Das SG ist im Gerichtsbescheid vom 23.11.2009 zutreffend zu der Einschätzung gekommen, dass der Bescheid des ZBFS vom 27.09.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23.07.2008 nicht zu beanstanden ist.

1. Richtige Beklagte

Wegen des zum 01.01.2015 in Kraft getretenen Gesetzes zur Übertragung der Zuständigkeiten der Länder im Bereich der Beschädigten- und Hinterbliebenenversorgung nach dem Dritten Teil des Soldatenversorgungsgesetzes auf den Bund vom 15.07.2013 (BGBl. I 2013 Nr. 38 S. 2416 ff.) ist ein Beklagtenwechsel kraft Gesetzes eingetreten. Dies bedeutet, dass der bisherige Beklagte (Freistaat Bayern als Träger der Versorgungsverwaltung) aus dem Verfahren ausgeschieden und an seine Stelle die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Bundesministerin der Verteidigung, ins Verfahren eingetreten ist.

2. Berufsschadensausgleich

Das ZBFS hat die Höhe des dem Kläger zu gewährenden Berufsschadensausgleichs ab dem 01.07.2007 zutreffend ermittelt; nach erfolgter Scheidung des Klägers ist bei der Berechnung der Höhe des Berufsschadensausgleichs zugrunde zu legen, dass der Kläger nicht mehr verheiratet ist. Einen Anspruch auf Berufsschadensausgleich wie bei einem Verheirateten über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch hat der Kläger nicht. Die Rückforderung für die vier Monate der Überzahlung ist nicht zu beanstanden.

2.1. Abänderung des Berufsschadensausgleichs

Wegen des am 27.06.2007 rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils vom 15.05.2007 ist eine Änderung in den für die Berechnung des Berufsschadensausgleichs gemäß § 30 BVG maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen eingetreten, die gemäß § 48 SGB X das ZBFS zur Neuberechnung des Berufsschadensausgleichs berechtigt hat.

2.1.1. Änderung der Verhältnisse im Sinn des § 48 SGB X

Mit der im Juni 2007 rechtskräftig gewordenen Scheidung des Klägers ist eine Änderung in den für die Gewährung von Berufsschadensausgleich maßgebenden Verhältnissen eingetreten.

Wie sich aus § 30 Abs. 7 Satz 1 BVG ergibt, ist für die Berechnung des Nettobetrags des Vergleichseinkommens im Zusammenhang mit dem Berufsschadensausgleich eine unterschiedliche Berechnungsweise anzuwenden, je nachdem, ob es sich bei dem unter 65-jährigen Beschädigten um einen unverheirateten oder einen verheirateten handelt.

Bis zum streitgegenständlichen Bescheid hat der Kläger als Versorgungsberechtigter einen Berufsschadensausgleich erhalten, bei dessen Berechnung zu Grunde gelegt worden war, dass der Kläger verheiratet war.

Mit der im Juni 2007 erfolgten rechtskräftigen Scheidung war dieser Berechnung infolge einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse die Grundlage entzogen; eine Neuberechnung des Berufsschadensausgleichs unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger nicht mehr verheiratet war, war geboten.

2.1.2. Neuberechnung des Berufsschadensausgleichs

Die vom Beklagten im Bescheid vom 27.09.2007 vorgenommene Berechnung des Berufsschadensausgleichs gemäß § 30 BVG und die Rückforderung sind nicht zu beanstanden.

Bei der Neuberechnung des Berufsschadensausgleichs hat das ZBFS die Vorgaben des § 30 Abs. 7 BVG richtig angewandt. Zum besseren Verständnis des Klägers weist der Senat darauf hin, dass sich die Absenkung des Berufsschadensausgleichs dadurch ergibt, dass nach § 30 Abs. 7 BVG bei der Ermittlung des Nettobetrags des Vergleichseinkommens der gestaffelte prozentuale Abzug bei Verheirateten erst bei einem höheren Vergleichseinkommen einsetzt als bei Unverheirateten. Dies entspricht der Tatsache, dass die Steuerbelastung bei einem Unverheirateten früher steigt als bei einem Verheirateten, der Alleinverdiener ist.

