Die Beteiligten streiten darüber, ob die beklagte Krankenkasse der Klägerin die Kosten für eine Brustvergrößerungsoperation zu erstatten hat.

Bei der im Oktober 1967 geborenen Klägerin besteht eine primäre Mann-zu-Frau-Transsexualität. Sie wird seit mehr als 15 Jahren mit einer Hormontherapie behandelt. Sie lebt seit 2006 auch in der Öffentlichkeit als Frau.

Im Juli 2006 erfolgte in einer Klinik in A eine operative Gesichtsfeminisierung. Im darauf folgenden Monat ließ die Klägerin eine erste Operation zur Veränderung der Stimmlage vornehmen.

Mit Schreiben vom 19. März 2007 beantragte sie u. a. eine erneute Operation wegen der Stimmhöhe. Mit weiterem Antragsschreiben vom 17. Juli 2007 begehrte sie im Anschluss an die Stimmanpassung eine medizinisch fundierte Logopädie, den chirurgischen Brustaufbau und eine geschlechtsangleichende Genitaloperation, so dass (dann) alle primären und sekundären Geschlechtsmerkmale angeglichen seien.

Die Beklagte schaltete den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Berlin-Brandenburg e. V. (MDK) ein. Im Rahmen der Untersuchungen im Juli 2007 durch den ausführenden Gutachter Dipl.-Med. M äußerte die Klägerin u. a., ein weiblicher Brustaufbau werde bei ausbleibend genügendem Erfolg der laufenden Hormonbehandlung gewünscht. Der Gutachter gelangte in seiner Stellungnahme vom 14. August 2007 aus psychiatrischer Sicht zu den Feststellungen, dass bei der Klägerin eine manifeste Transsexualität Mann-zu-Frau bestehe. Ein durch die Transsexualität bedingter Leidensdruck habe weder durch ein Leben in der gewünschten weiblicher Identität im Alltagserprobungstest noch durch ausreichend durchgeführte begleitende Psychotherapie und die gegengeschlechtliche Hormonbehandlung gelindert werden können. Die Klägerin habe eine männlich tiefe Stimme, welche die Stimmigkeit der weiblichen Identität erheblich mindere und welche im Zusammenhang mit der Transsexualität der Versicherten zu erheblichem Leistungsdruck führe. Psychische Erkrankungen, welche ein transsexuelles Syndrom bedingen könnten, seien nicht bekannt.

Der Gutachter empfahl weitere Maßnahmen. Wegen der beantragten geschlechtsangleichenden Operation bedürfe es noch der MDK-Begutachtung durch einen Facharzt im operativen Gebiet.

Mit Beschluss vom 7. September 2007 änderte das Amtsgericht Schöneberg (Geschäftsnummer: 70 III 59/07) im Verfahren auf Vornamensänderung nach dem Transsexuellengesetz den Namen der Klägerin.

Aus chirurgischer Sicht nahm für den MDK Dr. H nach Untersuchung der Klägerin am 17. September 2007 mit Gutachten vom 20. September 2007 Stellung zu deren Wunsch nach einem Brustaufbau. Es bestehe ein Befund, der als Mikromastie zu werten sei mit bereits deutlicher Prominenz der Brustdrüsen über der Thoraxvorderwand und einem Brustdrüsenkörpervolumen von ca. 50 ml je Seite. Bei einem solchen Befund sei nach Begutachtungsrichtlinien auch bei biologisch als Frau geborenen Menschen keine medizinische Indikation für einen Brustaufbau ableitbar. Es sei möglich, dass die Brustgröße nach der Kastration im Rahmen der Genitalumwandlung noch zunehme. Bei manifester Transsexualität Mann-zu-Frau sei eine Genitaltransformation medizinisch indiziert.

Unter dem 1. Oktober 2007 schrieb die Beklagte daraufhin unter anderem an die Klägerin, zur Erteilung der Kostenübernahme der Genitaltransformation sei noch ein ärztlicher Einweisungsschein erforderlich. Für den zusätzlich - ohne den erforderlichen Einweisungsschein - beantragten Brustaufbau sei keine medizinische Indikation ableitbar. Es sei möglich, dass die Brustgröße nach der Genitaltransformation noch zunehme. Eine Kostenübernahme für eine stationäre Krankenhausbehandlung könne daher nicht erfolgen.

Die Klägerin erhob am 22. Oktober 2007 Widerspruch gegen die Ablehnung einer Kostenübernahme für einen chirurgischen Brustaufbau. Der MDK habe möglicherweise nicht alle Umstände hinreichend gewürdigt. Beim derzeitigen Zustand der Brust handele es sich um einen regelwidrigen körperlichen Zustand. Die regelmäßige Teilhabe am gesellschaftlichen Leben sei durch das völlige Fehlen einer weiblichen Brust erheblich beeinträchtigt.

Im November 2007 wurde auf Kosten der Beklagten eine zweite Stimmbänderoperation vorgenommen.

