Im Streit ist ein Prüfbescheid der Beklagten, mit dem Sozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge nachgefordert werden.

Die Klägerin wurde mit einem Stammkapital von 100.000 DM durch Gesellschaftsvertrag vom 28. Mai 1990 gegründet. Gegenstand ihrer Tätigkeit ist der Handel mit technischen Artikeln, die Erbringung von Ingenieurdienstleistungen sowie die Fertigung und Montage von mechanischen Baugruppen. Seit dem 18. Dezember 2009 sind die Gesellschafter der Klägerin die K H GmbH mit einem Kapital- und Geschäftsanteil von 50.000,- DM sowie Herr V S mit zwei Kapital- und Geschäftsanteilen von je 25.000,- DM. Die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung sollen nach dem Gesellschaftsvertrag soweit zulässig mit einfacher Mehrheit gefasst werden.

Der Beigeladene zu 3) ist auf der Grundlage eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Geschäftsführervertrags vom 1. Oktober 2007 zum (alleinigen) Geschäftsführer der Klägerin bestellt. Er wurde von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Für seine Tätigkeit bei der Klägerin erhielt er im Jahre 2010 ein steuerpflichtiges Entgelt in Höhe von 70.735,40 € und im Jahre 2011 in Höhe von 68.685,60 €.

Die K H GmbH wurde von dem Beigeladenen zu 3) und dessen Ehefrau mit Gesellschaftsvertrag vom 5. August 2009 und einem Stammkapital von 60.000,- € gegründet. Der Beigeladene zu 3) und seine Ehefrau halten je die Hälfte der Geschäftsanteile, sie sind beide zu alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern ihrer Gesellschaft berufen. Gegenstand des Unternehmens ist das Halten von Anteilen an Gesellschaften jeder Rechtsform und der Handel mit allen nicht genehmigungspflichtigen Waren und Ingenieurdienstleistungen. Die Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung sollen nach dem Gesellschaftsvertrag soweit zulässig mit einfacher Mehrheit gefasst werden.

Vom 8. Dezember 2014 bis zum 12. März 2015 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch. Geprüft wurde der Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013.

Nach Anhörung der Klägerin setzte die Beklagte mit Bescheid vom 13. April 2015 eine Nachforderung für Beiträge zur Sozialversicherung und für Umlagebeträge für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 in Höhe von 28.601,88 € nebst Säumniszuschlägen für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 28. Februar 2015 in Höhe von 14.431,50 €, insgesamt 43.033,38 € fest. Zur Begründung führte sie aus, dass der Beigeladene zu 3) nur (mittelbarer) Minderheitsgesellschafter der Klägerin gewesen sei und nicht allein über die notwendigen Branchenkenntnisse verfügt habe. Er habe für seine Tätigkeit ein angemessenes Arbeitsentgelt erhalten. Von seiner persönlichen Abhängigkeit sei auszugehen. Es bestehe Versicherungspflicht in der Sozialversicherung. Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie Umlagebeträge seien nachzufordern, in der Kranken- und Pflegeversicherung verbleibe es dagegen bei der privaten Absicherung. Der Klägerin sei hinsichtlich der Säumniszuschläge grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil sie versäumt habe, in einem Zweifelsfall eine verbindliche Auskunft der Clearingstelle nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) oder der nach § 28h SGB IV zuständigen Einzugsstelle einzuholen.

Mit ihrem Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die Annahme einer abhängigen Beschäftigung des Beigeladenen zu 3). Dieser habe nicht nur wegen seiner Alleinvertretungsbefugnis und der Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens eine starke Stellung als Geschäftsführer, sondern könne als Geschäftsführer und Gesellschafter der K H GmbH auch maßgeblichen Einfluss in der Gesellschafterversammlung der Klägerin ausüben.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juni 2015 zurück. Der Beigeladene zu 3) sei über die K H GmbH nur zu 25 Prozent an der Klägerin beteiligt. Auch zusammen mit der dortigen Beteiligung seiner Ehefrau könne er die Geschicke der Klägerin nicht maßgeblich steuern. Der Beigeladene zu 3) sei für ein festes monatliches Gehalt tätig geworden, in seinem Geschäftsführerdienstvertrag seien Kündigungsfristen, Urlaubsansprüche sowie Lohnfortzahlung vereinbart. Seine Vergütung sei als steuerpflichtiger Lohn abgerechnet worden. Ein nennenswertes Unternehmerrisiko habe er nicht getragen. Die bisherige „Kopf und Seele“-Rechtsprechung des BSG sei überholt.

