I. Der noch vor Berufungseinlegung erteilte Bescheid des Beklagten vom 9.6.2008 führt den Teilvergleich vom 24.4.2008 aus und bestimmt den Elterngeldanspruch des Klägers für den gesamten streitigen Anspruchszeitraum neu. Er ersetzt damit die vorangegangenen Entscheidungen und ist deshalb gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahren geworden. Weil er nach dem Erlass des Urteils des SG vom 24.4.2008 ergangen ist, hatte der Senat über ihn auf Klage zu entscheiden (vgl. Eschner in Jansen SGG, 2. Aufl. 2005, § 96 Rz. 18 m.w.N.; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer SGG, 9.Aufl. 2008, § 96 Rz. 7).

Der beklagte Kreis war für die Erteilung des Bescheides vom 9.6.2008 zuständig und ist, wie das SG zutreffend näher dargelegt hat, auch zuvor richtiger Beklagter gewesen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Zuständigkeitsverlagerung im Bereich des BEEG bestehen nicht (vgl. i.ü. Pressebericht des BSG Nr. 54/08 vom 11.11.2008 in den Sachen B 9 VS 1/08 R und B 9/9a VG 1/07 R).

II. Die Klage ist nicht begründet. Der weiterhin unter dem Vorbehalt des § 8 Abs. 3 BEEG stehende Elterngeldanspruch des Klägers ist mit dem Bescheid vom 9.6.2008 zutreffend auf 1514,99 Euro festgesetzt worden.

1. Gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,-EUR monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach Satz 2 die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit i. S. v. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 4 EStG nach Maßgabe der Abs. 7-9 zu berücksichtigen. Als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 7 Satz 1 BEEG). Sonstige Bezüge i. S. v. § 38 a Abs. 1 Satz 3 EStG werden nicht als Einnahmen berücksichtigt (§2 Abs. 7 Satz 2 BEEG). Als auf die Einnahmen entfallende Steuern gelten die abgeführte Lohnsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer, im Falle einer Steuervorauszahlung der auf die Einnahmen entfallende monatliche Anteil (§ 2 Abs. 7 Satz 3 BEEG). Grundlage der Einkommensermittlung sind die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers (§ 2 Abs. 7 Satz 4 BEEG).

Die vom Kläger angegriffene Entscheidung entspricht diesen gesetzlichen Regelungen. Der Kläger hat, wie das SG richtig erkannt hat, keinen Anspruch darauf, dass bei der Berechnung seines Elterngeldes die in den Verdienstbescheinigungen ausgewiesenen steuerfreien Bezüge und Einmalzahlungen als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit berücksichtigt werden und ihm deshalb über den mit dem Bescheid vom 9.6.2008 gewährten Umfang hinaus Elterngeld geleistet wird.

2. § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 7 BEEG meinen mit dem Begriff Einkommen aus Erwerbstätigkeit nur das steuerpflichtige Bruttoeinkommen. Einnahmen im Sinne von § 2 Abs. 7 S. 1 BEEG sind daher von vornherein nur solche, die der Steuerpflicht unterliegen (vgl. Senatsurteile vom 26.9.2008, L 13 EG 27/08 und vom 17.10.2008, L 13 EG 6/08).

§ 2 Abs. 1 S. 2 BEEG definiert Einkommen als die Summe der positiven Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 EStG. Bei der Summe der Einkünfte handelt es sich um einen feststehenden steuerrechtlichen Begriff, der die Gesamtheit der steuerpflichtigen positiven Einkünfte (sowie der unter den Einkünftekatalog des § 2 Abs. 1 EStG subsumierbaren negativen Einkünfte) bezeichnet (vgl. Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Auflage, § 9 Rz. 120). Die Summe der Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 3 EStG wird von vornherein nur aus den Einkünften gebildet, die "der Einkommenssteuer unterliegen", wie es in § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG heißt. Auf § 2 Abs. 1 EStG nimmt das BEEG ausdrücklich Bezug und beschränkt so die Summe der (positiven) Einkünfte auch für die Elterngeldberechnung auf solche, die einkommenssteuerpflichtig sind.

