Die Berufung ist hinsichtlich der Auszahlung der mit den laufenden Leistungen aufgerechneten Tilgungsleistungen zulässig und teilweise begründet. Die Aufrechung des Darlehens für die Mietkaution erfolgte ohne Rechtsgrundlage. Die im Berufungsverfahren erfolgten Klageänderungen sind dagegen nicht zulässig und als Klagen abzuweisen. Die Umwandlung des Darlehens für die laufende Leistung in einen Zuschuss ist nicht mehr Streitgegenstand.

Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG). Die Berufung betrifft laufende Leistungen für mehr als ein Jahr nach § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG. Die Aufrechungen für das Kautionsdarlehen begannen im Juni 2009 und erfolgten - mit Unterbrechungen - schon bis Oktober 2011 für 18 Monate. Auch nach Korrektur von drei Monaten bleiben strittige Leistungen für mehr als zwölf Monate.

1. Tilgung der Darlehen:

Die Klägerin begehrt die Überprüfung der Abzüge, die zur Tilgung der beiden Darlehen bei den laufenden Leistungen vorgenommen wurden. Die Äußerungen der Klägerin hierzu im Verwaltungsverfahren und im Gerichtsverfahren sind unklar. Teils wendet sie sich generell gegen den Abzug von den laufenden Leistungen, teils nur gegen den gleichzeitigen Abzug für beide Darlehen. Zu Gunsten der nicht durch einen Rechtsanwalt vertretenen Klägerin wird der Antrag weit ausgelegt, so dass die Tilgungsleistungen für beide Darlehen zu prüfen sind.

a) Darlehen für die Möbel

Die Tilgung für das Möbeldarlehen wurde in dem Bescheid vom 09.02.2010 verfügt. Dieser Bescheid enthält eine zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung zum Widerspruch, wurde nicht angefochten und ist insoweit bindend. Die dagegen am 12.04.2011 erhobene Klage war mangels Vorverfahren unzulässig. Die Berufung ist insoweit unbegründet.

Eine Aussetzung zur Nachholung des Vorverfahrens ist nicht erforderlich, weil die ausdrückliche Klage keinen Widerspruch erhält. Sie ist auch nicht in einen (hier verspäteten) Widerspruch umzudeuten oder als solchen auszulegen (BayLSG, Urteil vom 24.11.2011, L 10 AL 64/09, Rn. 35 f, und BayLSG, Urteil vom 29.03.2012, L 7 AS 1044/11).

Wenn ein Adressat eines Verwaltungsaktes keinen Widerspruch einlegt, obwohl er im Bescheid auf diesen Rechtsbehelf ausdrücklich hingewiesen wurde, kann eine gleichwohl zum Sozialgericht eingelegte Klage regelmäßig nicht als Widerspruch ausgelegt oder in einen Widerspruch umgedeutet werden. Die Klage enthält keinen Widerspruch. Es besteht daher kein Anlass, das Gerichtsverfahren auszusetzen, um ein Widerspruchsverfahren nachzuholen. Es gibt auch keine prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts, die Klägerin zu einer Nachholung des Widerspruchs anzuhalten, da das Vorverfahren bei zutreffender Behandlung (für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand spräche nichts) mit der Zurückweisung des verfristeten Widerspruchs als unzulässig enden müsste.

Das BSG hat bei einem nicht rechtskundig vertretenen Kläger keine Rechtsgrundlage dafür gesehen, eine unzulässige aber ausdrücklich als solche bezeichnete Berufung in eine zulässige Nichtzulassungsbeschwerde umzudeuten (BSG, Urteil vom 20.05.2003, B 1 KR 25/01 R). Das BSG hat dort unter Rn. 19 ausgeführt: Der Begriff der Umdeutung werde im Gesetz für fehlerhafte Verwaltungsakte (§ 43 SGB X) und für nichtige Rechtsgeschäfte (Überschrift zu § 140 BGB) verwendet. Ein unzulässiges Rechtsmittel sei weder das eine noch das andere. Im Zivilprozess sei anerkannt, dass in besonderen Konstellationen eine unzulässige Erklärung in ein nach Intention und rechtlicher Wirkung vergleichbares Pendant umzudeuten sei, wenn dessen Voraussetzungen eingehalten seien, die Umdeutung dem Parteiwillen entspreche und kein schutzwürdiges Interesse des Prozessgegners entgegenstehe.

