Die Berufung ist zulässig.

Sie ist angesichts der Höhe der Erstattungsforderung in Höhe von 957,24 EUR gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft. Sie ist auch ansonsten zulässig, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 151 Abs. 1 SGG erhoben worden.

Die Berufung ist auch begründet.

Die Voraussetzungen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III für eine Erstattung der von der Beklagten vorläufig erbrachten Leistungen liegen nicht vor, weil die Voraussetzungen für den Bezug von Alg für den Zeitraum vom 19. Dezember 2014 bis 5. Januar 2015 vorlagen und der Anspruch während dieser Zeit auch nicht nach § 157 Abs. 2 SGB III geruht hat. Auf die Berufung des Klägers ist daher das Urteil des Sozialgerichts Kiel sowie der angefochtene Bescheid vom 20. Februar 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. März 2015 aufzuheben.

Der Kläger erfüllte zum 19. Dezember 2014 die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Alg nach den §§ 136, 137 SGB III. Der Kläger war - wie in den Jahren zuvor - vor seiner Arbeitslosmeldung in Dänemark bei Aufrechterhaltung seines Wohnsitzes in Deutschland beschäftigt; dass auf ihn die Bestimmungen des SGB III als sog. Grenzgänger gemäß der VO (EG) 883/2004 in der maßgeblichen Änderungsfassung Anwendung finden, ist zwischen der Beteiligten zu Recht nicht streitig. Bei seiner persönlichen Arbeitslosmeldung am 19. Dezember 2014 lag der Nachweis über ausländische Versicherungs- und Beschäftigungszeiten (PD U1) noch nicht vor, war aber nach seinen Angaben bereits beantragt worden. Die Voraussetzungen für eine endgültige Entscheidung lagen noch nicht vor. Gemäß § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III kann über die Erbringung von Leistungen vorläufig entschieden werden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat. Da diese Voraussetzungen vorlagen, war die Beklagte daher berechtigt, über den Anspruch des Klägers vorläufig zu entscheiden. In dem Bescheid vom 12. Januar 2015 hat sie auch das Fehlen der PD U1 als Grund der vorläufigen Entscheidung angegeben, ebenso, dass bei Klärung der Voraussetzungen eine abschließende Entscheidung getroffen wird und unter bestimmten Voraussetzungen eine Anrechnung nach § 328 Abs. 3 Satz 1 SGB III oder eine Erstattung nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III erfolgen werden. Auch im Zeitpunkt des Erlasses des Änderungsbescheids vom 20. Januar 2015 lag die PD U1 noch nicht vor, sodass auch die in diesem Bescheid erfolgte endgültige Festsetzung der Anspruchsdauer zwar erfolgen, die Leistungsbewilligung selbst aber weiter nur vorläufig erfolgen konnte. Der vom Kläger schon im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Auffassung, dass die Beklagte nicht nach § 328 SGB III eine vorläufige Entscheidung hätte treffen dürfen, sondern eine endgültige hätte treffen müssen mit der Folge, dass die Rückabwicklung sich nach § 45 SGB X richte, deren Voraussetzungen aber nicht gegeben seien, ist daher nicht zu folgen. Zutreffend weist bereits das Sozialgericht darauf hin, dass die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des BSG (B 14 AS 31/14 R, Urteil vom 29. April 2015) hier nicht einschlägig ist. Die Bescheinigung PD U1 erreichte die Beklagte erst am 6. Februar 2015. Der mit der vorläufigen Bewilligung verfolgte Zweck einer Zwischenlösung findet dann sein Ende, wenn die entsprechenden Unterlagen eingegangen sind. Die Behörde ist dann aufgefordert, eine abschließende Entscheidung über das streitbefangene Begehren zu treffen und darf sich nicht lediglich auf eine fortschreibende Änderung der vorläufigen Bewilligung beschränken (vgl. BSG a.a.O. Rn. 21). Eine solche abschließende Entscheidung hat die Beklagte mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 20. Februar 2015 getroffen.

Der Bescheid hält jedoch einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Beklagte war nicht berechtigt, das dem Kläger für die Zeit vom 19. Dezember 2014 bis 5. Januar 2015 gewährte Arbeitslosengeld nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III erstattet zu verlangen, weil der Alg-Anspruch nicht geruht hat. Die Voraussetzungen für ein Ruhen des Anspruchs nach § 157 Abs. 2 SGB III liegen nicht vor. Hiernach ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit des abgegoltenen Urlaubs, wenn die oder der Arbeitslose wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Urlaubsabgeltung erhalten oder zu beanspruchen hat.

