Die Beteiligten streiten über die Höhe des der Berechnung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags zugrunde zulegenden Arbeitsentgelts für die vom Kläger bei dem Beigeladenen zu 1. im Zeitraum vom 8. Juli 1997 bis 31. Mai 2004 verrichtete Tätigkeit.

Der 1941 geborene Kläger war bis ins Jahr 1997 als selbständiger Handelsvertreter tätig und seit geraumer Zeit bei der Beklagten gesetzlich kranken- und pflegeversichert. Ab 8. Juli 1997 trat er in ein Vertragsverhältnis mit der Beigeladenen zu 1 ... Es wurde unter Hinweis auf §§ 84 ff Handelsgesetzbuch (HGB) ein sogenannter Handelsvertretervertrag geschlossen, der dann im Jahre 1999 in einigen Punkten abgeändert wurde. Nach dem Vertrag bestand das Gehalt des Klägers im Wesentlichen in einer 8%igen bzw. 10%igen Provision auf die von ihm vermittelten Aufträge. Der Kläger gab gegenüber der Beklagten an, selbständig tätig zu sein, und legte Einkommenssteuerbescheide zur Ermittlung der Beiträge zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung vor.

Als die Beigeladene zu 1. im November 2003 das Vertragsverhältnis gegenüber dem Kläger zu Ende Mai 2004 kündigte, erhob der Kläger Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg, da er nach rechtlicher Beratung nunmehr die Auffassung vertrat, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe und der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung hätte eingeschaltet werden müssen.

Das Arbeitsgericht Hamburg wies die Klage mit Urteil vom 3. August 2004 (Az.: 2 Ca 39/04) ab, da zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Die vom Kläger dagegen eingelegte Berufung führte zum Erfolg. Mit Urteil vom 3. November 2005 (Az.: 2 Sa 80/04) stellte das Landesarbeitsgericht Hamburg fest, dass ein Arbeitsverhältnis vorliege, da der Kläger wegen der vertraglichen Verpflichtung, das zur Verfügung gestellte Adressmaterial lückenlos zu bearbeiten und entsprechende Kundenbesuche durchzuführen, seine Arbeitszeit nicht frei habe bestimmen können. Diese Verpflichtungen sei auch überwacht worden und es seien Abmahnungen ausgesprochen worden. Im Übrigen seien konkrete Weisungen im Einzelfall erfolgt.

Daraufhin führte der Kläger mehrere Rechtsstreite vor dem Sozialgericht Hildesheim, dem Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen und dem Bundessozialgericht. Auslöser war unter anderem der Bescheid vom 16. November 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10. Januar 2007, mit dem die Beklagte feststellte, dass der Kläger ab 8. Juli 1997 in einem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe und die Beigeladene zu 1. ab 1. Dezember 1999 zur Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen verpflichtet sei. Die hiergegen von der Beigeladenen zu 1. vor dem Sozialgericht Hamburg zum Aktenzeichen S 23 KR 95/07 erhobene Klage wurde zurückgenommen.

In den Verfahren S 20 KR 24/07 bzw. L 4 KR 137/11 vor dem Sozialgericht Hildesheim und dem Landesozialgericht Niedersachsen-Bremen begehrte der Kläger dann zum einen, die Beklagte zu verpflichten, auch für den Zeitraum 8. Juli 1997 bis 30. November 1999 Gesamtsozialversicherungsbeiträge von der Beigeladenen zu 1. einzuziehen und zum anderen für den Zeitraum 8. Juli 1997 bis 31. Mai 2004 Beiträge auf der Basis eines Bruttoeinkommens in Höhe von 317.241,32 EUR zu erheben. Klage (Urteil vom 17. Februar 2011) und Berufung (Urteil vom 24. April 2012) blieben erfolglos, da nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) Beitragsschulden innerhalb von vier Jahren nach dem Ende des Jahres, in dem sie fällig geworden seien, verjährten. Die in § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV geregelte Verlängerung der Verjährungsfrist auf 30 Jahre komme nicht in Betracht, da dafür nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) das Bewusstsein und der Wille, die Abführung fälliger Beiträge zu unterlassen, Voraussetzung sei. Regelmäßig werde Vorsatz in Fällen von Schwarzarbeit angenommen. Bei komplizierteren Vorschriften sowie bei Unterschieden zwischen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, werde hingegen regelmäßig von Fahrlässigkeit ausgegangen. Hier scheide ein vorsätzliches pflichtwidriges Unterlassen der Beitragsabführung durch die Beigeladene zu 1. aus, da selbst das Arbeitsgericht Hamburg das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. als Handelsvertretervertrag qualifiziert und damit die Rechtsauffassung der Beigeladenen zu 1. bestätigt habe. Unter diesen Umständen könne Vorsatz erst mit der rechtskräftigen Entscheidung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens eintreten. Soweit der Kläger eine Beitragserhebung auf der Basis eines Bruttoeinkommens in Höhe von 317.241,32 EUR begehrte, wurde die Klage bereits als unzulässig angesehen, da der Rechtstreit nur das "Ob" der Abgabenpflicht, nicht aber deren Höhe betreffe.