Bei Übertragung dieser Grundsätze ist eine Umdeutung einer Klage in einen Widerspruch hier ausgeschlossen. Enthält der strittige Bescheid eine zutreffende Rechtsbehelfsbelehrung zum Widerspruch, fehlt es schon an einer besonderen Konstellation. Die Voraussetzungen eines Widerspruchs sind nicht eingehalten, wenn bei Klageerhebung die Widerspruchsfrist abgelaufen ist. Die Behörde hat durchaus ein schutzwürdiges Interesse, nicht mit einem Widerspruchsverfahren - zumal nicht mit einem verfristeten Widerspruch - belastet zu werden.

Im vorgenannten Urteil hat das BSG (dort Rn. 21) weiter ausgeführt, dass im sozialgerichtlichen Verfahren eine Umdeutung eines unzulässigen Rechtsmittels in ein zulässiges Rechtsmittel wegen der beizufügenden Rechtsmittelbelehrung ausscheide. Durch die Belehrung seien Irrtümer oder Verwechslungen bei der Bezeichnung des Rechtsmittels ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob das eingelegte Rechtsmittel der erteilten Rechtsmittelbelehrung entspreche oder davon abweiche, sei für die Annahme kein Raum, der Erklärende habe ein anderes als das von ihm bezeichnete Rechtsmittel einlegen wollen. Aus denselben Gründen sieht der erkennende Senat keine Rechtfertigung für eine Umdeutung einer Klage in einen Widerspruch, wenn in der Rechtsbehelfsbelehrung des strittigen Bescheids auf die Einlegung eines Widerspruchs verwiesen wurde.

Die in der Literatur geäußerte gegenteilige Auffassung, wonach in der Klage gleichzeitig die Einlegung des Widerspruchs liege (Leitherer in Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 10. Auflage 2012, § 78 Rn. 3b; Breitkreuz / Fichte, SGG, 1. Auflage 2008, § 78 Rn. 8), überzeugt nicht. Sie bezieht sich auf eine Rechtsprechung des BSG, die zu besonderen prozessualen Situationen ergangen ist, in denen eine besondere Schutzbedürftigkeit der Bescheidadressaten anzunehmen war. Entweder es war unklar, ob überhaupt ein Widerspruchsverfahren durchzuführen war (BSG, Urteil vom 22.06.1966, 3 RK 64/62, Urteil vom 31.08.1978, 4/5 RJ 110/76), oder für Entscheidungen eines kassenärztlichen Ausschusses war von Seiten der Verwaltung kein Widerspruchsverfahren vorgesehen und demgemäß zur Klage belehrt worden (BSG, Urteil vom 13.12.2000, B 6 KA 1/00 R). In dem Verfahren, das dem Urteil des BSG vom 02.08.1077, 9 RV 102/76, zu Grunde lag, hatte der Kläger zugleich Widerspruch eingelegt und Klage erhoben.

Vor kurzem hat das BSG ein Verfahren zur Nachholung des Vorverfahrens zurückverwiesen (Urteil vom 13.11.2012, B 1 KR 13/12 R). Dort hatte die Behörde die Verbescheidung eines Antrags auf Auskunft zu Sozialdaten mit einfachem Schreiben abgelehnt und erst das BSG die Notwendigkeit eines Verwaltungsaktes bejaht und in diesem Schreiben den Verwaltungsakt gesehen. Auch hier bestand also die o. g. besondere Situation. Diese Rechtsprechung lässt sich nicht auf die streitgegenständliche Situation übertragen.