Die Klägerin reichte am 7. Januar 2008 eine Krankenhauseinweisung des Dr. P, Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie, für Implantat zur Mammarekonstruktion ein. Ferner übersandte sie ein Attest dieses Arztes vom 24. Dezember 2007, indem es unter anderem heißt, vor dem Hintergrund, dass eine genitale geschlechtsadaptierende Operation, selbst wenn sie von der Patientin gewünscht werde, zu einem permanenten Verlust der Orgasmusfähigkeit führen könne, klinge die Bemerkung des Dr. H, dass die Brustgröße nach Kastration im Rahmen der Geschlechtsumwandlung noch zunehme, nahezu höhnisch. Es sei allgemein bekannt, dass die nach einer Kastration zu beobachtende Vergrößerung des Brustvolumens individuell sehr unterschiedlich ausfallen könne und im Einzelfall nicht vorhersehbar sei. Es dränge sich dem Unterzeichner die Vermutung auf, dass dem ablehnenden sozialmedizinischen Gutachten gänzlich andere Beweggründe zugrund lägen.

Die Beklagte holte daraufhin ein neuerliches Gutachten des MDK ein. Der Dipl.-Med. P kam im sozialmedizinischen Gutachten vom 7. März 2008 zum Ergebnis, dass die medizinischen Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung nicht erfüllt seien. Bei Vorhandensein symmetrisch entwickelter Brustdrüsen könne vor Abschluss der operativen genitalen Transformation mit der noch bestehenden, nicht ganz unrealistischen Möglichkeit einer spontanen Brustvergrößerung nach Entfernung der männlichen Keimdrüsen die zwingende Notwendigkeit zur operativen Brustvergrößerung durch Einlage von Gelkissen beidseits aktuell nicht bestätigt werden.

In seinem weiteren Gutachten vom 10. Januar 2008 gelangte er zu dem Ergebnis, dass die medizinischen Voraussetzungen für eine stimmverändernde Operation (Revisions-Glottoplastik) erfüllt seien.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 19. März 2008 den Antrag auf Brustaufbau erneut ab.

Die Klägerin ihrerseits bat mit Schreiben vom 30. April 2008 erneut um Kostenübernahme für einen chirurgischen Brustaufbau im Rahmen einer Einzelfallentscheidung. Den beiden Ablehnungen des MDK fehle der sozialmedizinische Ansatz. Die Gutachter stellten rechtswidrig auf biologisch als Frau geborene Menschen ab. Sie sei jedoch nicht als Bio-Frau geboren worden. Ihr Antrag müsse primär einer Grunderkrankung der Gruppe psychische und Verhaltensstörungen zugeordnet werden. Fragen wie inneres Spannungsverhältnis, Leidensdruck, Regelwidrigkeit und ähnliches seien vollkommen unberücksichtigt geblieben. Ihre behandelnde Psychotherapeutin teilte in ihrer Stellungnahme vom 24. April 2008 mit, bei der Klägerin entwickelten sich zunehmend Depressionen. Ein Brustaufbau sei dringend erforderlich, damit sich die Klägerin auch im Alltag in der weiblichen Rolle besser zu Recht finden könne.

In seiner weiteren gutachterlichen Stellungnahme nach Aktenlage vom 27. Mai 2008 bestätigte Dipl.-Med. P das bisherige Ergebnis.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 22. September 2008 zurück. Zur Begründung führte sie aus, das Schreiben vom 1. Oktober 2007 sei ein Bescheid, gegen den Widerspruch erhoben worden sei. Bei der Klägerin sei zwar die manifeste Transsexualität Mann-zu-Frau nicht streitig. Deshalb bestehe grundsätzlich die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung für die notwendigen operativen Eingriffe. Die Leistungspflicht umfasse alle Verfahren, die der Angleichung des biologisch männlichen an das gelebte weibliche Geschlecht dienten. Zu beachten seien dabei jedoch die allgemein gültigen Regelungen und die gefestigte Rechtsprechung. Deshalb seien ausschließlich kosmetische motivierte Eingriffe, welche nicht der Beseitigung eines körperlichen Makels dienten, wie auch bei anderen Versicherten ausgeschlossen. Ein körperlicher Makel setze einen Befund voraus, der (bereits) beim flüchtigen Betrachter quasi im Vorübergehen auffällig sei. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall.

Hiergegen richtet sich die Klage der Klägerin, welche zunächst beim Sozialgericht Berlin (SG) erhoben worden ist. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, die Hypothese, dass nach einer Kastration ein spontanes Brustwachstum einsetzen könne, sei unrealistisch und reine Spekulation.

Am 8. Oktober 2008 hat die Klägerin die Brustoperation in der HPrivatklinik für Ästhetische und Plastische Chirurgie durchführen lassen (Behandlungs- und Honorarvereinbarung über 5.000 Euro).

Im Verhandlungstermin vor dem SG am 17. Juni 2009 hat sie erklärt, hinsichtlich der Geschlechtsumwandlung werde sie voraussichtlich in ein paar Monaten erste Informationen einziehen.

