen, neu geschaffenen Abänderungsrechtsbehelf.
In der Sache sei eine Anpassung von bestehenden Titeln und Unterhaltsvereinbarungen danach nur möglich, wenn eine wesentliche
Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintrete (BT-Drucks. 16/1830 S. 32 f.). Die Wesentlichkeitsschwelle sei im Sinne von
§
323 Abs.
1 ZPO zu verstehen: In einer Gesamtschau aller Umstände - ggf. auch von der Reform unabhängiger Umstände - sei zu prüfen, in welchem
Umfang sich die für Unterhaltsverpflichtung und -bemessung maßgeblichen Verhältnisse geändert hätten (BT-Drucks. 16/1830 S.
33).
Dadurch wird zugleich bestätigt, dass das neue Unterhaltsrecht nur dann zur Abänderung bestehender Titel berechtigt, wenn
bestimmte Umstände erst durch die Gesetzesänderung erheblich geworden sind und diese gegenüber der bisherigen Rechtslage zu
einer wesentlichen Änderung führt. Auch durch § 36 Nr. 2 EGZPO soll - nur - sichergestellt werden, dass Umstände, die erst durch das neue Recht erheblich geworden sind, in das Verfahren
eingeführt werden können (BT-Drucks. 16/1830 S. 33). Im vorliegenden Fall sind die für die Befristung angeführten Umstände
nicht erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden. Sie hätten - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat
- bereits aufgrund der zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess geltenden Gesetzeslage und Rechtsprechung für
eine Befristung des Unterhalts vorgebracht werden können.