Die Klage war insoweit unzulässig. Die Berufung ist unbegründet.

b) Darlehen für die Kaution

Die Tilgung des Kautionsdarlehens im Wege der Aufrechung gegen die laufende Leistung wurde nicht durch Verwaltungsakt verfügt, sondern durch die unterschriebene "Abtretungserklärung" vom 28.04.2009 veranlasst. Danach trete die Klägerin den Anspruch auf Rückzahlung dieser Kaution in monatlichen Raten von 30,- Euro unwiderruflich ab.

Statthaft ist eine echte Leistungsklage auf Auszahlung der einbehaltenen Teile der bewilligten Leistungen nach § 54 Abs. 5 SGG. Hierfür besteht keine Klagefrist und ein Vorverfahren ist nicht erforderlich.

Die auf Grundlage der "Abtretungserklärung" durchgeführte Aufrechung ist rechtswidrig. Es gibt dafür keine Rechtsgrundlage. § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II in der bis 31.12.2010 anwendbaren Fassung (a.F.) ist nicht analog anwendbar. Die "Abtretungserklärung" ist kein wirksamer Verzicht nach § 46 Abs. 1 SGB I. Es handelt sich um den Versuch des Grundsicherungsträgers, das grundsätzliche Verbot der Aufrechung von existenzsichernden Leistungen zu umgehen. Insoweit kann umfassend auf das Urteil des BSG vom 22.03.2012, B 4 AS 26/10 R, verwiesen werden.

Auch der zum 01.04.2011 in Kraft getretene § 42a SGB II ändert an der Rechtswidrigkeit der vorgenommenen Aufrechung nichts. Ungeachtet der offenen Frage, ob für vor dem 01.04.2011 entstandene Darlehen nachträglich eine Aufrechung nach § 42a Abs. 2 SGB II durch Verwaltungsakt begründet werden kann (etwa im Wege eines Änderungsbescheids nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X), fehlt es hier schon an einem Verwaltungsakt nach § 42a Abs. 2 Satz 2 SGB II.

Die Klage war insoweit zulässig und begründet. Die Berufung ist wegen der erstinstanzlichen Abweisung der Klage begründet. Der Beklagte hat alle auf das Kautionsdarlehen einbehaltenen Raten auszubezahlen. Weil der aktuelle Stand der Aufrechungen unklar ist, ist wie tenoriert ein Grundurteil zu fällen, das nach § 130 Abs. 1 Satz 1 SGG auch bei einer echten Leistungsklage zulässig ist.

2. Klageänderungen

Die im Berufungsverfahren neu erhobenen Ansprüche auf Unterkunftskosten für 2008, Heizkosten für 2007 und 2008 sowie Fahrgeld für die Erbschaftsregelung sind nach § 99 Abs. 1 und 2 SGG unzulässige Klageänderungen. Sie sind nicht sachdienlich, weil sie neue Streitgegenstände einbringen, die entweder im Parallelverfahren L 7 AS 141/12 anhängig sind (Teil der geltend gemachten Unterkunftskosten) oder für die es keine oder bestandskräftige (z.B. zur Ablehnung der Fahrtkosten) Bescheide gibt.

Der Beklagte hat der Klageänderung widersprochen. Der Beklagte stellte allerdings vor dem Widerspruch einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung als unbegründet. Dabei bezog er sich aber ausdrücklich auf den Darlehensbescheid vom 19.11.2010 in Gestalt des Abhilfebescheids vom 13.10.2011. Dies macht deutlich, dass der Beklagte keinen Antrag in Bezug auf die geänderte Klage gestellt hat und sich damit nicht rügelos auf die geänderte Klage eingelassen hat (vgl. Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 10. Auflage 2012, § 99 Rn. 9).

Die im Berufungsverfahren neu erhobenen Klagen sind daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wurde nicht zugelassen, weil keine Gründe nach § 160 Abs. 2 SG ersichtlich sind.