2.1.3. Kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch auf Berechnung des Berufsschadensausgleichs auf der Basis eines Verheirateten

Der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt eröffnet einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht. Denn über das Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kann nicht die Herstellung des vom Kläger begehrten rechtswidrigen Zustands, nämlich die Gewährung von Berufsschadensausgleich an ihn als einen geschiedenen in gleicher Höhe wie bei einem verheirateten Beschädigten, erreicht werden. Ob überhaupt eine Falschberatung des Klägers durch einen Mitarbeiter des ZBFS erfolgt ist, kann daher dahingestellt bleiben.

Das Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist keine geeignete Rechtsgrundlage für die Gewährung eines höheren Berufsschadensaugleichs für den Kläger. Denn der versorgungsrechtliche Nachteil ist dem Kläger dadurch entstanden, dass er sich scheiden hat lassen, nicht durch eine rechtswidrige Amtshandlung im Sinn einer Falschberatung. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt aber voraus, dass dem Beschädigten durch eine dem Beklagten zuzurechnende behördliche Pflichtverletzung ein sozialrechtlicher Nachteil entstanden ist, der durch eine zulässige Amtshandlung behoben werden kann (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BSG, Urteil vom 02.10.2008, Az.: B 9 VH 1/07 R). Im Urteil vom 25.01.1994, Az.: 7 RAr 50/93, hat das BSG dies wie folgt zum Ausdruck gebracht:

"Denn das Rechtsinstitut des Herstellungsanspruchs kommt nur in den Fällen zum Tragen, in denen der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann. Dagegen bleibt für seine Anwendung in solchen Fällen kein Raum, in denen ein Nachteilsausgleich auf gesetzwidriges Handeln des Leistungsträgers hinauslaufen würde. Hintergrund dieser von der Rechtsprechung angenommenen Differenzierung zwischen "ersetzbaren" und "nicht ersetzbaren" Voraussetzungen ist das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG). Dieses läßt es nicht zu, daß die Verwaltung gesetzwidrig handelt, selbst wenn sie zuvor eine falsche Auskunft oder Beratung erteilt hat (vgl hierzu etwa BSGE 44, 114, 121 = SozR 2200 § 886 Nr 1; BSGE 49, 76, 80 = SozR 2200 § 1418 Nr 6; BSGE 50, 25, 29 = SozR 2200 § 172 Nr 14; BSGE 51, 89, 92 = SozR 2200 § 381 Nr 44; BSGE 58, 104, 109 = SozR 4100 § 103 Nr 36; BSGE 60, 43, 48 = SozR 4100 § 105 Nr 2; SozR 4100 § 102 Nr 6; BSG vom 11. Januar 1989 - 7/11b RAr 16/87 -, unveröffentlicht; BSG SozR 4100 § 66 Nr 2; BSGE 66, 258, 265 = SozR 3-4100 § 125 Nr 1; BSG vom 23. Juli 1992 - 7 RAr 38/91 -, unveröffentlicht; BSG vom 29. Juli 1992 - 11 RAr 15/92 -, unveröffentlicht; BSG vom 24. Juni 1993 - 11 RAr 1/92 -, zur Veröffentlichung vorgesehen; BSG vom 8. Juli 1993 - 7 RAr 80/92 -, unveröffentlicht).

Demgemäß lässt sich mit Hilfe des Herstellungsanspruchs ein Fehlverhalten des Leistungsträgers nur insoweit berichtigen, als die Korrektur mit dem jeweiligen Gesetzeszweck in Einklang steht. Das kann bei verspäteter Antragstellung, verspäteter Beitragsentrichtung oder verspäteter Vorlage von Unterlagen der Fall sein, wenn die Verspätung auf einem pflichtwidrigen Verhalten des Leistungsträgers beruht (BSGE 59, 60, 64 = SozR 5070 § 10 Nr 31; BSG SozR 1200 § 14 Nr 25; BSGE 62, 179, 182 = SozR 4100 § 125 Nr 3).

