Die statthafte (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Beklagten ist begründet. Das Sozialgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben, wobei offen bleiben kann, ob das rechtliche Gehör der Beklagten durch die Zugrundelegung der Löschung der H. KG nach § 394 FamFG am 24. August 2016 im angefochtenen Urteil verletzt worden ist; denn eine etwaige Gehörsverletzung wäre durch die Berufungseinlegung geheilt. Der Bescheid der Beklagten vom 4. Februar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5. April 2016 ist vielmehr rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in dessen Rechten. Der Kläger hat gegen die Beklagte für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 28. Februar 2014 keinen Anspruch auf Insolvenzgeld.

Nach § 165 Abs. 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. War das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, endet die Dreimonatsfrist mit dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses, wobei dieser mitzählt; dabei ist ohne Bedeutung, wie lange das Ende des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis liegt (Kühl in: Brand, SGB III, 7. Aufl. 2015, § 165 Rn. 34).

Nach § 165 Abs. 1 Satz 2 SGB III gilt als Insolvenzereignis 1. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, 2. die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse oder 3. die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Bei der vorliegend allein als Insolvenzereignis in Betracht kommenden vollständigen Beendigung der Betriebstätigkeit handelt es sich um einen Auffangtatbestand für diejenigen Fälle, in denen der Arbeitnehmer wegen der behaupteten und nicht leicht zu widerlegenden Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers keinen Lohn erhalten hat (ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), s. nur Urteile vom 23. November 1981 -10/8b RAr 6/80, BSGE 53, 1, und vom 4. März 1999 - B 11/10 AL 3/98 R, USK 9908; Voelzke in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand 06/18, § 165 Rn. 72). "Offensichtlich" meint dabei nicht zweifelsfrei und erlaubt daher nicht, bei Betriebsbeendigung und Zahlungseinstellung diesen Insolvenztatbestand zu verneinen, weil keine Tatsachen vorliegen, die den zwingenden Schluss zulassen, dass ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht in Betracht kommt; es genügt vielmehr der sich aus äußeren Tatsachen ergebende Eindruck eines unvoreingenommenen Betrachters, d.h. wenn alle äußeren Tatsachen (insofern der Anschein) für Masseunzulänglichkeit sprechen (BSG, a.a.O.; Voelzke, a.a.O. Rn. 79 f.). Allerdings ist die vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit als Insolvenzereignis nur beachtlich, wenn die Lohnzahlung mit dem Hinweis auf die von der bloßen Zahlungsunwilligkeit zu unterscheidende Zahlungsunfähigkeit unterblieben ist und die offensichtliche Masselosigkeit im Zeitpunkt der Betriebseinstellung bereits vorgelegen hat, also vorher oder zumindest gleichzeitig eingetreten ist (BSG, Urteil vom 4. März 1999 - B 11/10 AL 3/98 R, a.a.O.; Voelzke, a.a.O. Rn. 72, 80a, 82, 83; bayerisches Landessozialgericht (LSG), Urteil vom 18. Oktober 2012 - L 10 AL 25/09, juris; jeweils m.w.N.). Kann trotz der Erleichterungen durch den Begriff "offensichtlich" eine Feststellung der Masselosigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfolgen, so geht dies zulasten des Arbeitnehmers (BSG, Urteil vom 20. September 1993 - 10 RAr 9/91, SozR 3 - 4100 § 141b Nr. 7; Voelzke, a.a.O. Rn. 80; Bayerisches LSG, a.a.O.; jeweils m.w.N.).

