Die Beteiligten streiten um die Aufhebung der Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1. Juni 2013 bis zum 30. November 2013 und die damit einhergehende Erstattungsforderung in Höhe von 6.147,12 Euro.

Die 1962 geborene Klägerin stand im Bezug von Leistungen nach dem SGB II. Sie wurde am 29. Oktober 2014 von Mitarbeitern des Hauptzollamtes in einer sog. Modellwohnung angetroffen, wo sie unter den Namen „C.“ bzw. „E.“ der Prostitution nachging. Ausweislich eines Vermerks gab sie an, seit Februar 2014 an zwei Tagen pro Woche zu arbeiten, höchstens 300,00 Euro pro Monat zu erzielen und 20,00 Euro täglich für das Zimmer zu bezahlen. Auf dem einschlägigen Internet-Portal „m.“ ließen sich ihre Annoncen bis zum 6. September 2011 zurückverfolgen. Bei ihrer Vernehmung am 15. Juni 2015 gab die Klägerin an, von September 2011 bis Mai 2014 nur ca. 100,00 Euro monatlich netto verdient zu haben. Derzeit erziele sie Einkünfte in Höhe von ca. 1.000,00 Euro; für die Wohnung habe sie 300,00 Euro zu bezahlen. Ab Anfang Juli 2013 sei sie wegen Krankheit, nämlich eine m gebrochenen Fuß, ca. sechs Wochen lang nicht in der Lage gewesen zu arbeiten.

Mit Bescheid vom 17. April 2015 hob der Beklagte nach Anhörung der Klägerin im März 2015 den Bewilligungsbescheid vom 22. Mai 2013, mit dem für Juni bis November 2013 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts der Klägerin in Höhe von 865,98 Euro monatlich sowie Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung bewilligt worden waren, unter Berufung auf § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) und i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) mit der Begründung vollständig auf, dass die Klägerin während der genannten Zeit Einkommen aus der Beschäftigung als Prostituierte erzielt habe. Mit den nachgewiesenen Einkommensverhältnissen sei sie nicht hilfebedürftig im Sinne von § 9 i.V.m. § 11 SGB II. Das Einkommen sei anzurechnen, was zum Wegfall ihres Anspruches führe. Die überzahlten Leistungen seien gemäß § 50 Abs. 1 SGB X zuzüglich der entrichteten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, vgl. § 40 Abs. 2 Nr. 5 SGB II i.V.m. § 335 Abs. 1 und 5 SGB III zu erstatten.

Hiergegen wandte sich die Klägerin mit Widerspruch vom 5. Mai 2015. Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Oktober 2015 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Gemäß § 45 SGB X sei ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden sei, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde. Es sei von deutlich höheren Einnahmen als nachträglich behauptet auszugehen, weil die Hilfebedürftigkeit nicht belegt sei. Die Nichtaufklärbarkeit der Aufhebungsvoraussetzungen gehe im vorliegenden Fall aufgrund der Beweislastumkehr zu Lasten der Klägerin. Zusätzlich lägen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X vor. Die bewilligten Leistungen seien somit ganz aufzuheben und gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II i.V.m. § 50 Abs. 1 SGB X zu erstatten.

Daraufhin hat die Klägerin am 20. November 2015 Klage erhoben und zur Begründung ausgeführt, es sei richtig, dass sie ihre Tätigkeit und die daraus resultierenden Einnahmen und Ausgaben pflichtwidrig nicht angezeigt habe, weil sie irrig davon ausgegangen sei, Einkünfte unterhalb des Freibetrags von 100,00 Euro müssten nicht angegeben werden. Sie sei lange Zeit nur in sehr geringem Umfang als Prostituierte tätig gewesen und habe kein Kassenbuch geführt, so dass sie ihre Einnahmen nicht belegen könne. Es stimme nicht, dass sie 150,00 Euro pro Stunde/Kunde nehme, die Einnahmen lägen regelmäßig weit darunter. Nur weil ein Kunde dies im Forum geschrieben habe, führe dies nicht dazu, dass sie diesen Stundensatz von jedem Kunden erhalte. Aus einem anderen Kommentar ergebe sich ein Betrag von 80,00 Euro. Zudem habe sie zu Werbezwecken einen Großteil der Gästebucheinträge selbst geschrieben. Soweit der Beklagte von höheren Einnahmen ausgehe, hätte er das geschätzte Einkommen unter Darlegung der Schätzgrundlage konkret berechnen und begründen müssen, was vorliegend nicht erfolgt sei. Die pauschale Annahme eines bedarfsdeckenden Einkommens sei unzulässig. Die Fehlerhaftigkeit zeige sich schon darin, dass sie weiterhin im Leistungsbezug stehe und auf aufstockende Leistungen angewiesen sei, obwohl sie ihr Gewerbe nach dem streitgegenständlichen Zeitraum ausgeweitet habe.