Dagegen können im Wege des Herstellungsanspruchs weder eine in die Lohnsteuerkarte eingetragene Lohnsteuerklasse durch eine günstigere Steuerklasse (BSG vom 10. Dezember 1980 - 7 RAr 14/78 -, DBlR Nr 2689a zu § 113 AFG) noch ein tatsächlich erzieltes niedriges Arbeitsentgelt durch ein höheres ersetzt werden (BSG vom 12. Mai 1982 - 7 RAr 7/91 -, DBlR Nr 2781a zu § 137 AFG). Ebensowenig lassen sich für den Winterbau unzureichend getroffene Schutzvorkehrungen als ausreichend behandeln (BSG vom 11. November 1982 - 7 RAr 16/92 -, DBlR Nr 2782a zu § 78 AFG). Das gleiche gilt für eine fehlende Arbeitslosmeldung (BSGE 60, 43 = SozR 4100 § 105 Nr 2; BSG vom 11. Januar 1989 - 7/11b RAr 16/87 - und 8. Juli 1993 - 7 RAr 80/92 -, beide unveröffentlicht), fehlende Anwartschaftszeit (BSG SozR 4100 § 102 Nr 6; BSG vom 12. Juli 1989 - 7 RAr 62/88 - und 5. Dezember 1989 - 11 RAr 61/88 -, beide unveröffentlicht; BSGE 66, 11, 13 = SozR 4100 § 112 Nr 52), fehlende Verfügbarkeit (BSGE 58, 104, 109 = SozR 4100 § 103 Nr 36; BSG vom 23. Juli 1992 - 7 RAr 38/91 -, unveröffentlicht), fehlende Eingliederungschancen (BSG SozR 4100 § 56 Nr 18) sowie fehlende rechtzeitige Anzeige des Arbeitsausfalls iS des § 64 Abs 1 Nr 4 AFG (BSG SozR 4100 § 66 Nr 2).

Das Ausscheiden der Klägerin aus einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung vor Vollendung des 55. Lebensjahres ist eine Begebenheit tatsächlicher Art, die nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln der Beklagten zugänglich ist. Sie kann nicht im Wege der Fiktion ungeschehen gemacht bzw auf einen späteren Zeitpunkt, hier zB den 28. Dezember 1990, nachdatiert werden. Dies stünde zum Zweck des § 249e Abs 1 und 9 AFG in Widerspruch, nur ganz bestimmten Arbeitnehmerinnen, nämlich solchen, die in der Zeit vom 3. Oktober bis 31. Dezember 1990 nach Vollendung des 55. Lebensjahres aus einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung ausgeschieden sind, einen Anspruch auf Alüg zuzubilligen und dies sogar mit erhöhter Dauer (von 1.560 statt 936 Tagen). Würde die Beklagte gleichwohl einen solchen Zustand herbeiführen, würde sie dem Grundsatz der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung zuwiderhandeln (Art 20 Abs 3 GG).

Soweit die Bediensteten des ArbA die Klägerin tatsächlich falsch beraten haben sollten und die Pflichtverletzung dafür ursächlich wäre, dass der Klägerin kein Alüg zu gewähren ist, kommt ein Amtshaftungsanspruch in Betracht (Art 34 GG i.V.m. § 839 Bürgerliches Gesetzbuch). Darüber ist jedoch nicht im vorliegenden Rechtsstreit zu entscheiden. Für die Geltendmachung eines solchen Anspruchs ist vielmehr der Zivilrechtsweg eröffnet (Art 34 Satz 3 GG)."