So aber liegt der Fall hier. Es lässt sich ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen schon nicht feststellen, wann der Betrieb der H. KG eingestellt wurde, wenn auch einiges dafür spricht, dass dies im Frühsommer 2015 der Fall war, als nach Angaben des Klägers die letzten Mitarbeiter entlassen wurden und der Prozessbevollmächtigte der H. KG nach dem Vortrag des Klägers im arbeitsgerichtlichen Verfahren sein Mandat niederlegte. Es sind jedoch keinerlei Feststellungen dazu getroffen worden und auch nicht möglich, wie die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu diesem Zeitpunkt war, ob insbesondere die Eröffnung eines eigentlich angezeigten Insolvenzverfahrens wegen offensichtlicher Masseunzulänglichkeit hätte abgelehnt werden müssen, wobei selbst eine - vorliegend auch nicht festzustellende - Überschuldung alleine nicht bedeutet, dass deshalb die Kosten für die Durchführung des Insolvenzverfahrens nicht mehr vorhanden wären (Bayerisches LSG, a.a.O., m.w.N.). Denkbar ist unter anderem auch, dass der ehemalige Geschäftsführer der H. KG und der H. GmbH Gelder beiseite geschafft hat, dass er keinen Überblick über seine wirtschaftliche Situation hatte, Forderungen noch in einer Höhe da waren, die ein Insolvenzverfahren hätten finanzieren können, oder dass er schlicht zahlungsunwillig war. Für Letzteres könnte sprechen, dass er mit dem Kläger bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses heftig aneinandergeraten war, was zur fristlosen Kündigung nach nur wenigen Wochen der Tätigkeit führte und ein Gütetermin vor dem Arbeitsgericht ohne Erfolg blieb. Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass anderen früheren Arbeitnehmern der H. KG außer dem Kläger Arbeitsentgelt vorenthalten wurde. Weitere Anträge auf Insolvenzgeld wurden nicht gestellt. Weitere Hinweise auf eine Unzulänglichkeit der Masse wie zum Beispiel zahlreiche gegen den Arbeitgeber ergangene arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile oder erfolglose Pfändungsversuche liegen nicht vor. Der Umstand, dass deren ehemaliger Geschäftsführer S.er sich noch im April 2017 privat von Hamburg nach L. ummeldete, spricht eher gegen eine vorherige strafrechtlich relevante Insolvenzverschleppung. Die Löschung der H. KG und der H. GmbH am 24. August 2016 wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG vermag eine offensichtliche Masselosigkeit spätestens im Zeitpunkt der vermutlich über ein Jahr zuvor erfolgten Betriebseinstellung nicht zu belegen.

Schließlich würde ein etwaiger Anspruch auf Insolvenzgeld daran scheitern, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger die von Amts wegen zu beachtende materielle Ausschlussfrist für den Antrag von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis nach § 324 Abs. 3 SGB III eingehalten oder aus ihm von ihm nicht selbst zu vertretenden Gründen versäumt und innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt hat. Nach dem eigenen Vortrag Klägers ist davon auszugehen, dass der Betrieb der H. KG im Frühsommer 2015 eingestellt wurde. Im Mai/Juni 2015 seien die letzten Mitarbeiter entlassen worden, seit Juli 2015 habe keine betriebliche Tätigkeit mehr stattgefunden, im Juni 2015 habe der Prozessbevollmächtigte der H.KG im arbeitsgerichtlichen Verfahren das Mandat niedergelegt. Spätestens dies hätte für den mit der erforderlichen Sorgfalt agierenden Gläubiger Anlass sein müssen, dem sich aufdrängenden Verdacht der Zahlungsunfähigkeit nachzugehen und nicht erst das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts im September 2015 abzuwarten und dann wiederum erst unter dem 4. November 2015 - und damit deutlich später als innerhalb von 2 Monaten - bei der Beklagten Insolvenzgeld zu beantragen, auch wenn der Kläger zu einem früheren Zeitpunkt möglicherweise keine positive Kenntnis von der behaupteten Betriebseinstellung und offensichtlichen Masselosigkeit gehabt haben sollte.

Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die vom Kläger beantragte und vom Sozialgericht zugesprochene Höhe des Insolvenzgelds nicht der in § 167 SGB III gesetzlich vorgesehenen entspräche. Da das Insolvenzgeld in Höhe des Nettoarbeitsentgelts gezahlt wird, wäre von dem dem Kläger zustehenden Bruttoarbeitsentgelt zunächst ein gesetzliches Netto zu ermitteln und erst hiervon der Betrag des im Wege der sogenannten Gleichwohlgewährung (§§ 157 Abs. 3 SGB III, 115 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) gezahlten Arbeitslosengeldes abzuziehen, wie es auch das Arbeitsgericht Hamburg ausurteilte. Ein Abzug des Nettoarbeitslosengelds von dem Bruttolohn des Klägers und die Ermittlung eines Nettos aus dieser Differenz würden zu einem rechtswidrig höheren Insolvenzgeldbetrag führen. Dass das Arbeitsgericht und dem folgend das Landesarbeitsgericht dem klägerischen Antrag entsprechend einen zu hohen Abzugsbetrag an vermeintlich gezahltem Arbeitslosengeld ausurteilten, indem sie den eigentlichen Monatsbetrag zuzüglich der Leistung für einen weiteren Tag am 30. November 2013 als jeweilige monatliche Arbeitslosengeldzahlung zu Grunde legten, würde sich im Falle eines Klageerfolgs nicht auswirken, weil das rechtskräftig zugesprochene Arbeitsentgelt die Obergrenze des Insolvenzgeldanspruchs bildet (Voelzke, a.a.O. Rn. 168 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Rechtsstreits.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.