Der Kläger begehrt die Gewährung höherer Leistungen der sozialen Pflegeversicherung ab dem 22. Mai 2018 (Pflegegrad 3 statt Pflegegrad 1).

Der 1959 geborene, alleinstehende Kläger ist bei der Beklagten bis 30. April 2020 sozial pflegeversichert gewesen. Er leidet an einer äthyltoxisch entstandenen Polyneuropathie der Beine mit Bewegungsstörungen und Gang- und Standunsicherheit. Der Kläger wohnt in einer ambulant betreuten Wohngemeinschaft. Die Wohnung liegt im Erdgeschoss und die genutzten Räume befinden sich auf einer Ebene. Vor dem Hauseingang sind zwei Stufen zu überwinden.

Ab Oktober 2017 bezog der Kläger von der Beklagten Leistungen nach Pflegegrad 1 (Bescheid vom 15. Dezember 2017). Der Bewilligung lag das Pflegegutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK) vom 14. Dezember 2017 zugrunde. Darin hatte die Pflegefachkraft N aufgrund einer Begutachtung im häuslichen Umfeld (ausgehend von den pflegebegründenden Diagnosen: Störungen des Gangs und der Mobilität sowie rezidivierende depressive Störung) gesundheitlich bedingte Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit und der Fähigkeiten im Bereich der Mobilität (Modul 1: überwiegend selbstständiges Fortbewegen innerhalb des Wohnbereichs, überwiegend selbstständiges Treppensteigen), im Bereich der kognitiven und kommunikativen Fähigkeiten (Modul 2: überwiegend selbstständiges Treffen von Entscheidungen im Alltagsleben; überwiegend selbstständiges Mitteilen von elementaren Bedürfnissen), im Bereich der Verhaltensweisen und psychischen Problemlagen (Modul 3: häufige Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage), im Bereich der Selbstversorgung (Modul 4: überwiegend selbstständiges Duschen und Baden einschließlich Waschen der Haare; überwiegend selbstständiges Trinken) und im Bereich der Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte (Modul 6: überwiegend selbstständige Gestaltung des Tagesablaufs und Anpassung an Veränderungen; überwiegend selbstständiges Vornehmen von in die Zukunft gerichteten Planungen) erhoben und mit insgesamt 23,75 gewichteten Punkten bewertet.

Am 22. Mai 2018 beantragte der Kläger bei der Beklagten wegen einer Änderung seines Hilfebedarfs die Einstufung in einen höheren Pflegegrad. Die Beklagte veranlasste daraufhin eine Begutachtung durch den MDK. Mit Gutachten vom 26. Juli 2018 stellte die Pflegefachkraft B die pflegebegründenden Diagnosen rezidivierende depressive Störung sowie Störungen des Gangs und der Mobilität. Auf Grund eines Hausbesuchs am 25. Juli 2018 gelangte sie zu dem Ergebnis, dass die aktuell festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu einer Abnahme der Selbständigkeit geführt hätten, jedoch ein höherer Pflegegrad noch nicht erreicht werde. Bei insgesamt 13,75 gewichteten Punkten (Mobilität: 2,50 Punkte; Kognitive und kommunikative Fähigkeiten/Verhaltensweisen und psychische Problemlagen: 7,50 Punkte; Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte: 3,75 Punkte) liege weiterhin Pflegegrad 1 vor. Nach Angaben des Klägers habe sich seine Mobilität verschlechtert. So leide er unter Sturzangst und könne mittlerweile ohne Hilfsmittel nicht mehr das Haus verlassen. Außerdem würden nächtliche Krämpfe in den Unterschenkeln auftreten. Bei der Begutachtung sei der Kläger im Bereich der Mobilität frei stehfähig und ohne Hilfsmittel in langsamen, ausreichend sicherem Gangbild auf Wohnungsebene gehfähig gewesen; er benötige jedoch beim Treppensteigen einen Handlauf und müsse tagesformabhängig wegen Schwindels bei der Fortbewegung in der Wohnung und beim Überwinden von Treppen begleitet werden (Modul 1: überwiegend selbstständiges Fortbewegen innerhalb des Wohnbereichs; überwiegend selbstständiges Treppensteigen). Die kognitiven und kommunikativen Fähigkeiten (Modul 2) seien im Wesentlichen unbeeinträchtigt, insbesondere sei der Kläger allseits orientiert sowie bewusstseinsklar gewesen, habe im Begutachtungsgespräch präzise und ausführliche Angaben zu seiner Krankengeschichte, seiner aktuellen Situation sowie zu seinen Bedürfnissen gemacht und Risiken und Gefahren, besonders außer Haus, adäquat beschrieben. Allein das Treffen von Entscheidungen im Alltagsleben sei lediglich größtenteils vorhanden. Der Kläger könne zwar Alltagsentscheidungen selbstständig treffen, sei jedoch tagesformabhängig in seiner Konzentration gemindert und benötige in unbekannten Situationen Hilfe. Im Modul Verhaltensweisen und psychische Problemlagen sei die Stimmung rezidivierend gedrückt, der Antrieb aber ausreichend gegeben. Der Kläger führe die Grundpflege aus eigenem Antrieb alleine durch. Er sei allerdings schnell verunsichert und fühle sich schnell angegriffen. Es komme daher immer wieder zu Konflikten mit Betreuern und Mitbewohnern, da sich der Kläger schnell aufrege und dann unangemessen verbal reagiere (Modul 3: häufige verbale Aggression). Bei der Selbstversorgung benötige der Kläger nach eigenen Angaben mittlerweile beim Duschen einen Duschhocker. Die Grundpflege führe er alleine durch. Appetit und Durstgefühl seien ausreichend gegeben; Schluckstörungen bestünden nicht (Modul 4: Überwiegend selbstständiges Duschen und Baden einschließlich Waschen der Haare). Bei der Bewältigung von und dem selbstständigen Umgang mit krankheits- und therapiebedingten Anforderungen und Belastungen (Modul 5) bestehe kein Hilfebedarf. Im Bereich der Gestaltung des Alltagslebens und der sozialen Kontakte müsse der Kläger an besondere Termine zusätzlich erinnert werden und benötige bei Planungen und organisatorischen Tätigkeiten teilweise Hilfe (Modul 6: überwiegend selbstständige Gestaltung des Tagesablaufs und Anpassung an Veränderungen; überwiegend selbstständiges Vornehmen von in die Zukunft gerichteten Planungen). Seinen Tagesablauf gestalte er selbst.