Dagegen richtet sich die am 14. Juli 2015 bei dem Sozialgericht Cottbus eingegangene Klage. Zur Begründung hat die Klägerin vorgetragen, dass der Beigeladene zu 3) nicht abhängig beschäftigt gewesen sei und deswegen keine Grundlage für die Beitragsforderung bestehe. Der Beigeladene zu 3) habe für die Klägerin gegenüber der Investitionsbank des Landes Brandenburg eine Bürgschaft in Höhe von 335.520,00 € übernommen. Der Beigeladene zu 3) könne als alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der K H GmbH seinen Willen gegenüber dem anderen Gesellschafter der Klägerin durchsetzen. Dieser sei alleiniger Geschäftsführer einer anderen operativ tätigen Gesellschaft in L.

Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 10. November 2016 abgewiesen. Für die Beurteilung, ob Gesellschafter-Geschäftsführer in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stünden, seien nach der Rechtsprechung des BSG Besonderheiten zu beachten. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der in der Gesellschafterversammlung über eine beherrschende Anzahl von Stimmen verfüge, sei automatisch nicht weisungsgebunden. Der Beigeladene zu 3) habe eine solche Rechtsposition aber nicht inne. Er sei schon deswegen weisungsgebunden, weil er keinen direkten Einfluss auf die Beschlüsse der Gesellschaft habe. Auch indirekt über die K H GmbH habe der Beigeladene zu 3) nicht die Möglichkeit, Beschlüsse zu verhindern. Dazu sei nämlich ein entsprechender Beschluss der K-H GmbH erforderlich, den der Beigeladene zu 3) nicht von sich aus erzwingen könne. Bei der K-H sei er nur in der Lage, einen Beschluss zu verhindern. Zudem sei für ihn ein Geschäftsführervertrag mit einem monatlichen Gehalt vereinbart worden.

