Die gem. § 151 Abs. 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht erhobene Berufung der Beklagten ist zulässig und im wesentlichen Umfang begründet.

Das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. September 2014 konnte zu Ziff. 1 seines Tenors keinen Bestand haben. Der Kläger besitzt keinen Anspruch auf Feststellung, dass er (auch) ab dem 1. Dezember 2013 von der Versorgung der Versicherten der Beklagten mit der in seiner Apotheke hergestellten streitigen parenteralen Zubereitungen in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung nicht ausgeschlossen ist.

Im Übrigen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Das Sozialgericht hat zutreffend über den Anspruch des Klägers auf Zahlung von 5 % Zinsen über den Basiszins aus 109.793,40 € (Ziff. 2 des Tenors) und auf Rückzahlung des Apothekenrabatts in Höhe von 1.732,04 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszins (Ziff. 3 des Tenors) entschieden.

Die gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG zulässige, auf eine negative Feststellung gerichtete Klage ist abzuweisen. Der Kläger ist für die Laufzeit des mit der Apothekerin G. nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V geschlossenen Vertrages (vom 1. Dezember 2013 bis zum 6. August 2014) von der Belieferung von Ärzten mit den vier streitigen parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln - soweit diese in der Onkologie Anwendung finden - zur unmittelbaren Anwendung an den Versicherten der Beklagten ausgeschlossen. Der Kläger erfüllte in diesem Zeitraum mit einer Belieferung der streitigen Zubereitungen zur Anwendung in der Onkologie keine öffentlich-rechtliche Leistungspflicht. Das Apothekenwahlrecht der Versicherten nach § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V entfällt im Fall des Exklusivvertragens nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V.

Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 15.11.2015, a.a.O., Rdnr. 35), der sich der Senat in vollen Umfang anschließt, sind im Falle eines Exklusivlieferungsvertrages gem. § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V andere Apotheken von der Belieferung von parenteralen onkologischen Zubereitungen unmittelbar an den behandelnden Arzt jedenfalls solange ausgeschlossen, als nicht aus zwingenden medizinischen Gründen oder sonstigen berücksichtigungsfähigen besonderen Umständen von dem vorgegebenen wirtschaftlichsten Bezugsweg abgewichen werden muss.

Anhaltspunkte dafür, dass der von der Beklagten zur Verfügung gestellte Bezugsweg für parenterale onkologische Zubereitungen zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten unter medizinischen Gesichtspunkten unzureichend gewesen wäre, kann der Senat nicht erkennen. Zwar hat die Apothekerin G. die Zubereitungen in ihrer Apotheke nicht selbst hergestellt, sondern diese sind in ihrem Auftrag in der Klinikapotheke der J‑klinik gefertigt worden. Der Vortrag des Klägers, dies hätte zu einer "schlechteren" Versorgung der Versicherten der Beklagten geführt, kann im vorliegenden Verfahren aber nicht berücksichtigt werden. Denn dies hätte nur ein - unterlegener - Teilnehmer des Ausschreibungsverfahrens im Rahmen des dagegen möglichen Rechtsschutzes vortragen können.

Die Nähe der Apotheke des Klägers zu den im selben Haus praktizierenden onkologisch tätigen Ärzten stellt keinen Umstand in diesem Sinne dar. Die Vertragsapotheke hat sich im Ausschreibungsverfahren den zeitlichen Vorgaben der Beklagten hinsichtlich der Lieferung der streitigen Arzneimittel unterworfen. Danach hat die Vertragsapotheke die applikationsfertigen Parenteralia in der Regel mindestens 30 Minuten vor der vom Arzt vorgesehenen Applikationszeit bereitzustellen (§ 3 Abs. 5 des der Ausschreibung beigefügten Vertragstextes) bzw. bei Lieferung auf Abruf innerhalb von nicht mehr als 45 Minuten (§ 3 Abs. 6 des der Ausschreibung beigefügten Vertragstextes). Anhaltpunkte dafür, dass dies aus medizinischen Gründen nicht ausreichend wäre, sind weder vorgetragen noch erkennbar.

Auch andere berücksichtigungsfähige besondere Umstände kann der Senat nicht erkennen, insbesondere kein besonderes Interesse der Versicherten an der Wahl der Apotheke des Klägers. Das Wahlrecht des Versicherten beruht auf seinem Interesse an einer fachkundigen Beratung. Demgegenüber ist bei der gesetzlich vorgesehenen Direktbelieferung der Arztpraxis mit parentalen Zubereitungen ein berechtigtes Interesse der Versicherten an der freien Wahl der Apotheke nicht zu erkennen (vgl. BSG, Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 R, juris Rn. 30). Das gilt auch bei dem vorliegenden Sachverhalt. Nach dem Vortrag des Klägers und der Aussage der erstinstanzlich vernommenen Zeugen kamen die Versicherten der Beklagten in seine Apotheke erst nach Erstellung des Therapieplanes, also nach der Entscheidung der behandelnden Ärzte Dr. E. bzw. F., welche individualisierte Zubereitung im konkreten Behandlungsfall zur ambulanten Behandlung in der Onkologie herzustellen war. Welche darüber hinausgehende Beratung in der Apotheke erforderlich gewesen sein könnte, erschließt sich dem Senat nicht.