In den Verfahren S 20 KR 21/07 bzw. L 4 KR 19/10 vor dem Sozialgericht Hildesheim und dem Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen begehrte der Kläger eine Erstattung der von ihm an die Beklagte gezahlten Beiträge zur freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung für den Zeitraum 8. Juli 1997 bis 30. November 1999. Auch hier blieben Klage und Berufung des Klägers erfolglos, da der geltend gemachte Erstattungsanspruch gemäß § 27 Abs. 2 SGB IV bereits verjährt gewesen sei.

Auch die entsprechenden Nichtzulassungsbeschwerden vor dem BSG (vgl. Beschluss vom 20.2.2013 Az.: B 12 KR 42/12 und Beschluss vom 31.01.2013 Az.:

B 12 KR 41/12) blieben erfolglos.

Zuvor wurde bereits am 15. März 2007 vor dem Arbeitsgericht Hamburg zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. in dem Verfahren mit dem Az 2 Ca 271/06 ein Vergleich geschlossen, nach dem u.a. Einigkeit bestehe, dass für die hier streitige Zeit vom 8. Juli 1997 bis zum 31. Mai 2004 keine Ansprüche mehr aus dem Arbeitsverhältnis bestünde. Zudem wurde geregelt, dass mit dem Vergleich alle Ansprüche der Parteien gegeneinander aus dem Arbeitsverhältnis, seiner Beendigung und aus sämtlichen etwaigen sonstigen Rechtsverhältnissen aus dem den Vergleich zugrunde liegenden sowie zwei weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten (2 Ca 620/05 und 2 Ca 51/06, Arbeitsentgelt ab Juni 2004 und Kündigungsschutz) erledigt seien. Dieser Vergleich wurde erst im Berufungsverfahren in das vorliegende Streitverfahren eingeführt.

Ebenfalls zuvor stellte der Kläger bereits am 9. Oktober 2007 einen Antrag bei der Beklagten, die von der Beigeladenen zu 1. für den Zeitraum 1997 bis 2004 gemeldeten Entgelte auf Bruttobeträge hochzurechnen, da die zugrundeliegende Entgeltabrede als Nettolohnabrede zu verstehen sei. Diesem Antrag legte der Kläger eine entsprechende Hochrechnung auf einen Bruttobetrag in Höhe von 317.241,32 EUR bei.

Mit Bescheid vom 28. August 2009 stellte die Beklagte beitragspflichtige Einnahmen gemäß § 14 Abs. 1 SGB IV in Höhe von 136.896 EUR für den Zeitraum 1. Dezember 1999 bis 31. Mai 2004 fest. Eine Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 SGB IV komme nicht in Betracht, da hier weder eine Nettolohnvereinbarung noch ein illegales Beschäftigungsverhältnis bestanden habe. Dagegen legte der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 17. September 2009 Widerspruch ein. Zum einen sei der Zeitraum 8. Juli 1997 bis 30. November 1999 nicht berücksichtigt und zum anderen seien die gezahlten Entgelte als Nettozahlungen zu qualifizieren.