Gestützt auf das Begutachtungsergebnis lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 30. Juli 2018 die beantragte Höherstufung ab. Beim Kläger liege eine geringe, aber noch keine erhebliche Beeinträchtigung der Selbständigkeit vor; der Grad der Beeinträchtigung erreiche noch nicht den Pflegegrad 2 (27 bis 47,4 Punkte).

Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein und machte geltend, das Gutachten des MDK sei formal und inhaltlich mit schwerwiegendsten Mängeln behaftet. Diesem liege insbesondere keinerlei ärztliche Befunderhebung zu Grunde. Auch stelle es eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes fest (statt bisher 23,75 nun 13,75 Punkte), was den tatsächlichen Verhältnissen nicht ansatzweise entspreche. Die Beklagte holte sodann das Gutachten der Pflegefachkraft G vom MDK vom 24. Oktober 2018 ein. Diese ermittelte auf Grund eines Hausbesuchs am 18. Oktober 2018 unter Zugrundelegung der pflegebegründenden Diagnosen Degeneration des Nervensystems durch Alkohol sowie kombinierte und andere Persönlichkeitsstörung wiederum einen Pflegebedarf im Umfang von 13,75 gewichteten Punkten, wovon 3,75 Punkte auf dem Bereich Verhaltensweisen und psychische Problemlagen (Modul 3: seltene verbale Aggression) und 10,0 Punkte auf die Selbstversorgung (Modul 4: überwiegend selbstständiges Duschen und Baden einschließlich Waschen der Haare; überwiegend selbstständiges An- und Auskleiden des Ober- und Unterkörpers) entfielen. Das Vorgutachten sei nachvollziehbar. Die zu wertenden Einzelpunkte seien in ihrer Ausprägung sehr niederschwellig.

Mit seiner Stellungnahme vom 2. November 2018 wandte der Kläger gegen das Gutachten vom 24. Oktober 2018 ein, auch der wiederholten Begutachtung durch den MDK habe keinerlei ärztliche Befunderhebung zugrunde gelegen. Im Übrigen sei bemerkenswert, dass in dem Gutachten der Punktewert im Bereich der Mobilität auf null reduziert worden sei, obwohl ihm inzwischen ein Grad der Behinderung (GdB) von 80 und die Merkzeichen "G" und "B" zuerkannt worden seien.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2018 wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung stützte er sich im Wesentlichen auf die eingeholten Pflegegutachten des MDK. Sowohl die Erst- als auch die Zweitbegutachtung durch den MDK habe zu dem Ergebnis geführt, dass bei dem Kläger geringe Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit und der Fähigkeiten vorlägen. Es hätten jeweils nur 13,75 Punkte innerhalb des Begutachtungsinstruments gewichtet werden können. Damit seien die Voraussetzungen für eine Einstufung in den Pflegegrad 2 nicht gegeben.