Insoweit vermag der Senat auch keinen bedeutsamen Unterschied im Vergleich zu dem vom BSG im Urteil vom 25. November 2015 entschiedenen Sachverhalt darin zu erkennen, dass der Versorgung der Patienten - wie der Kläger vorträgt - immer vorausgegangen sei, dass die Patienten das Rezept selbst bei ihm abgegeben und bei dieser Gelegenheit seine Apotheke als Versorgungsapotheke gewählt hätten. Wie das BSG betont, hat der Abschluss des Selektivvertrags zur Folge, dass der davon in Kenntnis gesetzte Apotheker kein Recht mehr zur Lieferung und Abrechnung der Zytostatikazubereitungen zu Lasten der Beklagten hat. Die Ärzte der onkologischen Praxis durften daher zur Versorgung der bei der Beklagten versicherten Patienten ab dem 1. Dezember 2013 weder mit anderen Apotheken Vereinbarungen nach § 11 Abs. 2 ApoG schließen noch den Versicherten die Verordnungen zur Selbstabholung aushändigen (BSG a.a.O., Rn. 37). Bei dem hier zu beurteilenden Versorgungsweg kann auch von einer Apothekenwahl im Sinne von § 11 Abs. 1 ApoG nicht gesprochen werden. Nach den Ausführungen der als Zeugen vernommenen Ärzte Dr. E. und Dr. F. ließen diese alle Patienten, bei denen sich die Notwendigkeit einer Behandlung mit parentalen Zubereitungen ergab, eine Apothekenwahlerklärung unterschreiben. Erst anschließend begaben sich die Patienten mit der ärztlichen Verordnung in die im selben Haus gelegenen Apotheke. In diesem Ablauf war mit der Unterschrift des Patienten unter das ‑ unter dem Einfluss der behandelnden Ärzte - ausgefüllte Formular die Entscheidung zugunsten der Apotheke des Klägers bereits gefallen. Dabei beinhaltete die Gegenüberstellung der verschiedenen Versorgungsmöglichkeiten mit dem Hinweis "H. Apotheke, Frau G. (keine eigene Zubereitung, Zubereitung durch J-klinik A-Stadt, ggf. K-Stadt) Vertragsapotheke der AOK Hessen seit dem 01.12.2013" und andererseits "C. Apotheke, Dr. A., eigene Zubereitung, gemäß § 11 Abs. 2 ApoG kooperierende Apotheke" durch den Hinweis auf die "eigene Zubereitung" durch eine "kooperierende Apotheke" eine deutliche und berufsrechtlich unzulässige (vgl. BSG, a.a.O. Rn 35) Präferierung des Klägers, weil für einen Patienten damit ohne weiteres die Assoziation verbunden sein konnte, die Apotheke des Klägers gewährleiste eine qualitativ bessere Versorgung.

Der Senat kann sich der Auffassung des Klägers nicht anschließen, die Beklagte habe ihren Versicherten selbst ein Apothekenwahlrecht eingeräumt. Ein solches Recht hätte die Beklagte ihren Versicherten gegenüber erklären müssen. Der Ausschreibungstext allein ist dafür nicht ausreichend. Darüber hinausgehende Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch erkennbar.

Die Versicherten haben somit mit der Unterschrift unter die von den behandelnden Ärzten und dem Kläger verwandten Formulare zur Apothekenwahl von einem Recht Gebrauch gemacht, dass ihnen nicht zustand.

Soweit der Kläger geltend macht, sein vollständiger Ausschluss von der Versorgung mit der Folge eines entsprechenden Vergütungsausschlusses sei unverhältnismäßig, so kann sich der Senat dem nicht anschließen. Wesentlich dafür ist, dass der Kläger sich aufgrund eigener Entscheidung an der Ausschreibung nicht beteiligt hat. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des BSG im Urteil vom 25. November 2015 (juris Rn. 42 ff.) Bezug genommen.