Der Kläger hat nach der PD U1 Bescheinigung aus seiner Beschäftigungszeit vom 24. März 2014 bis 18. Dezember 2014 für 25 Urlaubstage eine entsprechende Abgeltung von 17.702,43 dänischen Kronen (DKK) erhalten oder zu beanspruchen. Der Kläger hat sich diese Urlaubsabgeltung jedoch nicht auszahlen lassen.

Das BSG hat in seinem Urteil vom 17. März 2016 (Az. B 11 AL 4/15 R, dem eine Entscheidung des erkennenden Senats zugrunde lag (vgl. L 3 AL 55/12, Urteil vom 19. Juni 2015) erkannt, dass, wenn bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses in Dänemark das auf einem dänischen Urlaubskonto angesparte Entgelt an den Arbeitnehmer ausbezahlt wird, dessen Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs einer Urlaubsabgeltung vergleichbaren Leistung für die Dauer des abgegoltenen Urlaubs ruht. Zur Begründung hat das BSG (siehe Rn. 27 ff) ausgeführt:

"Die Auszahlung des auf dem "feriepenge" angesparten Entgelts zum Ausgleich des während der Beschäftigung in Dänemark nicht genommenen Erholungsurlaubs ist funktional einer Urlaubsabgeltung nach deutschem Recht gleichwertig und deshalb einer Urlaubsabgeltung gleichzustellen. Dem Kläger stand nach dänischem Arbeitsrecht Anspruch auf Urlaub zu, bei dessen Inanspruchnahme er für dessen Dauer das angesparte Urlaubsgeld ausgezahlt erhalten hätte. Auch wenn Urlaub nach dänischem Arbeitsrecht erst nach Ablauf von einem Jahr und fünf Monaten beansprucht werden kann, hätte der Kläger etwa ab Mitte des Jahrs 2010 bezahlten Urlaub nehmen können. Da er aber Erholungsurlaub nicht in Anspruch genommen hat, ist ihm das für die Zeit des Erholungsurlaubs angesparte Urlaubsgeld nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf seinen Antrag hin ausgezahlt worden. Sowohl nach dänischem Recht als auch nach dem BUrlG erwerben frühere Arbeitnehmer einen Geldanspruch, mit dem die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch bestehenden Urlaubsansprüche in Geld abgegolten werden (so zu deutschem Recht jetzt auch BAG Urteil vom 22.9.2015 - 9 AZR 170/14 - NZA 2016, 37, für BAGE vorgesehen, unter Aufgabe der früheren Surrogatstheorie). Es handelt es sich in beiden Fällen um von den Arbeitnehmern erarbeitete Ansprüche, die zunächst auf Freistellung von der Arbeit während der Zeit des Erholungsurlaubs gerichtet sind und die sich bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Anspruch auf eine Geldleistung verwandeln, der den Arbeitnehmern selbst zusteht. Die Interessenlage ist in beiden Rechtsordnungen übereinstimmend so gestaltet, dass die Arbeitnehmer entweder am Ende des Arbeitsverhältnisses für den entsprechenden Zeitraum Anspruch auf Zahlung von Entgelt für die Dauer des Erholungsurlaubs haben oder sich diesen Anspruch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses abgelten lassen. Der Kläger hat angespartes Arbeitsentgelt ausgezahlt erhalten. Der Bezug des dänischen Urlaubsgelds ("feriepenge") führt folglich nach § 143 Abs 2 S 1 SGB III aF zum Ruhen des Anspruchs auf Alg. Das für Zeiten des Urlaubs angesparte Entgelt ist dem Kläger tatsächlich ausgezahlt worden, sodass die Voraussetzungen des § 143 Abs 2 S 1 Alt 1 SGB III aF vorliegen (dazu Mutschler in Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 4. Aufl 2015, § 157 SGB III RdNr 11). Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger einen Rechtsanspruch auf die Zahlung hatte (Alt 2; dazu Düe in Brand, SGB III, 7. Aufl 2015, § 157 RdNr 24). (..)"