Am 10. Januar 2019 erhob der Kläger dagegen beim Sozialgericht Reutlingen (SG) Klage mit den Anträgen, festzustellen, dass das durchgeführte Verfahren der Pflegebegutachtung gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Beteiligung von Ärzten und zur Einbeziehung der behandelnden Ärzte i.V.m. dem Amtsermittlungsgrundsatz verstoße, den Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 2018 über die Ablehnung der Höherstufung des Pflegegrades aufgrund der Verfahrensverstöße aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem Höherstufungsantrag Leistungen der Pflegeversicherung nach dem Pflegegrad 3, hilfsweise Pflegegrad 2, zu gewähren. Unter Vorlage eines für das Schwerbehindertenverfahren erstellten Befundberichts des S (Befundschein vom 14. August 2018: progrediente Ataxie mit Fallneigung beim Stehen und Gehen, Polyneuropathie beider Beine äthyltoxischer Genese; massive Ataxie und Unsicherheit, massive Kraftminderung insbesondere der Beinmuskulatur, Angabe situativ auftretenden Schwindels; freies Gehen ohne Hilfsmittel max. 3 Meter und mit Unterarmgehstützen max. 7,5 Meter; Gehen am Rollator bis 100 Meter), eines neurologischen Untersuchungsberichts vom 17. Oktober 2019 ("Diagnosen: progrediente Ataxie mit Fallneigung im Stehen und Gehen bei Zustand nach Alkoholabusus, bekannte Polyneuropathie, Verdacht auf Restless-Legs-Syndrom, depressive Grundstimmung. Neurologischer Befund: ... deutlich unsicherer, breitbeiniger Gang und Stand") und einer Rollstuhlverordnung vom 14. November 2019 trug er vor, seine Erkrankung sei fortschreitend und sein Gesundheitszustand habe sich in den vergangenen Monaten massiv verschlechtert. Trotz seiner ausdrücklichen Bitte habe der MDK im Rahmen der Begutachtungen weder bei seinem behandelnden Facharzt noch bei einem anderen Arzt medizinische Befunde zu seinem aktuellen Gesundheitszustand und dessen Veränderungen in den letzten Monaten eingeholt. Die mit den Begutachtungen beauftragten Pflegefachkräfte des MDK seien von ihrer Ausbildung her nicht in der Lage und letztlich auch nicht befugt, medizinisch verwertbare Feststellungen zu treffen. Solche Feststellungen seien jedoch die entscheidende Grundlage für die Beurteilung der Pflegebedürftigkeit. Nachdem das Gesetz in § 18 Abs. 4 und Abs. 7 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) die Mitwirkung von Ärzten an einer Pflegebegutachtung zwingend und unabdingbar vorsehe ("Primat des Arztes"), leide das Verfahren der Beklagten an eklatanten Mängeln. Über die Mitwirkung von Ärzten an der Pflegebegutachtung bestehe nach den gesetzlichen Vorgaben keinerlei Ermessensspielraum, was sich durch den medizinischen Gesundheitszustand als Basis für einen daraus erst resultierenden Pflegebedarf erkläre. Darüber hinaus sei auch die gesetzlich vorgesehene Beteiligung des behandelnden Facharztes unterlassen worden. Die Beklagte bzw. der MDK hätten mithin weder ärztliche Befunde beigezogen noch selbst erhoben. In seinem Fall sei damit grob rechtswidrig ein Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit ohne jede ärztliche Beteiligung durchgeführt worden. Allein dies führe schon zur Rechtswidrigkeit der Ablehnung der beantragten Höherstufung des Pflegegrades. Der Bescheid der Beklagten sei aufgrund der schwerwiegenden Verfahrensmängel aufzuheben. Gleichzeitig sei seinem Höherstufungsantrag auf der Grundlage der einzig vorliegenden ärztlichen Stellungnahme seines behandelnden Neurologen stattzugeben. Aus den schweren Verfahrensmängeln resultiere, dass die Beklagte die Beweislast für die Widerlegung des Pflegebedarfs trage. Der Gegenbeweis sei nicht erfolgt.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 13. März 2019 (vgl. Bl. 12 der SG-Akte) gegenüber dem SG eine umfassende Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht "für alle Informationen bzw. Anforderungen, die dieses in der Sache für notwendig erachtet," erklärt und unter dem 29. März 2019 (vgl. Bl. 16 der SG-Akte) mit seiner Unterschrift auf einem entsprechenden Vordruck des SG nochmals "die Ärzte, Psychologen etc., die ihn untersucht oder behandelt haben oder im Laufe des Verfahrens untersuchen oder behandeln werden," für alle Rechtszüge der Sozialgerichtsbarkeit von der Schweigepflicht entbunden hatte, vernahm das SG zur weiteren Sachaufklärung zunächst die S1 als sachverständige Zeugin. In ihrer Zeugenauskunft vom 26. April 2019 teilte S1 mit, ihr Praxisvorgänger S sei seit dem 1. Januar 2019 im Ruhestand. Der Kläger sei bei S bis zum 14. August 2018 in regelmäßiger Behandlung gewesen. Sie selbst habe den Kläger nie gesehen. Nach Aktenlage liege beim Kläger eine Polyneuropathie der Beine mit Gang- und Standataxie sowie eine Kraftminderung für die Fuß- und Zehenhebung beidseits vom Kraftgrad 3 bis 4 vor. Im Mai 2018 habe S eine Zunahme der Gangstörungen angegeben. Die Pflegebedürftigkeit des Klägers könne sie nicht beurteilen. Der Zeugenauskunft waren Untersuchungsberichte von S aus der Zeit ab Ende 2016 beigefügt, darunter ein Arztbrief vom 18. Mai 2018. Darin stellte S die Diagnosen progrediente Ataxie mit Fallneigung im Stehen und Gehen sowie Polyneuropathie beider Beine und führte aus, beim Gang vom Wartezimmer ins Untersuchungszimmer sei aufgefallen, dass weiter eine massive Gangstörung bestehe und die Fallneigung zugenommen habe. Der Kläger habe sich mehrfach an der Wand oder am Türrahmen festhalten müssen, um nicht umzufallen. Er habe dem Kläger deshalb einen Gehstock mit anatomisch geformtem Griff, einen Rollator und einen Duschstuhl für das Badezimmer rezeptiert. Außerdem habe er ihm geraten, einen höheren Pflegegrad zu beantragen, da Pflegegrad 1 angesichts der Fallneigung bei weitem zu wenig sei.