Und ähnlich das Bayer. Landessozialgericht im Urteil vom 12.12.2002, Az.: L 18 V 16/01:

"Darauf, ob der Beklagte eine unrichtige Auskunft erteilt hat, kommt es indes nicht an, ebenso wenig, ob der VB auf eine unrichtige Auskunft hin (weiterhin) Beiträge an seine private Krankenversicherung entrichtet hat. Selbst wenn eine pflichtwidrige Auskunft und deren Ursächlichkeit für eine fortgesetzte Beitragszahlung feststünden, wären die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Ersatz der Beitragsaufwendungen nicht erfüllt. Denn das Rechtsinstitut des Herstellungsanspruchs kommt nur in den Fällen zum Tragen, in denen der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann. Dagegen bleibt für seine Anwendung in solchen Fällen kein Raum, in denen ein Nachteilsausgleich auf gesetzwidriges Handeln des Leistungsträgers hinauslaufen würde. Hintergrund dieser von der Rechtsprechung angenommenen Differenzierung zwischen "ersetzbaren" und "nicht ersetzbaren" Voraussetzungen ist das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 Grundgesetz, GG). Dieses lässt es nicht zu, dass die Verwaltung gesetzwidrig handelt, selbst wenn sie davor eine falsche Auskunft oder Beratung erteilt hat (BSG SozR 3-4100 § 249 e Nr 4 mwN). Demgemäß lässt sich mit Hilfe des Herstellungsanspruchs ein Fehlverhalten des Leistungsträgers nur insoweit berichtigen, als die Korrektur mit dem jeweiligen Gesetzeszweck in Einklang steht. Sinn und Zweck des Herstellungsanspruchs unter Berücksichtigung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandeln und der Abgrenzung zum Schadensersatzanspruch ist es, dass im Wege des Herstellungsanspruchs nur eine Amtshandlung begehrt werden kann, die nicht nur nach ihrer Bezeichnung, sondern auch nach ihrer wesentlichen Struktur im Gesetz vorgesehen ist. Die Abgrenzung zum Schadensersatzanspruch hat sicherzustellen, dass der Herstellungsanspruch keine verkappte Verurteilung zum Schadensersatz in Geld ermöglicht (BSG SozR 2200 § 1303 Nr 27)."

Die Scheidung des Klägers kann die Beklagte nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigen; dies könnte nur der Kläger selbst durch eine Wiederverheiratung tun. Würde dem Kläger trotz seiner Scheidung im Weg des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs Berufsschadensausgleich wie einem Verheirateten gewährt, würde dies auf ein gesetzwidriges Handeln im aufgezeigten Sinn hinauslaufen. Eine derartige rechtswidrige Amtshandlung kann mit dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht verlangt werden. Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist daher vorliegend ausgeschlossen.

2.2. Rückwirkende Herabsetzung des Berufsschadenausgleichs und Rückforderung für die Monate Juli bis Oktober 2007

Die rückwirkende Herabsetzung des Berufsschadenausgleichs und Rückforderung für die Monate Juli bis Oktober 2007 ist zu Recht erfolgt.

Das ZBFS hat rückwirkend gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X zum ersten des Monats nach Rechtskraft der Scheidung den Berufsschadensausgleich neu festgestellt und die zwischenzeitlich erfolgten Überzahlungen zurückgefordert, weil der Kläger die Scheidung erst verspätet mitgeteilt hat, obwohl er kraft Gesetzes verpflichtet gewesen wäre, diese Änderung mitzuteilen (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch), und ihm zudem bekannt war, dass die Scheidung Auswirkungen auf seinen Versorgungsanspruch haben kann (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X i.V.m. z.B. dem Hinweis auf Blatt 6 des Bescheids vom 02.03.2007). Dabei hat das ZBFS das ihm zustehende Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt, wie sich aus den Ausführungen auf Seite 3 des Widerspruchsbescheids vom 23.07.2008 ergibt.

Die zunächst fehlende Anhörung gemäß § 24 SGB X ist gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X dadurch geheilt worden, dass das ZBFS den Kläger mit Schreiben vom 28.09.2007 und anschließend nochmals im Widerspruchsbescheid vom 23.07.2008 umfassend über die versorgungsrechtlichen Folgen seiner Scheidung informiert hat.

Rechtsgrundlage für die Rückforderung ist § 50 Abs. 1 SGB X.

Der Kläger hat daher mit seiner Berufung keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).