Das SG hat die auf Aufhebung der Bescheide vom 1. Oktober 2007 und 19. März 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. September 2008 sowie auf Verurteilung der Beklagten, die Kosten für den chirurgischen Brustaufbau in Höhe von 5.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 1.429,62 Euro, hilfsweise in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 24. September 2008, zu erstatten, gerichtete Klage mit Gerichtsbescheid vom 26. Juni 2009 abgewiesen. Ein Anspruch komme ausschließlich aufgrund § 13 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) in Betracht. Eine unaufschiebbare Behandlung im Sinne der Vorschrift habe jedoch nicht vorgelegen und werde auch von der Klägerin nicht geltend gemacht. Die Beklagte habe im Übrigen die Leistungen nicht zu Unrecht abgelehnt. Die OP sei weder erforderlich noch notwendig gewesen. Die Brüste der Klägerin seien anatomisch nicht so weit abweichend vom Normalbild der weiblichen Brust, dass sie entstellend wirkten. Ein psychischer Leidensdruck könne, auch unter besonderer Berücksichtigung der Transsexualität, zu keinem anderen Ergebnis führen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Wie sich aus der Fotodokumentation des MDK ergebe, habe die Klägerin vor der Operation eine eindeutig männliche Brust gehabt. Dies sei auch bei flüchtiger Begegnung in alltäglichen Situationen, quasi im Vorübergehen als solche bemerkbar gewesen. Während der kleinsten Körbchengröße von BHs ein Brustumfang minus Unterbrustumfang von 12 bis 14 cm zugrunde liege, habe das entsprechende Maß bei der Klägerin nur 6 cm betragen. Dies gelte erst recht, wenn Größe und Form der Brust in Bezug zur Größe der Klägerin - 1,90 Meter - und der Schulterweite - 47 cm - und der Stimmlage gesetzt würden.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass es für die Frage der Entstellung auf den Eindruck im bekleideten Zustand ankomme.

Der MDK hat in der sozialmedizinischen Stellungnahme vom 23. Oktober 2009 durch Dr. Ho ergänzend ausgeführt, es entspreche ärztlicher Erfahrung, dass nach einer Entfernung der Hoden ein Wachstum der Brustdrüsenkörper auftreten könne. Als Folge eines Testosteronmangels - aus unterschiedlichen Gründen - könne sich der männliche Brustdrüsenkörper vergrößern, genannt "echte Gynäkomastie". Der Gutachter habe wiederholt bei Mann-zu-Frau-Transsexuellen tastbar vergrößerte Brustdrüsenkörper mit Brusthügelentwicklungen nach gegengeschlechtlicher Hormonbehandlung und nach Genitaltransformationen festgestellt. Es könne mehrere Jahre dauern, bis die Brusthügelentwicklung beendet sei. Dies sei bei biologischen Frauen nicht anders: Auch bei diesen entwickele sich die Brusthügelgröße während der hormonellen Umstellung in der Pubertät nicht von heute auf morgen, sondern über mehrere Jahre. Dem Gutachter würden zudem wiederholt Kassenaufträge vorgelegt, bei denen es um eine beidseitige Mastektomie bei Männern nach Entfernung der Hoden -etwa als Folge von Krebs oder von Unfällen- gehe.

Mit Verfügung vom 12./17. Mai 2010 hat der hiesige Senat der Klägerin den Hinweis erteilt, dass nach Aktenlage die Beklagte bis Oktober 2008 (Durchführung der Brust-OP) habe davon ausgehen können, dass sie noch eine geschlechtsangleichende Operation habe durchführen lassen wollen. Der Antrag, eine Brust aufbauende OP unabhängig hier durchführen zu wollen, habe damit wohl der bis dahin getroffenen Ablehnungsentscheidung nicht zugrunde gelegen. Die Klägerin hat hierzu ausgeführt, sich weder überhaupt auf die Durchführung einer geschlechtsangleichenden Operation festgelegt zu haben, noch ggf. auf einen bestimmten Zeitpunkt. Sie habe auch nicht etwa in Aussicht gestellt, sie wolle beide Maßnahmen gleichzeitig oder in engem zeitlichem Zusammenhang durchführen lassen. Dementsprechend habe die Beklagte auch beide Anträge als getrennt behandelt und beschieden. Zudem habe die Beklagte aufgrund der Dauer des Verfahrens und der Argumentation der Klägerin nicht davon ausgehen dürfen, dass die geschlechtsangleichende Operation unmittelbar bevorstehe. Deswegen habe die Beklagte ihre Ablehnung auch nicht hierauf gestützt, sondern auf ihre Rechtsauffassung, die Brustvergrößerung sei dem Bereich einer kosmetischen Operation zuzuordnen.

Sie beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 26. Juni 2009 sowie die Bescheide der Beklagten vom 1. Oktober 2007 und 19. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. September 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Kosten für den chirurgischen Brustaufbau in Höhe 5.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 1.429,46 Euro, hilfsweise in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 24. September 2008, zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat ergänzend darauf hingewiesen, dass die Klägerin sie vorab nicht über die anstehende Operation informiert habe.