In der Folge bestellte das SG zur Feststellung des Grades der Pflegebedürftigkeit die Pflegefachkraft B1 zum gerichtlichen Sachverständigen. Mit Schreiben vom 22. Juli 2019 lehnte der Kläger eine Begutachtung durch diesen Sachverständigen ab. Mit Schreiben vom gleichen Datum sandte auch der Pflegesachverständige B1 den Gutachtensauftrag mit dem Hinweis an das SG zurück, der ursprünglich mit dem Kläger bestehende regelmäßige E-Mail-Kontakt zur Vereinbarung eines Begutachtungstermins sei inzwischen abgebrochen. Der Kläger habe auf wiederholte Anschreiben nicht mehr reagiert und zuletzt angegeben, sich nur durch einen Arzt begutachten zu lassen. Der Kläger legte daraufhin den Schriftverkehr vor, den er mit dem Sachverständigen B1 mittels E-Mail geführt hatte (vgl. Bl. 51-54 der SG-Akte).

Bereits mit Schreiben vom 31. Mai 2019 stellte der Kläger einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bezüglich der Gewährung von Leistungen nach Pflegegrad 2, der durch das SG mit Beschluss vom 12. Juni 2019 abgelehnt wurde (S 9 P 1351/19 ER). Die hiergegen beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegte Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 31. Juli 2019 zurück (L 4 P 1930/19 ER-B).