Dem ist der Beklagte entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen der Beweislastumkehr gegeben seien. Die Klägerin habe weder substantiiert darlegen noch beweisen können, welchen tatsächlichen Gewinn sie als Prostituierte im streitgegenständlichen Zeitraum erzielt habe. Vor diesem Hintergrund befinde sich der Beklagte in Beweisnot, da die konkreten Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Klägerin ohne ihre Hilfe nicht zu ermitteln seien. Beruhe die unvollkommene Beweiserhebung in einem derartigen Fall auf einem vorwerfbaren Tun oder Unterlassen der Person, der die Unerweislichkeit der Tatsache zum prozessualen Vorteil gereiche und in dessen Sphäre diese liege, sei dementsprechend eine Beweislastumkehr geboten. In der Rechtsfolge könne sich der Beklagte über Zweifel an der Hilfebedürftigkeit hinwegsetzen und fehlende Hilfebedürftigkeit als bewiesen ansehen. Die Einkommenssituation sei allein der Verantwortungssphäre der Klägerin zuzuordnen. Eine besondere, ihr anzulastende Beweisnähe, die die Beweislastumkehr rechtfertige, begründe sich daraus, dass die Klägerin es unterlassen habe, Aufzeichnungen über ihre Einnahmen als Prostituierte zu machen. Unstrittig sei sie zumindest seit September 2011 als Prostituierte tätig und habe nach Angaben des Zolls seit September 2011 umfangreiche kostenpflichtige Werbung für ihre gewerblichen Dienste als Prostituierte geschaltet und laut zahlreicher Kundeneinträge in dem Gästebuch nicht unerhebliche Einnahmen erzielt. Nachweise für diese Einnahmen seien nicht vorgelegt worden und könnten nicht mehr vorgelegt werden. Selbst wenn man von einem Kunden pro Tag ausgehe, was angesichts der Vielzahl der Kundeneinträge in dem Gästebuch als eher niedrig gegriffen anzusehen sei, errechneten sich monatliche Einnahmen von 3.000,00 Euro. Auch der Bundesfinanzhof gehe in seiner Einkommensschätzung von einem Mindesteinkommen von 2.500,00 Euro pro Monat (200 Arbeitstage mit durchschnittlich drei Kunden pro Tag sowie einem durchschnittlichen Entgelt pro Dienstleistung von 50,00 Euro) aus. Der Beklagte habe letztendlich sämtliche Ermittlungsmöglichkeiten ausgeschöpft. Weitere Ermittlungsmöglichkeiten gebe es nicht; zumal die Klägerin für ihre Tätigkeit bar bezahlt worden sei und sie nach ihrer Aussage kein Kassenbuch geführt habe. Einzig und allein die Klägerin hätte die Unklarheiten über ihre Einnahmen klären können und müssen. Sie habe die Beweisnot des Beklagten herbeigeführt, so dass der Beklagte sich über etwaige Zweifel hinsichtlich der Einkommenssituation der Klägerin habe hinwegsetzen können und es als bewiesen ansehen könne, dass ausreichend Einkommen erzielt worden sei und damit keine Hilfebedürftigkeit vorgelegen habe.