Anschließend ergänzte die Beklagte mit Bescheid vom 7. Januar 2010 ihren Bescheid vom 28. August 2009, in dem sie mitteilte, dass für den Zeitraum 8. Juli 1997 bis 31. Dezember 1997 23.810 DM und für den Zeitraum 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 1998 47.239 DM an den Beigeladenen zu 2. gemeldet worden seien.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Mai 2010 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Die Beigeladene zu 1. habe folgende Entgelte gemeldet:

Diese Entgelte seien als meldepflichtig festgestellt und an den Beigeladenen zu 2. gemeldet worden. Dem Widerspruch könne nicht abgeholfen werden, da nicht substantiiert dargelegt sei, dass die von der Beigeladenen zu 1. gemeldeten Entgelte nicht richtig seien.

Dagegen hat der Kläger am 25. Mai 2010 Klage erhoben. Für den streitigen Zeitraum 8. Juli 1997 bis 31. Mai 2004 sei von einem Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 317.241,32 EUR auszugehen. Tatsächlich gemeldet worden seien jedoch nur 173.223 EUR. Dieser Betrag müsse auf den geltend gemachten Bruttobetrag hochgerechnet werden, da die Beigeladene zu 1. versucht habe, das sozialversicherungspflichtige Arbeitsverhältnis zu verschleiern. So sei im Jahr 1999 der Vertrag von 1997 gerade in den für ein Arbeitsverhältnis sprechenden Punkten maßgeblich geändert worden, ohne dass in der praktischen Handhabung Änderungen stattgefunden hätten. Es sei vorhersehbar gewesen, dass das Arbeitsgericht die Rechtslage zugunsten des Klägers entscheiden werde. Darüber hinaus sei auch ein unrealistisches Einkommen der Beitragserhebung zugrunde gelegt worden. Nach § 28 h SGB IV sei ein übliches Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Zudem sei allen bisherigen Hochrechnungen des Klägers das gezahlte Entgelt ohne Umsatzsteuer zugrunde gelegt worden. Richtigerweise sei jedoch als Nettoentgelt der Betrag einschließlich jeweils gezahlter Umsatzsteuer zu berücksichtigen. Danach errechne sich ein Bruttoarbeitsentgelt für den streitigen Zeitraum in Höhe von insgesamt 512.854,43 EUR.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. Mai 2015 abgewiesen. Die zulässige Klage sei unbegründet, da der Kläger weder einen Anspruch auf Schätzung des Arbeitsentgelts noch auf Hochrechnung der von der Beigeladenen zu 1. gemeldeten Entgelte zuzüglich Umsatzsteuer auf ein Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 SGB IV habe. Nach §§ 28a, 28b i.V.m. § 14 SGB IV habe der Arbeitgeber insbesondere die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und die Höhe des Arbeitsentgeltes an die Einzugsstelle zu melden, die die erforderlichen Angaben auf Vollständigkeit und Korrektheit prüfe und anschließend an die Datenstelle der zuständigen Träger der Rentenversicherung weiterleite. Vorliegend habe die Beigeladene zu 1. an die Beklagte als Einzugsstelle die an den Kläger geleisteten Zahlungen aus dem sogenannten Handelsvertretervertrag in Höhe von 173.223 EUR als Entgelte im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV gemeldet.