Nach Abschluss des Eilverfahrens wies das SG den Kläger zunächst darauf hin, dass bei der Ermittlung des Pflegebedarfs vorrangig fachlich-pflegerische und nicht medizinische Fragen im Streit stünden und der Sachverständige B1, der über eine langjährige Berufserfahrung verfüge, für das SG bereits eine Vielzahl von Pflegegutachten erstattet habe. Der Kläger hielt an seiner Rechtsauffassung fest. Mit richterlichem Hinweis vom 18. Oktober 2019 kündigte das SG daraufhin an, zur Vermeidung einer Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen in Auftrag geben zu wollen. Auf seine Anfrage, ob der Kläger bereit sei, sich einer entsprechenden Begutachtung zu unterziehen, teilte der Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2019 mit, dass er grundsätzlich jederzeit bereit sei, sich von einem ärztlichen Sachverständigen begutachten zu lassen, ihm aber die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens im Hinblick auf die Dauer des Verfahrens nicht mehr zumutbar sei. Darüber hinaus sei eine Begutachtung wegen der inzwischen eingetretenen massiven Verschlechterung seiner Erkrankung auch nicht zielführend, da eine zuverlässige und ausreichend genaue Rekonstruktion seines Gesundheitszustandes zum Streitzeitpunkt Mitte 2018 nicht mehr möglich sei. Er ziehe es daher vor, einen neuen Höherstufungsantrag zu stellen, da dies angesichts der im Gesetz vorgesehenen Fristen bei einer normalen Pflegebegutachtung der deutlich schnellere Weg sei.

Mit Urteil vom 18. November 2019 wies das SG die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, statthaft sei im Streitfall die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage, die jedoch unbegründet sei, da der Kläger die Voraussetzungen eines höheren Pflegegrades nicht nachgewiesen habe. Der Nachweis für die einen höheren Pflegegrad begründenden Tatsachen müsse im Wege des Vollbeweises erfolgen, was erfordere, dass die Tatsachen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vorlägen. An diesem Beweismaßstab orientiert habe der Kläger trotz Ausschöpfung sämtlicher dem Gericht zur Verfügung stehender Ermittlungsmöglichkeiten die Voraussetzungen eines höheren Pflegegrades nicht nachweisen können. Die vom Gericht befragte Neurologin S1 habe keine Aussagen zum Pflegebedarf des Klägers treffen können. Die Aussage von S im Arztbrief vom 18. Mai 2018, wonach Pflegegrad 1 "bei weitem zu wenig" sei, lasse nicht erkennen, welche konkreten Gesichtspunkte die Einordnung in ein höheren Pflegegrad begründeten. Der Umstand, dass dem Kläger zwischenzeitlich ein Rollstuhl verordnet worden sei, lasse ebenfalls keinen Rückschluss auf einen bestimmten Pflegegrad zu. Das Gericht sei verfahrensrechtlich nicht gehindert gewesen, einen Pflegesachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen. Auf die Gutachterauswahl müsse allerdings nicht weiter eingegangen werden, nachdem selbst eine vom Gericht angebotene Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen vom Kläger abgelehnt worden sei. Das Gericht habe insoweit keine weitere Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären.

Hiergegen hat der Kläger am 22. November 2019 beim LSG Baden-Württemberg Berufung eingelegt, mit der er zunächst seine Klageanträge aus erster Instanz weiterverfolgt hat.

Bereits am 21. November 2019 hat der Kläger bei der Beklagten die Überprüfung seines Pflegegrades beantragt, wobei er eine Begutachtung durch den MDK abgelehnt und um Beauftragung eines unabhängigen Gutachters gebeten hat. Die Beklagte hat dies als neuen Höherstufungsantrag gewertet (Schreiben der Beklagten vom 22. November 2019) und ein Begutachtungsverfahren eingeleitet. Nachdem der MDK mitgeteilt hatte, dass ein externer Gutachter nicht zur Verfügung stehe, und den Begutachtungsauftrag mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 wegen fehlender Mitwirkung zurückgegeben hatte (der Kläger habe einen für den 10. Dezember 2019 geplanten Hausbesuch abgesagt), hat die Beklagte nach schriftlicher Mitwirkungsaufforderung und Belehrung über die Folgen einer unterbliebenen Mitwirkung (Schreiben vom 2. März 2020) mit Bescheid vom 30. März 2020 die Gewährung von laufenden Pflegeleistungen nach einem höheren Pflegegrad als Pflegegrad 1 versagt. Bereits am 7. Januar 2020 hat der Kläger beim SG Klage erhoben, mit der er die Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung einer Begutachtung durch einen unabhängigen externen Gutachter sowie die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte auf seinen Höherstufungsantrag keinen Bescheid erteilt habe (Az. S 9 P 41/20). Mit Gerichtsbescheid vom 11. November 2020 hat das SG die (Untätigkeits-)Klage als unzulässig abgewiesen. Auch hiergegen hat der Kläger beim LSG Berufung eingelegt (Az. L 4 P 3924/20).