Gegen das ihr am 6. Dezember 2016 zugegangene Urteil des Sozialgerichts richtet sich die am 2. Januar 2017 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Klägerin. Das Sozialgericht habe verkannt, dass der Beigeladene zu 3) wesentlichen Einfluss auf sie - die Klägerin - habe, er insbesondere jede ihm nicht genehme Beschlussfassung verhindern könne. Sie - die Klägerin - habe zwei gleich beteiligte Gesellschafter, von denen der eine die K H GmbH sei. Der Beigeladene zu 3) sei der alleinvertretungsberechtigte Gesellschafter der K H GmbH und vertrete diese in den Gesellschafterversammlungen bei ihr - der Klägerin. Er könne auch nicht gegen seinen Willen als Gesellschafter der K H GmbH abberufen werden. Der Gesellschaftsvertrag der K H GmbH sehe auch nicht vor, dass ihr Geschäftsführer sein Stimmrecht bei ihr - der Klägerin - nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung ausüben dürfe. Allein maßgeblich sei deswegen das Alleinvertretungsrecht als Geschäftsführer. Zudem seien der Beigeladene zu 3) und seine Ehefrau zu gleichen Anteilen Gesellschafter der K H GmbH. Sie hätten bereits bei Errichtung dieser Gesellschaft mündlich einen Stimmrechtsbindungsvertrag geschlossen, den sie am 15. Dezember 2016 schriftlich bestätigt hätten. Die Erteilung von Weisungen an den Beigeladenen zu 3) durch sie - die Klägerin - setze eine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung voraus, die nur im Wege einer Mitwirkung durch die K H GmbH erreicht werden könnte. Daran werde der Beigeladene zu 3) als Geschäftsführer nicht mitwirken, seine Ehefrau werde durch die Stimmrechtsvereinbarung gebunden. Es sei rechtsformal und abwegig, eine Sperrminorität allein deswegen zu verneinen, weil der Beigeladene zu 3) bei ihr - der Klägerin - selbst kein Stimmrecht habe. Stimmrechtsbindungsverträge seien gesellschaftsrechtlich auch formlos möglich. Soweit das BSG dazu etwas anderes entschieden habe, betreffe das einen wesentlich anderen Sachverhalt, in dem die ordentliche Kündigung des Stimmrechtsbindungsvertrags nicht ausgeschlossen gewesen sei. Außerdem könnten die Stimmrechte in der KH GmbH ohnehin nur einheitlich ausgeübt werden, weil die GmbH ausweislich der beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste nur über einen einzigen Geschäftsanteil in Höhe von 50.000,- € verfüge. Das Urteil des BSG v. 23. Februar 2021 - B 12 R 18/18 R - bestätige ihre - der Klägerin - Rechtsauffassung, weil dort streitig ein Sachverhalt gewesen sei, in dem der Geschäftsführer einer GmbH noch nicht Geschäftsführer derjenigen GmbH gewesen sei, welche alleinige Gesellschafterin der als Arbeitgeber in Frage stehenden GmbH gewesen sei und an der der Geschäftsführer eine Sperrminorität hielt. Dem Urteil des BSG v. 10. Dezember 2019 - B 12 KR 9/18 R - sei nur zu entnehmen, dass es für die Frage der Selbständigkeit eines GmbH-Geschäftsführers allein auf seine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht ankomme. Diese könne sich auch mittelbar über eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung ergeben. Auf die sozialrechtliche Anerkennung einer Stimmbindungsabrede komme es nicht an, weil sich die Rechtsmacht des Beigeladenen zu 3), ihm nicht genehme Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu verhindern, bereits anderweitig ergebe. Es könne auch nicht darauf ankommen, dass es zwischen der K-H und der Klägerin keine Beherrschungsvereinbarung gebe. Eine GmbH als Alleingesellschafterin sei auch ohne besondere Vereinbarung herrschend. Das gelte auch für eine Beteiligung mit nur 50 Prozent, sofern den anderen Gesellschaftern keine Sonderrechte eingeräumt würden. Die Stimmrechte der K H GmbH könnten nicht uneinheitlich ausgeübt werden, weil sie nur in einem einzigen Geschäftsanteil wurzelten. Der Beigeladene zu 3) werde sich bei einer Abstimmung in der Gesellschafterversammlung bei ihr - der Klägerin - über ihm nicht genehme Beschlüsse nicht der Stimme enthalten. Er könne darauf auch nicht durch die Gesellschafterversammlung der K H GmbH verpflichtet werden, weil er dort einen Stimmanteil von 50 Prozent habe. Zudem sei die zwischen dem Beigeladenen zu 3) und seiner Ehefrau getroffene Stimmbindungsabrede als rechtswirksamer Gesellschafterbeschluss anzusehen, an dem sich das Abstimmungsverhalten der Geschäftsführer auszurichten habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Cottbus vom 10. November 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 13. April 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juni 2015 in der Fassung des Teilanerkenntnisses vom 3. Dezember 2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Durch angenommenes Teilanerkenntnis hat sie in der mündlichen Verhandlung am 3. Dezember 2021 auf die weitere Geltendmachung von Säumniszuschlägen verzichtet. Im Übrigen meint sie, dass der Beigeladene zu 3) eigene Beschlüsse gegenüber dem anderen Gesellschafter der Klägerin nicht durchzusetzen könne, selbst wenn er zusammen mit seiner Ehefrau in der Lage wäre, jedwede Beschlussfassung gegen sich selbst zu verhindern. Der in der K H GmbH abgeschlossene Stimmbindungsvertrag sei ohne Belang. Der Geschäftsführer einer GmbH sei nach § 37 Abs.1 GmbHG an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Er sei abhängig beschäftigt, wenn er nicht über die Mehrheit am Gesellschaftskapital oder eine Sperrminorität verfüge. Maßgebend sei die rechtliche Befugnis, nicht die tatsächliche Handhabung. Bei der Klägerin verfügten jeweils der Gesellschafter V S und die K H GmbH über eine Sperrminorität. Bei der K H GmbH habe der Beigeladene zu 3) keinen maßgeblichen Einfluss, sondern nur eine Sperrminorität. Das änderten etwas weder die angebliche Befugnis des Beigeladen zu 3), aufgrund seiner Alleinvertretungsbefugnis nach eigenem Gutdünken abstimmen zu können, noch die Stimmbindungsvereinbarung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.