Diese Entgeltmeldungen habe die Beklagte anschließend an den Beigeladenen zu 2. weitergeleitet, was rechtlich nicht zu beanstanden sei. Nach § 14 Abs. 1 SGB IV seien Arbeitsentgelt grundsätzlich alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen bestehe, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet würden oder ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt würden. Damit zählten die im Rahmen des zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1. damals bestehenden Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionen zu den Entgelten nach § 14 Abs. 1 SGB IV, da zwischen den Vertragsparteien tatsächlich kein Handelsvertretervertrag im Sinne von §§ 84 ff HGB geschlossen worden sei, sondern ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Insoweit habe die Beklagte auch bereits mit mittlerweile rechtskräftigem Bescheid vom 16. November 2006 festgestellt, dass der Kläger ab 8. Juli 1997 in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 7 SGB IV gestanden habe, und die Beigeladene zu 1. dem Grunde nach zur Zahlung von Gesamtversicherungsbeiträgen für den Zeitraum 1. Dezember 1999 bis 31. Mai 2004 verpflichtet sei. Im vorliegenden Verfahren sei nun die Höhe der von der Beklagten an die Beigeladene zu 2. zu meldenden Entgelte im Streit. Die erfolgte Meldung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere habe der Kläger weder einen Anspruch, dass das zu meldende Entgelt nach § 28h SGB IV geschätzt werde, noch dass eine etwaig gezahlte Umsatzsteuer den bisher gemeldeten Entgelten in Höhe von 173.223 EUR hinzugerechnet und dieser Betrag dann anschließend für den Zeitraum vom 8. Juli 1997 bis 31. Mai 2004 nach § 14 Abs. 2 SGB IV auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet werde. Nach § 28h Abs. 2 Satz 2 SGB IV habe die Einzugsstelle das Arbeitsentgelt zu schätzen, soweit die Höhe des Arbeitsentgelts nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermittelt werden könne. Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Der Kläger habe für seine Dienstleistungen Provisionen erhalten, die bekannt seien und deren Höhe von der Beigeladenen zu 1. an die Beklagte gemeldet worden sei. Insoweit bestehe kein Raum für eine Schätzung des erhaltenen Entgelts. Auch eine Berücksichtigung der Umsatzsteuer scheide aus, da es sich dabei nicht um eine Einnahme im Sinne des § 14 Abs. 1 SGB IV handele, da der Kläger verpflichtet gewesen sei, die erhaltene Umsatzsteuer an den Fiskus weiterzuleiten. Demnach handele es sich bei der Umsatzsteuer um einen durchlaufenden Posten, der letztlich erst vom Endverbraucher der Leistung gezahlt werde. Es bestehe auch kein Anspruch auf Hochrechnung der bisher gemeldeten Entgelte auf ein Bruttoentgelt, da weder eine Nettolohnvereinbarung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV noch ein illegales Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vorliege. Eine Nettolohnvereinbarung liege nur dann vor, wenn der eindeutige Wille des Arbeitgebers feststellbar sei, dass er vor oder bei Auszahlung des Lohnes Steuern und Beitragsanteile übernehme und damit zur Zuwendung eines weiteren Vermögensvorteils bereit sei. Die hier vorliegenden Umstände sprächen eindeutig gegen eine entsprechende Vereinbarung. Beide Parteien seien bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarungen und auch in der Folgezeit davon ausgegangen, dass mit den Provisionszahlungen nach § 4 des Vertrages von 1997 bzw. 1999 der Vergütungsanspruch des Klägers für die geleisteten Dienste in vollem Umfang erfüllt werde. Weitere Vermögensvorteile habe der Kläger nicht erhalten sollen. So habe er sich in § 2 Nr. 6 des Vertrages von 1999 sogar ausdrücklich verpflichtet, einer etwaigen Rentenversicherungspflicht auf eigene Kosten nachzukommen und seine steuerlichen Verpflichtungen gegenüber dem Finanzamt zu erfüllen. Es liege auch kein illegales Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vor. Die seit 1. August 2002 eingefügte Regelung stelle die Lohnabrede bei illegaler Beschäftigung zwingend einer Nettolohnvereinbarung gleich. Allerdings sei der Begriff der illegalen Beschäftigung im Gesetz nicht näher und nicht allgemein definiert. Vorliegend habe die Beigeladene zu 1. unstreitig gegen sozialversicherungsrechtliche Vorschriften verstoßen. Dies allein reiche jedoch nicht aus, von einem illegalen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Zu diesen objektiven Gegebenheiten im Hinblick auf die Nichtmeldung und Nichtzahlung der Abgaben müsse noch ein subjektives Element in Form eines (mindestens) bedingten Vorsatzes hinzutreten. Insoweit sei an die Regelung des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV anzuknüpfen. Ein damit nötiger Vorsatz sei bei der Beigeladenen zu 1. schon deswegen nicht ersichtlich, weil selbst das Arbeitsgericht Hamburg von einer selbständigen Tätigkeit des Klägers ausgegangen sei. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene zu 1. gehalten gewesen sei, sich im Einzugsstellen- (vgl. § 28h SGB IV) oder Anfrageverfahren (vgl. § 7a SGB IV) Gewissheit darüber zu verschaffen, ob der Kläger sozialversicherungspflichtig sei. Eine solche Verpflichtung könne nur dann bestehen, wenn hinreichende Zweifel an dem sozialversicherungsrechtlichen Status eines "Mitarbeiters" bestünden, da andernfalls eine generelle Klärung in jedem Einzelfall angezeigt sei.