Im vorliegenden Verfahren trägt der Kläger zur Begründung der Berufung vor, das SG habe seine Anträge, einen Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Beteiligung von Ärzten und die Einbeziehung behandelnder Ärzte festzustellen und den Bescheid vom 30. Juli 2018 aufgrund der Verfahrensfehler aufzuheben, ignoriert und sei auch in den Entscheidungsgründen auf die geltend gemachten Verfahrensmängel nicht eingegangen. Es habe damit nicht über alle von ihm erhobenen Ansprüche entschieden. Dabei gehe es nicht um "Petitessen", sondern darum, dass die Beklagte die Begutachtungen ohne jedes zwingend erforderliche medizinische Fundament durchgeführt habe. Die von ihm eingereichten Befunde seien weiterhin die einzigen vorliegenden ärztlichen Befunde und deshalb der Entscheidung zugrunde zu legen. Sein Gesundheitszustand habe sich weiter verschlechtert. Deshalb habe er bei der Beklagten erneut einen Höherstufungsantrag gestellt. Den Mangel einer etwaigen Nicht-Rekonstruierbarkeit seiner Pflegebedürftigkeit zum Zeitpunkt des ersten Höherstufungsantrags Mitte 2018 habe vorliegend die Beklagte zu vertreten, weshalb sie auch die Beweislast zu tragen habe. Der Streitfall werfe die Grundsatzfrage auf, ob eine wirksame Pflegebegutachtung ohne erhobene medizinische Diagnosen als Fundament bzw. ohne jedwede Beteiligung von Ärzten durchgeführt werden könne, was einer höchstrichterlichen Überprüfung zugänglich zu machen sei. Er wolle nicht, dass die Sache an das SG zurückverwiesen werde.

Die ursprünglich gestellten Feststellungsanträge hat der Kläger mit Schreiben vom 18. März 2021 (Bl. 65 der LSG-Akte) nicht mehr weiterverfolgt und zuletzt (sachdienlich gefasst) beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 18. November 2019 und den Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Dezember 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Leistungen der Pflegeversicherung ab dem Höherstufungsantrag vom 22. Mai 2018 nach Pflegegrad 3 zu gewähren sowie die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für richtig.

Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zunächst das Pflegegutachten des B2 vom 4. März 2021 eingeholt. Dieser hat aufgrund eines Hausbesuchs am 11. Februar 2021 beim Kläger als Gesundheitsstörungen eine schwerste Polyneuropathie mit allen Facetten sowie ein Korsakow-Syndrom festgestellt. Er gelangte zu der Einschätzung, dass die Schwere der Beeinträchtigungen der Selbstständigkeit und Fähigkeiten beim Kläger im Modul Mobilität 3, im Modul kognitive und kommunikative Fähigkeiten 2, im Modul Verhaltensweisen und psychische Problemlagen 3, im Modul Selbstversorgung 4, im Modul Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebedingten Anforderungen und Belastungen 3 und im Modul Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte 3 gewichtete Punkte erreiche. Insgesamt sei der Kläger völlig unterversorgt und sowohl zerebral als auch körperlich nicht in der Lage, daran etwas zu verbessern. Er gehöre in einem Pflegeheim oder in einer rollatorfähigen Unterkunft mit täglicher Betreuung untergebracht. Als Ergebnis hielt der B2 fest, dass nach seiner 37-jährigen Erfahrung als Allgemeinarzt "das Pflegestufe 3 und mehr" sei.

Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens hat der damalige Berichterstatter zunächst einen Termin zur Erörterung des Sachverhalts auf den 22. April 2021 bestimmt. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, an den Gerichtstermin aus gesundheitlichen Gründen nicht teilnehmen zu können, wurde der Erörterungstermin aufgehoben und der N1 mit der Erstattung eines weiteren Pflegegutachtens aufgrund einer Untersuchung im häuslichen Umfeld beauftragt (Gutachtensauftrag vom 19. April 2021, Bl. 89 ff. LSG-Akte). Auf Nachfrage des Klägers hat der frühere Berichterstatter erläutert, dass der Termin aufgehoben worden sei, weil wegen des Ausbleibens des Klägers die beabsichtigte weitere Aufklärung des Sachverhalts durch dessen Befragung nicht möglich gewesen sei, und die Begutachtung durch N1 zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen erforderlich sei; das Gericht könne eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn es ein Gutachten für ungenügend erachte (Hinweis vom 21. April 2021). In der Folge hat sich der Kläger zunächst mit mehreren Schreiben gegen die Aufhebung des Erörterungstermins gewandt. Am 10. Juni 2021 hat der Sachverständige N1 das Gericht telefonisch davon in Kenntnis gesetzt, dass der Kläger auf die schriftliche Bitte, den vorgeschlagenen Termin für eine Untersuchung im Wohnbereich am 8. Juni 2021 zu bestätigen, nicht geantwortet habe. Daraufhin hat der frühere Berichterstatter den Kläger mit Verfügung vom selben Tag aufgefordert, mitzuteilen, ob er bereit sei, sich von dem Sachverständigen N1 im Wohnbereich untersuchen zu lassen, und den Kläger mit richterlichem Hinweis vom 22. Juni 2021 verbunden mit der nochmaligen Anfrage hinsichtlich der Bereitschaft, an der Begutachtung mitzuwirken, über die Beweislast belehrt, insbesondere auch darüber, dass es zu seinen Lasten gehen könne, wenn der Begutachtungstermin nicht wahrgenommen werde und sich das Gericht daher keine Überzeugung von der Einordnung in einen höheren Pflegegrad verschaffen könne. Nachdem der Kläger hierauf nicht geantwortet hat, hat der Senat den erteilten Gutachtensauftrag mit Verfügung vom 5. August 2021 abgeändert und den Sachverständigen N1 mit der Erstattung eines Gutachtens nach Aktenlage beauftragt.

Mit Schreiben vom 18. August 2021 hat der Kläger daraufhin gerügt, dass die erneute Beauftragung des Sachverständigen nun nach Aktenlage mit der Übersendung seiner Gesundheitsdaten eine strafrechtlich relevante Verletzung von Privatgeheimnissen (§ 203 Abs. 2 Strafgesetzbuch - StGB) darstelle. Auf den Hinweis des Senats vom 20. August 2021, dass die im sozialgerichtlichen Verfahren vorgelegte umfassende Schweigepflichtentbindung grundsätzlich auch die Einwilligung in die Weitergabe von Gesundheitsdaten gegenüber dem neuen Sachverständigen umfasse und der Kläger, falls er dies nicht wünsche, eine ausdrückliche Erklärung abgeben solle, dass der Sachverständige N1 von der Einwilligung in die Weitergabe der Gesundheitsdaten ausgenommen werde, hat der Kläger mit Antwortschreiben vom 25. August 2021 lediglich seine Rechtsauffassung wiederholt, der zufolge eine Straftat der Verletzung von Privatgeheimnissen inklusive Anstiftung des Sachverständigen N1 vorliege, die auch nicht durch einen Irrtum zu rechtfertigen sei.

