Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf höheres Elterngeld zusteht.

Die am 14.06.1972 geborene Klägerin ist Mutter des am 24.11.2010 geborenen Kindes B. J. R.. Das Kind lebt seit der Geburt ständig im Haushalt der Klägerin und wird von ihr erzogen. Der Klägerin steht die elterliche Sorge, zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht, allein zu. Sie und das Kind leben nicht mit dem Vater des Kindes in einer Wohnung. Die Klägerin ist seit dem Jahr 2000 im Großhandel mit Edelsteinen selbständig tätig. Im Jahr 2009 wurden ihr Waren in erheblichem Umfang gestohlen. Die Versicherung erstattete ihr (nur) die Anschaffungskosten der gestohlenen Ware. Den durch den Diebstahl erlittenen Schaden machte die Klägerin iHv 83.445,50 EUR steuerlich geltend, weshalb sie im Jahr 2009 nach den Festsetzungen im Steuerbescheid für 2009 vom 30.09.2010 keinen Gewinn, sondern einen Verlust aus Gewerbebetrieb iHv 30.338,00 EUR erwirtschaftete. Für das Jahr 2010 wurde die Einkommensteuervorauszahlung auf 0,00 EUR festgesetzt. Vom 15.10.2010 bis 21.01.2011 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld iHv täglich 42,00 EUR.

Am 23.02.2011 (Eingang bei der Beklagten) beantragte sie bei der Beklagten die Gewährung von Elterngeld für die ersten 14 Lebensmonate ihres Kindes. Zu ihrem Antrag gab sie an, ihre selbständige Tätigkeit reduzieren zu wollen. Sie werde im Bezugszeitraum ca acht Wochenstunden (vgl Blatt 55 der Verwaltungsakte der Beklagten) selbständig arbeiten. Sie gebe den Einzelhandel/Großhandel auf, stelle ihre Reisetätigkeit bis 01.05.2011 ein, reduziere diese danach auf 1/5 und werde die Teilnahme an Messen von sechs auf zwei im Jahr reduzieren. Des Weiteren gab sie an, im Jahr 2009 einen schweren Umsatzeinbruch gehabt zu haben, da bei ihr Waren im Verkaufswert von ca 300.000,00 EUR gestohlen worden seien. Ihre Versicherung decke nur einen Teil des Schadens ab. Dieses außergewöhnliche Ereignis habe ihre Bilanz verfälscht und dadurch auch das für die Elterngeldberechnung relevante Einkommen. Sie verlange ihr Einkommen auf der Grundlage des Durchschnitts der letzten drei Jahre zu berechnen. Im Jahr 2008 habe sie positive Einkünfte iHv 38.614,00 EUR, im Jahr 2007 iHv 16.654,00 EUR und im Jahr 2006 iHv 21.492,00 EUR gehabt. Auf Nachfrage der Beklagten teilte die Klägerin mit, vom 24.11.2010 bis zum 31.12.2010 Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv -6.595,00 EUR, vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 iHv 6.702,00 EUR und vom 01.01.2012 bis zum 23.01.2012 iHv 579,00 EUR gehabt zu haben. Mit Bescheid vom 02.05.2011 bewilligte die Beklagte der Klägerin Elterngeld für den ersten Lebensmonat ihres Kindes iHv 0,00 EUR, für den zweiten Lebensmonat iHv 19,35 EUR, für den dritten bis zwölften Lebensmonat iHv jeweils 300,00 EUR und für den 13. und 14. Lebensmonat iHv jeweils 0,00 EUR.

Mit ihrem hiergegen erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend, ausweislich ihrer Gewinnermittlung habe sie außergewöhnliche Aufwendungen iHv 83.445,50 EUR im Jahr 2009 gehabt. Diese Aufwendungen dürften bei der Berechnung des Elterngeldes nicht berücksichtigt werden, so dass sich eigentlich ein Gewinn von 53.107,86 EUR ergebe. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 06.06.2011, zugestellt mittels Empfangsbekenntnis am 17.06.2011, zurück. Die gesetzliche Regelung gebe keine Möglichkeit, den Bemessungszeitraum aufgrund von besonderen Ereignissen wie dem Diebstahl zu ändern. Es könne eine Gewinnminderung aufgrund außergewöhnlicher Aufwendungen nicht außer Betracht bleiben. Da die Klägerin zudem keine Minderung von Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit habe, bestehe auch kein Elterngeldanspruch für den 13. und 14. Lebensmonat ihres Kindes.

Am Montag, 18.07.2011, hat die Klägerin beim Sozialgericht Konstanz (SG) Klage erhoben und ausgeführt, in einer analogen Anwendung des Gesetzes müssten außergewöhnliche Aufwendungen unberücksichtigt bleiben.