Bereits das Sozialgericht hat in seinen Entscheidungsgründen im Anschluss an das BSG darauf abgestellt, dass der Kläger im vorliegenden Fall das "feriepenge" nicht ausbezahlt bekommen hatte, dass der Kläger aber, da er nicht in Dänemark wohnte und dort auch nicht mehr gearbeitet hat, eine Urlaubsabgeltung hätte beanspruchen können, wenn er einen entsprechenden Antrag gestellt hätte. Ob dies ausreichend ist für das Ruhen des Anspruchs nach § 157 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. SGB III, könnte vorliegend in zweierlei Hinsicht problematisch sein. Zwar hätte der Kläger einen solchen Auszahlungsantrag innerhalb der ersten sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beantragen können (§ 30 ferieloven). Vorliegend hatte sich die Situation für den Kläger aber insoweit geändert, als er bei seinem früheren Arbeitgeber ab dem 5. Januar 2015 wieder gearbeitet hat. Er hätte daher, um ab dem 19. Dezember 2014 in den Genuss der Urlaubsabgeltung zu kommen, bereits am 18. Dezember 2014 einen entsprechenden Antrag stellen müssen, nichtwissend, dass er ab dem 5. Januar 2015 wieder in Arbeit sein würde. Denn dass dies der Fall sein würde, hat er erst kurz vor Arbeitsaufnahme erfahren und war für ihn nicht absehbar. Nach seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung erster Instanz wurden Anfang Januar 2015 überraschend Gelder bewilligt, die eine Beheizung der Baustelle und damit eine Weiterarbeit überhaupt erst ermöglichten. Rein praktisch dürfte eine Beantragung für den Kläger damit gar nicht möglich gewesen sein. Hinzu kommt aber: Der Kläger hatte - wie in den Jahren zuvor - die begründete Aussicht im Frühjahr unter günstigeren Witterungsverhältnissen wieder bei seinem früheren Arbeitgeber eingestellt zu werden. Unter Berücksichtigung der - seinerzeitigen - dänischen Urlaubsregelung war nach den glaubhaften Ausführungen des Klägers vor dem Senat seine damalige Interessenlage daher darauf gerichtet, seinen zukünftigen Urlaubsanspruch aus 2015 mit den Ansparungen aus 2014 zu finanzieren und sich das dänische Urlaubsgeld für den Lebensunterhalt gerade nicht auszahlen zu lassen. Der erkennende Senat hatte bereits in seiner Entscheidung L 3 AL 55/12 ausgeführt, dass im dänischen wie im deutschen Recht ein Anspruch auf bezahlten Urlaub besteht- wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung -, dass aber eine Parallelität der Interessenlagen, nämlich durch die Ruhensregelung Doppelleistungen zu vermeiden, bei Auszahlung der deutschen Urlaubsabgeltung wie auch des dänischen Urlaubsgelds gelten muss. Allerdings hatte der Senat schon in seiner Entscheidung die Frage aufgeworfen, ob auch dann eine verfassungs- und europarechtswidrige Ungleichbehandlung des Klägers verneint werden kann, wenn - wie hier - ein Arbeitnehmer nur wegen der Ruhensregelung gezwungen wäre, sich das Urlaubsgeld für den Lebensunterhalt auszahlen lassen zu müssen, obwohl damit eigentlich ein zukünftiger Urlaubsanspruch im Falle einer erneuten Beschäftigung in Dänemark hätte finanziert werden sollen. So ist die Situation hier. Denn in Dänemark bestand jedenfalls im entscheidungserheblichen Zeitraum nicht wie in Deutschland ein Urlaubssystem, in dem ein Urlaubsgewährungsanspruch gegenüber einem bestimmten Arbeitgeber sukzessive erworben wird, der nur im Beendigungsfall ausnahmsweise zu einem Abgeltungsanspruch führt, sondern ein von vorherein auf einen Geldleistungsanspruch gerichtetes arbeitgeberunabhängiges "Ansparsystem". Dieses führt dazu, dass in einer mehrmonatigen Ansparphase gar kein Urlaub genommen werden kann. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte sich der Kläger nach § 30 ferieloven das angesparte Urlaubsgeld zwar auszahlen lassen können, weil er im Gegensatz zum dänischen Arbeitnehmer nicht im Centralen Personenregister - was mit dem deutschen Einwohnermeldeamt vergleichbar ist - gemeldet war. Das Urlaubsgeld konnte aber auch auf dem Urlaubskonto verbleiben, um gerade in Fällen wie dem vorliegenden den Urlaubsanspruch zu erhalten, wenn eine erneute Arbeitsaufnahme in Dänemark erwartet wurde (siehe auch die Auskunft des Region Sa_____________________, R____________ & Infocenter: danach bestand nach dem dänischen Recht zum streitigen Zeitpunkt 2014/2015 tatsächlich keine Verpflichtung des Grenzgängers in einer Situation des Klägers, sich das Urlaubsgeld auszahlen zu müssen. Er sollte es gerade auf dem Konto belassen können, um bei einem neuen Arbeitsverhältnis nicht erst 16 Monate arbeiten zu müssen, um mit der Familie gemeinsam Urlaub machen zu können). Insofern ist eine der Regelung des § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) entsprechende Verpflichtung des Arbeitsgebers auf Abgeltung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gegeben. Es besteht damit eine Vergleichbarkeit mit den Regelungen des Urlaubsrechts im deutschen Baugewerbe, wo eine Abgeltung gerade deshalb bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterbleibt, damit der Arbeitnehmer das Urlaubsentgelt für einen evtl. bei einem anderen Arbeitgeber in natura genommenen Urlaub einsetzen kann (vgl. insoweit auch Valgolio in Hauck/Noftz SGB, 01/21, § 157 SGB III, Rn. 65a).

Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine vermeintliche Verpflichtung des Klägers, einen Abgeltungsanspruch gegenüber der dänischen Urlaubskasse geltend zu machen, zu einer Behinderung der Freizügigkeit des Klägers geführt hätte. Denn dann wäre er gezwungen, bei einer neuen Aufnahme einer Tätigkeit in Dänemark zunächst einen bezahlten Urlaubsanspruch erst wieder aufbauen zu müssen.

Die Ungleichbehandlung ergäbe sich daraus, dass bei einem deutschen Arbeitnehmer, der dem Urlaubskassensystem unterliegt und z.B. im Bereich Bau beschäftigt ist - und damit nach deutschem Recht (vgl. § 4 BurlG) erst nach sechs Monaten erstmalig den vollen Urlaubsanspruch erwirbt - die Urlaubsabgeltung unterbleibt. Um Nachteile bei der Urlaubsregelung zu vermeiden, ist für diese Arbeitnehmer das Urlaubskassenverfahren geschaffen worden. Die Teilnahme an diesem Urlaubskassenverfahren (SOKA) ist Pflicht aufgrund der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge u.a. des Baugewerbes. Nach § 8 Ziff. 8 des BRTV für das Baugewerbe könnte der Kläger nach beendetem Arbeitsverhältnis im Fall der Arbeitslosigkeit keine Abgeltung beantragen, da er noch ins Baugewerbe zurückkehren könnte. Bei einer erneuten Beschäftigung im Baugewerbe werden die angesparten Urlaubsansprüche des laufenden Jahres und des Vorjahres von dem Baubetrieb übernommen, bei dem der Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis aufnimmt. Einen Entschädigungsanspruch würde der Arbeitnehmer, der nicht in die Baubranche zurückkehrt, erst dann haben, wenn der Urlaubsanspruch verfallen ist (z.B. für verfallene Ansprüche aus 2019 mit der Möglichkeit der Beantragung vom 1.1.2021 bis 31.12.2021; vgl. insoweit auch Hauck/Noftz SGB, 01/21, § 157 SGB III, Rn. 63ff). Das bedeutet, dass der in Dänemark im Baugewerbe tätige Kläger in Deutschland keinen Urlaubsabgeltungsanspruch hätte geltend machen können. Diese Besonderheiten im Baugewerbe hat die Beklagte in ihren fachlichen Weisungen gesehen und berücksichtigt (s. 157.2). Danach sind Leistungen einer Urlaubskasse nach Tarifverträgen u.a. des Baugewerbes beim Ruhen wegen Urlaubsabgeltung nicht zu berücksichtigen.

Die Entscheidung widerspricht im Ergebnis auch nicht der Entscheidung des BSG. Denn wesentlicher Unterschied zu der vorliegenden Konstellation ist, dass im dort zu entscheidenden Fall eine Auszahlung tatsächlich erfolgt war, hier aber nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt der Sachentscheidung.

Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zugelassen, weil höchstrichterliche Rechtsprechung zu der vorliegenden Fallgestaltung nicht vorliegt.