Mit Gutachten vom 15. Oktober 2021 hat N1 nach Aktenlage dargelegt, beim Kläger bestehe eine Polyneuropathie der Beine mit Gang- und Standataxie sowie eine Kraftminderung für die Fuß- und Zehenhebung beidseits mit Kraftgrad 3 bis 4. Die diagnostische Ableitung eines "Korsakow-Syndroms" sei hingegen durch nichts belegt. Belegt sei lediglich eine offenbar durch schädlichen Alkoholkonsum eingetretene Schädigung peripherer Nerven, die Störungen der Motorik und der Sensibilität hervorrufe. Seit der Begutachtung im Oktober 2018 hätten sich die einzelnen Punktwerte und damit auch der gewichtete Punktwert erhöht. Insgesamt würden sich nunmehr 16,25 bis 20 gewichtete Punkte ergeben, womit weiterhin der Pflegegrad 1 zu vergeben sei. Eine andere Bewertung sei nach Aktenlage zweifellos nicht möglich. In dem Vorgutachten von B2 würden die Wohnumstände ausreichend beschrieben. Eine Inaugenscheinnahme näherer körperlicher Funktionsfähigkeiten finde sich jedoch ebenso wenig wie erweiterte Angaben zur Anamnese, zur Alltagsgestaltung und zu anderen Aspekten, welche die Modulunterpunkt-Bewertungen näher transparent machen könnten. Im Bereich der Mobilität sei keine Darstellung der tatsächlichen Fortbewegung innerhalb des Wohnbereichs gegeben worden, außer dass der Kläger mit dem Rollator gehend die Haustüre geöffnet habe. Daraus ergebe sich keine Einschränkung, sodass der Kläger mit Hilfsmittel selbstständig gewesen sei. Eine Nachfrage zum Treppensteigen ergebe sich auch nicht, sodass dies mit Hilfe mit Wahrscheinlichkeit noch "überwiegend unselbstständig" bewältigt werde. Retrospektiv ergäben sich im Modul Mobilität somit 2 Punkte, was 2,5 gewichteten Punkten entspreche. Im Bereich der kognitiven und kommunikativen Fähigkeiten sei entsprechend den Vorgutachten das Steuern von mehrschrittigen Alltagshandlungen größtenteils vorhanden (1 Einzelpunkt). Dagegen finde sich im Vorgutachten keine Prüfung einer zeitlichen Orientierung. Lese man die Eingaben des Klägers über mehrere Jahre bis zuletzt, sei nicht davon auszugehen, dass er zeitlich nicht orientiert sei. Ebenso zeigten die Eingaben, dass viele auch retrospektive Anteile sehr genau erinnert würden, sodass auch keine Einschränkungen beim Erinnern an wesentliche Ereignisse oder Beobachtungen anzunehmen seien. Für eine Einschränkung der Fähigkeit zum Treffen von Alltagsentscheidungen lägen keine Details vor. Der Kläger scheine sich weiterhin selbst zu vertreten und alle notwendigen Entscheidungen auch im Alltagsleben unbeeinträchtigt selbst zu treffen. So wie die Vertretung und Argumentation im Klageverfahren aussehe, lasse sich auch nicht ableiten, dass Sachverhalte und Informationen anders als "unbeeinträchtigt" verstanden würden. Im Modul kognitive und kommunikative Fähigkeiten ergebe sich somit übereinstimmend mit dem ersten Gutachten von 2018 maximal ein Punktwert von 1, was einer gewichteten Punktzahl von 0 entspreche. Im Modul Verhaltensweisen und psychischen Problemlagen ließen sich 1 bis 3 Punkte feststellen, was insgesamt 3,75 bis 7,5 gewichtete Punkte ergebe. Im Modul Selbstversorgung bleibe es in der Gesamtschau bei 10 gewichteten Punkten. Im Vorgutachten B2 werde ein konkreter Hilfebedarf nicht dargestellt. In den anderen Vorgutachten seien 3 Punkte vergeben worden (überwiegend selbstständiges Duschen und Baden sowie An-/Auskleiden). Im Modul 5 Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebedingten Anforderungen und Belastungen seien wie in den Vorgutachten keine Punkte und damit auch keine gewichteten Punkte anzusetzen. Auch im Modul 6 Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte finde sich kein konkreter Hilfebedarf, sodass der Punktwert bei 0 liege. Die Ausführungen von B2 seien nicht geeignet, einen Pflegegrad 3 zu stützen. Anhand der zu verwendenden Ableitungsinstrumentarien sei ein solcher Grad der Pflegebedürftigkeit auch nicht indirekt belegt. "Erfahrungen" seien subjektiv und könnten bei Pflegebegutachtungen in der Ableitung des Grades nicht verwendet werden. Der jetzige Punktwert könne seit Oktober 2018 mit Wahrscheinlichkeit mindestens angenommen werden. Bei der häuslichen Begutachtung von B2 sei weder etwas Näheres zum Verlauf angegeben noch der Zustand seit Oktober 2018 evaluiert worden. Die Mobilität habe sich aber wohl irgendwann zwischen dem letzten Pflegegutachten des MDK und der letzten Feststellung geändert, wobei die letzte vorliegende Feststellung von S bereits kurz nach dem letzten Pflegegutachten eine entsprechende Ableitung erlaube.

Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens hat der Kläger mit mehreren Schreiben dessen Verwertung widersprochen. Er ist unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - 1 BvR 2027/02) der Auffassung, dass eine pauschale Einwilligung bei Gesundheitsdaten verfassungswidrig sei. Außerdem hat er mit Schreiben vom 22. November 2021 den Erlass eines Zwischenurteils zu der Verwertbarkeit des Gutachtens beantragt. Er meint, das Gutachten dürfe nicht verwertet werden, weil es unter Verletzung von Privatgeheimnissen eingeholt worden sei; denn das Gutachten sei beauftragt worden, ohne zuvor seine Einwilligung zur Übermittlung seiner Krankenakte einzuholen, und die Erstellung des Aktengutachtens sei auch nach seiner entsprechenden Rüge nicht gestoppt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des streitigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verfahrensakten beider Instanzen (einschließlich der Akten des einstweiligen Rechtschutzverfahrens S 9 P 1351/19 ER und L 4 P 1930/19 ER-B), die Verfahrensakten des Parallelverfahrens (L 4 P 3924/20) sowie die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.