Das SG hat mit Urteil vom 06.10.2011 die Klage abgewiesen. Die Höhe des Elterngeldes bestimme sich nach den allgemeinen Vorschriften des § 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG). Vorliegend gelte nach § 2 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 9 Satz 1 BEEG als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn der Klägerin, wie er sich aus dem Steuerbescheid für das Jahr 2009 ergebe. Da die Klägerin im Jahr 2009 entsprechend dem vorgelegten Steuerbescheid keinen Gewinn erzielt habe, habe die Beklagte zu Recht den Mindestbetrag iHv 300,00 EUR bezahlt, auf den in dem ersten und zweiten Lebensmonat ihres Kindes das bezogene Mutterschaftsgeld angerechnet worden sei. Auch für den 13. und 14. Lebensmonat habe die Beklagte zu Recht kein Elterngeld ausgezahlt, da bei der Klägerin durch diese Erziehungszeiten keine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit folge. Eine fiktive Einzelberechnung ihres Gewinns ohne die gegenüber dem Finanzamt geltend gemachten besonderen Belastungen komme nicht in Betracht, weil dies im Gesetz nicht vorgesehen sei. Wenn sich die Klägerin im Steuerrecht zu einer bestimmten Vorgehensweise (Angabe von außerordentlichen Aufwendungen) entscheide, könne sie sich im darauf aufsetzenden Sozialrecht nicht so behandeln lassen, als ob sie einen Gewinn ohne die geltend gemachten Aufwendungen erzielt hätte. Die Klägerin müsse sich an der von ihr getroffenen, ihr eigenes Nettoeinkommen mindernden Steuerentscheidung festhalten lassen. Auch eine Berechnung des Elterngelds aus dem Gewinn des Jahres 2008 komme nicht in Betracht, da § 2 Abs. 9 BEEG ausdrücklich auf den im Veranlagungszeitraum (hier: 2009) ergangenen Steuerbescheid verweise. Eine Regelungslücke, die mit einer Analogie gefüllt werden könnte, bestehe insoweit nicht.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 21.10.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.11.2011 beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) Berufung eingelegt. Das SG habe zu.U.nrecht die im Jahr 2009 in der Gewinnermittlung berücksichtigten außergewöhnlichen Aufwendungen iHv 83.445,50 EUR unberücksichtigt gelassen. Mit der Entstehung dieser Aufwendungen hätten ihr Ausgleichsansprüche gegen eine Versicherung zugestanden. Die Versicherung habe aber nur die Anschaffungskosten der Ware erstattet. Damit habe sie zwar ihren Warenbestand wieder ergänzen, aber keinen regulären Geschäftsbetrieb mehr aufnehmen können. Versprochene Lieferfristen hätten nicht eingehalten werden können, weil die Beschaffung der Ersatzware nicht schnell habe erfolgen können. Es sei zeitaufwändig und schwierig, die von ihr gehandelten Edelsteine in einer vergleichbaren Qualität in der Saison wieder zu beschaffen. Es müssten daher fiktive Umsätze, die sich an dem Gewinn des Jahres 2009 ohne das schädigende Ereignis oder des vorhergehenden Jahres 2008 orientierten, zur Berechnung des Elterngeldanspruchs hinzugerechnet werden. Es sei insoweit auf das modifizierte Zuflussprinzip abzustellen. Dies sei auch gemäß der Entscheidung des Bayerischen LSG vom 09.06.2011 (L 12 EG 40/09) bei Selbständigen anwendbar. Der Rechtsgedanke daraus sei auf den vorliegenden Fall entsprechend anwendbar. Das Ziel, Verwaltungsaufwand zu vermeiden, müsse hinter dem Gleichbehandlungsgrundsatz zurückstehen. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass aufgrund einer vorsätzlich begangenen Straftat durch das SG ein Ergebnis erzielt werde, das mit den Grundgedanken des BEEG nicht vereinbar sei. Insbesondere sei der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Schutz der Familie durch die Entscheidung des SG in einer nicht hinnehmbaren Art und Weise beeinträchtigt. Denn das SG habe die Intention des Gesetzgebers, eine möglichst gerechte Verteilung beim Elterngeld zu gewährleisten, verkannt. Diese Intention ergebe sich auch aus der Möglichkeit der Verschiebung des Bemessungszeitraumes nach § 2 Abs. 7 Sätze 5, 6 oder 7 BEEG in Fällen einer unverschuldeten Benachteiligung. Um dieser Intention in analoger Anwendung Rechnung zu tragen, müssten vorliegend ihre außergewöhnlichen Aufwendungen berücksichtigt werden und es müsse von einem Gewinn iHv 53.107,83 EUR ausgegangen werden oder es müsse ein anderer Gewinnermittlungszeitpunkt berücksichtigt werden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 06.10.2011 und den Bescheid der Beklagten vom 02.05.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.06.2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr höheres Elterngeld unter der Berücksichtigung eines im Jahr 2009 erzielten Gewinns von 53.107,83 EUR,

hilfsweise eines im Jahr 2008 erzielten Gewinns von 38.614,00 EUR zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Berufung entgegengetreten und hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. Das Gesetz sehe eine Ausnahmeregelung nicht vor. Vielmehr stelle das BEEG bei der Ermittlung von Einkommen bei Selbständigen ausdrücklich auf den Rückgriff auf den Einkommensteuerbescheid aus dem Jahr vor der Geburt (hier: Kalenderjahr 2009) ab. Die Festlegung des Bemessungszeitraums werde von der Klägerin auch nicht bestritten. Der Einkommensteuerbescheid 2009 stelle ein negatives Einkommen aus Gewerbebetrieb fest. Ausnahmen oder Einschränkungen der Zugrundelegung der Zahlen aus dem Einkommensteuerbescheid sehe das BEEG nicht vor. Die Regelung des § 2 Abs. 9 Satz 1 BEEG sei auch nicht unvollständig oder unklar und somit einer Analogie nicht zugänglich. Die Ausrichtung des Elterngeldes anhand eines fiktiven Umsatzes sei nicht möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Akte des Senats sowie die beigezogenen Akten des SG und der Beklagten Bezug genommen.