Die Gesetzgebungsgeschichte des BEEG bestätigt diese Auslegung. Mit der Formulierung des § 2 Abs. 1 S. 1 u. 2 BEEG hat der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren den Vorschlag des Bundesrates aufgegriffen, den Einkommensbegriff des Elterngeldes anstatt am Einkommensbegriff des Sozialrechts an demjenigen des Steuerrechts zu orientieren (vgl. die Gesetz gewordene Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.09.2006 - BT-Drs. 16/2785, S. 43 linke Spalte), weil, so die Stellungnahme des Bundesrats zum ursprünglichen Gesetzentwurf, unterschiedliche Einkommensbegriffe im Elterngeld- und Einkommenssteuerrecht für die Berechtigten nicht nachvollziehbar gewesen wären (BR-Drs. 426/06, S. 1). Folgerichtig ging der Gesetzgeber davon aus, die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte bewirke, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG und steuerfreie Zuschläge für Sonntags, Feiertags- oder Nacharbeit nach § 3b EStG - dazu zählen auch die in den Verdienstbescheinigungen des Klägers ausgewiesenen steuerfreien Zuschläge - bei der Einkommensermittlung nicht zu berücksichtigen seien (Beschlussempfehlung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 27.09.2006 - BT-Drs. 16/2785, S. 43 rechte Spalte). Er brauchte daher steuerfreie Einnahmen im Sinne des § 3 EStG - anders als steuerpflichtige Einmalzahlungen nach § 38a Abs. 1 S. 3 EStG - nicht mehr ausdrücklich von der Einkommensbemessung für das Elterngeld auszunehmen. Der ursprüngliche Gesetzesvorschlag der Bundesregierung hatte diesen Ausschluss dagegen für das Krankengeld, das ebenfalls nach § 3 EStG steuerfrei ist, noch vorgenommen (§ 2 Abs. 1 S. 3 2. Halbs. BEEG-Entwurf, vgl. die Gegenüberstellung in BT-Drs. 16/2785, S. 8). Denn dieser Ursprungsentwurf hatte den weiteren sozialrechtlichen Einkommensbegriff zugrunde gelegt, der steuerfreie Einnahmen mit umfasst (vgl. Oestreicher, SGB XII, § 82 Rz. 15 ff.).

Die damit auf Wortlaut, Systematik und Gesetzgebungsgeschichte gestützte Auslegung des Begriffs Einkommen im Sinne von § 2 Abs. 1 S. 1 und Abs. 7 BEEG als steuerpflichtiges Einkommen lässt sich nicht mit Hinweis auf Sinn und Zweck des Elterngeldes als "Lohnersatzleistung" entkräften. Der Gesetzgeber hat das von ihm verfolgte Prinzip der Lohnersatzleistung in der normativen Ausgestaltung nicht vollständig verwirklicht, sondern oft durchbrochen. Darauf ist bereits in der parlamentarischen Diskussion hingewiesen worden (vgl. den Beitrag der Abgeordneten Lenke, Protokoll der 40. Sitzung des Bundestages am 22.06.2006, Plenarprotokoll 16/40, S. 3711 A). Das BEEG ist nicht auf einen ausnahmslosen und vollständigen Ersatz aller finanziellen Einbußen für Eltern angelegt. Dies zeigt sich beispielhaft an der Begrenzung des Einkommensersatzes auf 67 Prozent des zuvor erzielten Einkommens durch § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG sowie am Ausschluss der Einmalzahlungen im Sinne des § 38a Abs. 1 S. 3 EStG in § 2 Abs. 7 S. 2 BEEG.

3. Auch die in den Monaten November 2006 (Sonderzahlung in Höhe von 780 Euro) und Juni 2007 (Urlaubsgeld in Höhe von 1440 Euro) bezogenen Einmalzahlungen sind zu Recht bei der Ermittlung des Einkommens des Klägers im Bemessungszeitraum nicht berücksichtigt worden. Sonderzahlung und Urlaubsgeld stellen im Sinne des § 38 a Abs. 1 Satz 3 EStG sonstige Bezüge dar, weil es sich um Arbeitslohn handelt, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 2 werden aber sonstige Bezüge im Sinne des § 38 a Abs. 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt, wie auch der Kläger nicht verkennt.

4. Weder der Ausschluss steuerfreier Arbeitgeberzahlungen (hier: Zuschläge im Sinne des § 3b EStG) von der Bemessungsgrundlage des Elterngelds noch die Nichtberücksichtigung von Einmalzahlungen verletzen Art. 3 Abs. 1 oder Art 6 Abs. 1 GG.

Insoweit nimmt der Senat bezüglich der steuerfreien Zahlungen zunächst auf das den Beteiligten bekannte Senatsurteil vom 26.9.2008 (L 13 EG 27/08) Bezug. Bei einer einkommensabhängigen steuerfreien Leistung des Staates dürfte es ohnehin nicht zu beanstanden sein, dass der Gesetzgeber nur steuerpflichtige Einkommensbestandteile berücksichtigt (vgl. auch SG Darmstadt, Urteil vom 14.10.2008, S 6 EG 6/08). Das gilt zur Überzeugung des Senats jedenfalls dann, wenn die steuerfreien Bestandteile - wie hier - nur einen relativ geringen Teil des Gesamtbruttoeinkommens des Berechtigten ausmachen.