Hier seien aber beide Parteien beginnend vom Abschluss des Vertrages im Jahre 1997 bis zur Kündigung im November 2003 einvernehmlich davon ausgegangen, dass der Kläger als selbständiger Handelsvertreter tätig sei. Wenn der Kläger vortrage, auch einem juristischen Laien hätte klar sein müssen, dass hier ein Arbeitsvertrag vorliege, sei nicht verständlich, warum der Kläger seinen sozialversicherungsrechtlichen Status nicht im Rahmen eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV habe überprüfen lassen. Dies frage sich insbesondere, da ihm von der Beigeladenen zu 1. mit Schreiben vom 27. Januar 1999 ein Musterschreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zur Neuregelung zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit und zur Einführung der Rentenversicherungspflicht für arbeitnehmerähnliche Selbständige übermittelt worden sei, in dem unter anderem ausführlich dargelegt worden sei, wann eine scheinselbständige Tätigkeit vermutet werde. Auch in Kenntnis dieser Informationen sei der Kläger aber weiterhin jahrelang davon ausgegangen, dass er als selbständiger Handelsvertreter für die Beigeladene zu 1. tätig sei.

Mit der am 26. Juni 2015 gegen das ihm am 27. Mai 2015 zugestellte Urteil eingelegten Berufung macht der Kläger geltend, der Beklagten hätte das mit rund 1922,- Euro/Monat unterdurchschnittlich niedrige Arbeitsentgelt auffallen müssen. Sie hätte daher das Arbeitsentgelt nach § 28h Abs. 2 SGB IV unter Berücksichtigung des ortsüblichen Arbeitsentgeltes schätzen müssen. Die Umsatzsteuer müsse dem Entgelt hinzugerechnet werden. Im Übrigen müsse das Arbeitsentgelt nach § 14 Abs. 2 SGB IV auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet werden, da von einem illegalen Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei. Der dafür nötige Vorsatz bei der Beigeladenen zu 1. sei darin zu sehen, dass diese trotz der unklaren Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, keine entsprechende Klärung herbeigeführt habe. Schließlich ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, dass im vorliegenden Fall die Regelung zum provisionsabhängigen Arbeitsentgelt unwirksam sei, weil diese nur für eine selbständige Tätigkeit gelte. Für die tatsächlich vorliegende abhängige Beschäftigung müsse daher eine angemessene Vergütung ermittelt werden. Dafür spreche auch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, nach der bei untertariflicher Bezahlung der Beitragsfestsetzung ein tariflicher Lohn zugrundgelegt werden müsse. Da hier keine tarifliche Vereinbarung existiere, müsse eine Schätzung erfolgen. Der arbeitsgerichtliche Vergleich könne keinerlei Einfluss auf die sozialrechtlichen Fragestellungen haben, da auch ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt für die Höhe der Sozialversicherungsbeiträge unbeachtlich sei. Ein solcher Einfluss des Vergleichs auf die sozialversicherungsrechtlichen Fragen lasse sich auch nicht im Weg der Vertragsauslegung ermitteln. Zu einer solchen Vereinbarung seien die Beteiligten des Vergleichs auch gar nicht befugt gewesen. Was die Höhe der gemeldeten Provisionsentgelte angehe, so seien von der Beigeladenen zu 1. für die streitige Zeit 159.573,- Euro gemeldet worden. Tatsächlich seien jedoch nur 149.433,- Euro gezahlt worden.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 7. Mai 2015 und den Bescheid der Beklagten vom 28. August 2009, ergänzt am 7. Januar 2010, in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 11. Mai 2010 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, dem Bescheid für den Zeitraum 8. Juli 1997 bis zum 31. Mai 2004 ein beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 512.854,43 EUR zu Grunde zu legen.

2. die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die übrigen Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Das Gericht hat am 4. Februar 2016 einen Erörterungstermin durchgeführt. Am 26. Januar 2017 hat die mündliche Verhandlung vor dem Senat stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Protokolle der Termine, die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten, den weiteren Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Prozessakten des Sozialgerichts S 23 KR 95/07 und des Arbeitsgerichts 2 Sa 80/04 bzw. 2 Ca 39/04 sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten und der Beigeladenen zu 2. verwiesen.