Der Kläger kann sich auch nicht auf eine Lieferberechtigung und -verpflichtung auf der Grundlage eines erworbenen Vertrauensschutzes oder eines von der Beklagten gesetzten Rechtsscheins berufen. Der Senat verkennt nicht, dass aus dem Ausschreibungstext und dem Verhalten der Beklagten noch bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 1. Juli 2014 im einstweiligen Rechtschutzverfahren (Az. S 6 KR 72/14 ER) zu entnehmen ist, dass auch für die Beklagte das Verhältnis zwischen Exklusivvertrag nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V und Apothekenwahlrecht der Versicherten nach § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V noch nicht eindeutig geklärt war. Weder dies noch das Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 10. Dezember 2013, sein Einspruch vom 28. Februar 2014 gegen die Retaxierung des Abrechnungsmonats Dezember 2013 oder die Schreiben der Beklagten vom 16. Dezember 2013 und vom 14. März 2014 begründen indes einen Vertrauensschutz auf den Fortbestand seiner Lieferungsberechtigung im Sinne eines von der Beklagten gesetzten Rechtsscheins. Denn die Beklagte hatte mit dem Rundschreiben vom 19. November 2013 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ab dem 1. Dezember 2013 ausschließlich die Ausschreibungsgewinnerin für die streitigen onkologischen Zubereitungen versorgungs- und abrechnungsberechtigt sei, so dass parentale Zubereitungen aus anderen Apotheken von ihr nicht erstattet würden. Auf den Hinweis des Klägers mit Schreiben vom 10. Dezember 2013, dass er der Auffassung sei, aufgrund der schriftlich dokumentierten Wahl seiner Apotheke als Versorgungsapotheke sei er weiterhin leistungsberechtigt, antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 lediglich, sie habe sein Schreiben erhalten und seine Ausführungen zur Kenntnis genommen. Auch wenn die Beklagte sich selbst noch unsicher gewesen ist, so hat sie doch weder zum Ausdruck gebracht, dass sie der Rechtsauffassung des Klägers folge noch sicherte sie ihm etwas zu. Die Beklagte hat somit keinen Rechtsschein erweckt. Entsprechendes gilt für das Schreiben der Beklagten vom 14. März 2014. Auf den Einspruch des Klägers gegen die Retaxierung für den Abrechnungsmonat Dezember 2013 teilte die Beklagte mit Schreiben vom 14. März 2014 mit, sie nehme den Sachverhalt sehr ernst und bedauere die von ihm gesetzte Frist nicht einhalten zu können, sei jedoch bemüht seinen Einspruch möglichst schnell zu behandeln. Auch die ebenfalls enthaltene Aufforderung der Beklagten, ihr die schriftlichen Dokumentationen der Wahl der Versicherten vorzulegen, erzeugte nicht den Rechtsschein, dass sie den Ausführungen des Klägers folgen würde. Diese Anforderung zeigt lediglich, dass sie die Dokumentationen in Augenschein nehmen wollte.

Soweit der Kläger einen Vertrauensschutz auf die Schreiben des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 27. Dezember 2013 und vom 22. Januar 2014 begründen möchte, verweist der Senat nochmals auf die Entscheidung des BSG (Urteil vom 25.11.2015, Az. B 3 KR 16/15 R, a.a.O., Rdnr. 43). Dort heißt es:

"Im Schreiben des Regierungspräsidiums wird lediglich auf die grundsätzliche Pflicht der Apotheken zur Belieferung von Rezepten eingegangen."

Zudem ist die Beurteilung der vorliegend zugrundeliegenden Rechtslage nicht Aufgabe des Regierungspräsidiums Darmstadt.

Auch der Hinweis des Klägers auf den Entwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der GKV vom 7. November 2016 (BT-Drucks. 18/10208) kann keine andere Entscheidung begründen. Dieser kann auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, der zudem bereits zum 6. August 2014 abgeschlossen war, keinen Einfluss haben.

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nach dem vom Kläger gestellten Feststellungsantrag Streitgegenstand des Rechtsstreits lediglich seine Berechtigung zur Versorgung mit individuell hergestellten Arzneimittelzubereitungen im Rahmen der onkologischen Therapie ist. Ob im Hinblick darauf die Voll-Retaxierung der Beklagten im Zeitraum von Dezember 2013 bis zum 6. August 2014 rechtens gewesen ist, war damit nicht Streitgegenstand.

Im Übrigen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Das Sozialgericht hat zutreffend unter Ziff. 2 und Ziff. 3 des Urteils entschieden, dass der Kläger Anspruch auf Verzugszinsen hinsichtlich der Retaxierung des Monats Dezember 2013 besitzt und auf Rückzahlung des Apothekenrabats für den Monat April 2014. Der Senat macht sich die zutreffende, widerspruchsfreie und ausführliche Begründung des erstinstanzlichen Urteils zu Eigen und weist die Berufung aus den dort niedergelegten Entscheidungsgründen zurück (§ 153 Abs. 2 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsgesetz (VwGO) und folgt dem Ausgang des Verfahrens. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Erfolg der Berufung der Beklagten im Verhältnis zu ihrem Unterliegen weit überwiegend ist.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.