Die Nichtberücksichtigung der Einmalzahlungen bei der Elterngeldberechnung dient neben der Ausgabeneinschränkung der Anpassung an die Regelung beim Mutterschaftsgeld und der Vermeidung von Zufälligkeiten (vgl. BT-Drs.16/2785 S. 37). Sie wirkt sich auf die von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Inanspruchnahme von Elterngeld (vgl. BSG, Urt. v. 23.01.2008 - B 10 EG 5/07 R) nur am Rande aus. Beim Kläger würde sich unter Berücksichtigung der Einmalzahlungen und der darauf entfallenden zusätzlichen Steuern und Sozialabgaben lediglich ein um ca. 50 Euro und damit nur etwa 3% höheres monatliches Elterngeld ergeben. Eine solche Einbuße gefährdet nicht ernsthaft das mit der Einführung des Elterngelds verfolgte Ziel, Eltern zur Erleichterung der Familiengründung im ersten Lebensjahr eines neugeborenen Kindes bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlagen zu unterstützten, wenn sie sich vorrangig um Kinderbetreuung kümmern (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, BT-Drs. 16/1889,S.2). Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, ausnahmslos jeden mit Familiengründung und Mutterschaft verbundenen materiellen Nachteil durch Zahlung von Elterngeld auszugleichen (vgl. generell BSG, Urt. v. 27.02.1986 - 1 RA 5/85, Juris Rz. 26 m.w.Nw. = BSGE 68, 18(25)). Er durfte auch davon ausgehen, dass nicht die Einmalzahlungen, sondern die laufenden Bezüge für die wirtschaftliche Situation der Arbeitnehmer im Bemessungszeitraum prägend sind, zumal in weiten Bereichen sonstige Bezüge wie etwa "Weihnachtgeld" oder 13. Monatsgehalt nicht mehr oder nur noch zu geringen Teilen beansprucht werden können.

Die Nichtberücksichtigung der Einmalzahlungen bei der Ermittlung des Einkommens im Bemessungszeitraum vor der Geburt des Kindes korrespondiert mit ihrer Unbeachtlichkeit während des Bezugszeitraums und entspricht der Regelung beim Mutterschaftsgeld (vgl. BT. Drs. 16/2785 S. 44). Namentlich die Gewährung sonstiger Bezüge im Sinne des § 38 a Abs. 1 Satz 3 EStG wie Tantiemen, Gratfikationen o.ä. kann i.ü. zufällig in den Bemessungszeitraum fallen und auf außerhalb des Bemessungszeitraums geleisteter und für diesen nicht repräsentativer Arbeitsleistung beruhen und muss damit nicht notwendig und typisch das durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit widerspiegeln. Vornehmlich im Zeitraum des Elterngeldbezugs würde die Berücksichtigung von Einmalzahlungen zu leistungsschädlichen Zufälligkeiten führen. Die Regelung des § 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG ist damit hinreichend sachlich gerechtfertigt, selbst wenn man die vom Gesetzgeber nicht gewählte Einbeziehung der Einmalzahlungen als ebenfalls mögliche oder gar vorzugswürdige Lösung ansehen wollte.

Unbeachtlich ist insoweit, dass einzelne Arbeitgeber insbesondere beim 13. Monatsgehalt dazu übergegangen sind, dieses 13. Monatsgehalt verteilt auf das Gesamtkalenderjahr als laufenden Arbeitslohn auszuzahlen. Die vom Gesetz angestrebte Übernahme des für das Elterngeld relevanten Einkommens aus den Verdienstbescheingungen der Arbeitgeber wäre ausgeschlossen, wenn die Elterngeld gewährende Stelle prüfen müsste, ob sich hinter den in der Verdienstbescheinigung ausgewiesenen laufenden Bezügen im Einzelfall irgendwann auf Gund tarif- oder arbeitsvertraglicher Regelungen "umgewandelte" sonstige Bezüge verbergen. Ein etwaige Ungleichbehandlung des Klägers wäre insoweit von geringem Gewicht (s.o.) und wegen des auch aus Haushaltsgründen gewollten Ausschlusses von Einmalzahlungen sowie der beabsichtigten Verwaltungsvereinfachung gerechtfertigt.

Soweit sich der Kläger mit selbstständig Tätigen vergleicht und sich insoweit gleichheitswidrig benachteiligt sieht, als nach seiner Ansicht beim Selbstständigen alle Einkommensbestandteile Berücksichtigung fänden, während bei ihm als Arbeitnehmer die Einmalzahlungen herausfielen, bleibt seine Argumentation im Vordergründigen. Nicht einmal ansatzweise legt er die Vergleichbarkeit der Tatbestände dar. Die Ermittlung der relevanten Einkommen zur Besteuerung der Selbstständigen oder ihrer Heranziehung zu Sozialversicherungsbeiträgen folgt auch außerhalb des BEEG notwendig anderen Regeln als die Einkommensermittlung bei abhängig Beschäftigten, so dass die isolierte Betrachtung der Differenzierung von laufenden Bezügen und Einmalzahlungen, die beim Selbstständigen, dessen Einkünfte und Ausgaben steuerlich nur jährlich bewertet werden, keine Parallele haben kann, nicht weiter führt. Im Übrigen würde der vermeintlichen Benachteiligung des Klägers gegenüber Selbstständigen eine Begünstigung seiner Ehefrau gegenüber stehen, mit der er sich die Zeit des Elterngeldbezugs geteilt hat, denn diese war selbstständig tätig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Kläger in der ersten Instanz teilweise erfolgreich gewesen ist.

Die Revision ist zugelassen worden, weil der Senat der Sache grundsätzliche Bedeutung beimisst.