Auf gerichtliche Nachfrage hat die Klägerin erklärt, dass Steuerbescheide für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht vorgelegt werden könnten, da mangels steuerpflichtigen Einkommens keine Steuererklärungen abgegeben worden seien. Auf weitere gerichtliche Anfrage hat die Vermieterin der Modellwohnung erklärt, sie könne nicht mehr nachvollziehen, wann bzw. wie oft die Klägerin die Wohnung gemietet habe. Eine gerichtliche Anfrage vom 22. Oktober 2019 an die Klägerin, Zeugen hinsichtlich ihres Arbeits- und Einkommensumfangs zu benennen, blieb unbeantwortet.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 26. November 2020 abgewiesen. Die Bescheide seien rechtmäßig nach § 45 Abs. 1 und 2 Satz 3 Nrn. 2 und 3 SGB X i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 2 SGB III. Hiernach gelte, dass ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden sei, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen sei, soweit sich der Begünstigte nicht auf Vertrauensschutz berufen könne, d.h. der Verwaltungskat auf Angaben beruhe, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht habe (Nr. 2), oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt habe (Nr. 3). Hier sei die Leistungsbewilligung ab September 2011 wegen fehlender Hilfebedürftigkeit aufgrund des Einkommens der Klägerin aus ihrer selbständigen Tätigkeit rechtswidrig gewesen. Die Kammer stütze ihre Überzeugung auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Berechnungen des Beklagten, dem wiederum die Ermittlungen des Hauptzollamts zugrunde lägen. Aus den 81 Ausdrucken der Internetseite „m.“ ergebe sich, dass die Klägerin zumindest seit September 2011 von Montag bis Freitag in der Zeit von 10.00 Uhr bis 17.00 bzw. 20.00 Uhr als Prostituierte gearbeitet und laut Gästebucheintragungen von den Kunden für ihre Dienstleistungen 80,00 bis 150,00 Euro verlangt habe. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme des Beklagten, dass die Klägerin mindestens Einnahmen von 3.000,00 Euro monatlich erzielt habe, plausibel. Zwar habe die Klägerin gegenüber dem Hauptzollamt angegeben, dass sie nur an zwei Tagen in der Woche arbeite und höchstens 300,00 Euro pro Monat verdiene bzw. gegenüber dem Beklagten, dass sie nur 100,00 Euro monatlich erzielt habe. Diese Behauptung sei aber völlig unbelegt, finde in den vom Hauptzollamt ermittelten Belegen keine Stütze und sei der Klägerin deshalb nicht zu glauben. Weitere Ermittlungsmöglichkeiten hinsichtlich der Einkommenshöhe bestünde angesichts des Umstands, dass alle Dienstleistungen in bar entgolten wurden, die Klägerin über ihre Einnahmen nicht Buch geführt und keine Steuererklärungen abgegeben habe sowie Ermittlungen zur Häufigkeit der Anmietung des Zimmers ohne Erfolg geblieben seien, nicht. Soweit die Klägerin vorbringe, sie habe nach 2014 trotz Ausweitung ihrer Tätigkeit aufstockende Leistungen bezogen, sei dies nicht geeignet, die Annahmen des Beklagten für vorherige Zeiträume zu widerlegen. Überdies beruhe auch dieser Leistungsbezug wiederum allein auf den Angaben der Klägerin. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin 2011 diese Einnahmen aufgrund eines etwaigen Neueinstiegs nicht hätte erreichen können, denn aus den Gästebucheintragungen ergebe sich auch, dass die Klägerin früher schon in anderen H. Stadtteilen bzw. in R. als Prostituierte gearbeitet habe und ihr Geschäft deshalb bereits eingeführt gewesen sei. Da der eher moderat geschätzte Betrag von 3.000,00 Euro den monatlichen Gesamtbedarf der Klägerin in Höhe von 847,98 Euro selbst bei Abzug der Betriebsausgaben von mehreren hundert Euro (Zimmermiete und Kosten für Internetauftritte) um mehr als das Doppelte übersteige, sei die Klägerin so zu behandeln, als ob ihre Hilfebedürftigkeit ab September 2011 nicht vorgelegen hätte. Auf die Entscheidung der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob die Klägerin im Sinne einer Beweislastumkehr die objektive Beweislast für das Vorliegen von Hilfebedürftigkeit im Aufhebungszeitraum trage, komme es danach nicht mehr an.

Es greife auch der Ausschluss des Vertrauensschutzes nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nrn. 2 und 3 SGB X, weil die Klägerin bereits bei Antragstellung ihre Einkünfte verschwiegen und damit zumindest grob fahrlässig unrichtige Angaben gemacht habe; zudem sei ihr die Rechtswidrigkeit der Bewilligung bekannt bzw. grob fahrlässig unbekannt gewesen.

Gegen diesen ihr am 27. November 2020 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am Montag, den 28. Dezember 2020 Berufung erhoben. Sie wendet sich erneut gegen eine Schätzung ihrer Einkünfte; dies hätte bereits im Bescheid und unter Darlegung einer tragfähigen Schätzgrundlage erfolgen müssen. Daran fehle es.

Mit Beschluss vom 28. Juni 2021 hat der Senat die Berufung dem Berichterstatter zur Entscheidung mit den ehrenamtlichen Richtern übertragen (§ 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz – SGG).

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Gerichtsbescheides des Sozialgerichts Hamburg vom 26. November 2020 den Bescheid des Beklagten vom 17. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. Oktober 2015 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf die Ausführungen in dem erstinstanzlichen Gerichtsbescheid.

Am 17. März 2022 hat der Senat den Rechtsstreit mündlich verhandelt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Prozessakte, der staatsanwaltschaftlichen Akte sowie der Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.