Streitig ist ein Anspruch auf Verletztengeld.

Der 1957 geborene Kläger war von 1975 bis 1988 aktiver Profifußballer und absolvierte anschließend eine Ausbildung zum Physiotherapeuten. Seit 1994 betreibt er in H eine Praxis für Physiotherapie und Krankengymnastik. Er beschäftigt ein Team von angestellten Physiotherapeuten und hat bis Ende 2014 selbst als Physiotherapeut mitgearbeitet. Seine Ehefrau ist in der Praxis im administrativen Bereich tätig. Die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2013 bis 2016 weisen für den Kläger folgende Einkünfte aus Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit/freiberuflicher Tätigkeit aus:

Bei den Einkünften aus selbstständiger Arbeit/freiberuflicher Tätigkeit handelt es sich um den steuerrechtlich relevanten Gewinn aus der Tätigkeit des Klägers als Betreibers einer Praxis für Physiotherapie und Krankengymnastik.

Die Beklagte hat bei dem Kläger als Folge der bei ihr versichert gewesenen Beschäftigung als Berufsfußballspieler eine Berufskrankheit nach Nr. 2102 der Anlage zur Berufskrankheitenverordnung (BKV; nachfolgend BK 2102) anerkannt und zahlt dem Kläger aus Anlass dieser BK seit dem 29.07.2013 eine Verletztenrente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 30 vom Hundert (Bescheide vom 08.01.2014, 26.03.2014 und 14.06.2016). Seit dem 22.12.2014 bescheinigt ihm sein behandelnder Orthopäden Dr. R darüber hinaus Arbeitsunfähigkeit infolge der BK 2102. Auf Nachfrage der Beklagten teilte Dr. R dieser im März 2015 mit, er halte den Kläger für nicht geeignet, die Physiotherapie-Tätigkeit auf Dauer auszuüben, so dass der Kläger auf Dauer arbeitsunfähig sei.

Der Kläger schätzte in einem Gespräch mit der Beklagten am 10.03.2015 den Anteil seiner Mitarbeit als Physiotherapeut an seiner gesamten Tätigkeit für den Betrieb auf etwa 80 v. H. ein. Mit Schreiben vom 15.04.2015 bat die Beklagte die AOK, dem Kläger für die Zeit vom 22.12.2014 bis zum 31.03.2015 kalendertäglich Verletztengeld unter Berücksichtigung des § 47 SGB V i. H. v. 80,00 € nach einem Regelentgelt (= Bemessungsentgelt) von 100,00 €, das sich als Vorschuss aus den zu erwartenden Einnahmen aus dem Jahr 2013 ergebe, zu zahlen. Eine mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Durchschrift dieses Schreibens wurde dem Kläger zur Kenntnis übersandt. Dieser legte anschließend eine "terminbezogene Mitarbeiter-Statistik" für den Zeitraum vom 01.01. bis 31.12.2014 vor, in der die Anzahl der Termine mit insgesamt 24.760 und für den Kläger mit 473 angegeben wird. Auf Nachfrage der Beklagten zum Umfang seiner Mitarbeit als Physiotherapeut teilte der Kläger mit Schreiben vom 28.09.2015 mit, dass die übersandte Statistik den Umfang seiner therapeutischen Tätigkeit nicht richtig und vollständig wiedergebe. Sie diene lediglich dazu, einen groben Überblick der Leistungen seiner Mitarbeiter zu bekommen. Die Statistik werde auch nicht zu Abrechnungszwecken verwendet, sie werde daher auch nicht akribisch geführt. Sofern Patienten den Therapeuten wechseln oder vertretungsweise von einem anderen Therapeuten behandelt würden, so werde dies in der Regel nicht erfasst. Seine eigene therapeutische Tätigkeit sei weit über die erfassten Behandlungstermine hinausgegangen. Tatsächlich sei es so, dass Patienten von Ärzten geschickt würden mit der Bitte, diese zu befunden, sodass seitens der Ärzte entsprechende Verordnungen ausgestellt und Therapien eingeleitet werden könnten. Diese Befundungen seien ausschließlich seine persönliche Aufgabe gewesen. Seine langjährige Erfahrung und auch seine Position als Inhaber des Unternehmens seien im Übrigen der Grund dafür gewesen, dass Patienten immer wieder den Wunsch geäußert hätten, dass er persönlich die Behandlung übernehme oder begleite, insbesondere in Fällen, in denen seit einiger Zeit keine Fortschritte zu erzielen gewesen seien. Häufiger sei es allerdings vorgekommen, dass seine Mitarbeiter selbst ihn darum gebeten hätten, bei der oder den nächsten Behandlung (en) mit dabei zu sein und gemeinsam mit dem eigentlich zuständigen Mitarbeiter zu behandeln. Dabei habe er dann meist selbst Hand angelegt und seine Mitarbeiter insoweit auch angeleitet. Insbesondere bei guten Patienten oder persönlichen Bekannten habe er im Rahmen der Behandlungen mitgewirkt und auch bei schwerstbehinderten Patienten stets Hilfestellung geleistet. Bei spontanen Ausfällen seiner Therapeuten, z. B. bei Krankheit, sei er eingesprungen und habe deren Termine übernommen. Die vorgenannten Tätigkeiten würden in der Mitarbeiter-Statistik nicht erfasst. Seine Tätigkeit als Therapeut schätze er rückblickend auf ca. 60 bis 70 v. H. ein.

Mit Bescheid vom 01.12.2015 lehnte die Beklagte die Gewährung von Maßnahmen zur Teilhabe am Arbeitsleben gemäß § 35 SGB VII i. V. m. § 33 SGB IX ab. Zur Begründung führte sie aus, sie könne nach den ihr bekannten Fakten nicht erkennen, dass durch den Wegfall der physischen Arbeitskraft des Klägers das Unternehmen derart in Gefahr gerate, dass eine wesentliche Verschlechterung der Situation des Unternehmens drohe. Der Name des Klägers sei auch bei einem Wegfall seiner konkreten Mitarbeit als Physiotherapeut mit der Qualität seines Unternehmens verbunden. Daher sehe sie ihn im jetzigen Unternehmen weiter auf Dauer eingegliedert. Die Notwendigkeit der Aufnahme einer weiteren selbstständigen Tätigkeit zur Sicherstellung des Lebensunterhaltes sei nicht erkennbar. Dass er sich weiterbilden wolle, sei seine persönliche Entscheidung und begründe nicht die Unterstützung durch die Beklagte. Der Bescheid wurde bindend.

Mit weiterem Bescheid vom 08.03.2016 lehnte die Beklagte einen Anspruch auf Verletztengeld aus Anlass der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ab dem 22.12.2014 ab. Zur Begründung führte sie aus, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gebe es keine geteilte Arbeitsunfähigkeit. Der Kläger sei trotz des Wegfalls der Arbeitskraft als Physiotherapeut in der Lage, sein Unternehmen weiterzuführen und erziele daraus wie bisher seine Einnahmen. Ob durch den Wegfall seiner therapeutischen Arbeitskraft tatsächlich ein konkreter Einkommensverlust entstehe, lasse sich letztendlich nicht konkret nachweisen. Der Erfolg des Unternehmens hänge von vielen Faktoren ab. Der Kläger werde trotz der Folgen der BK weiter als Führungsperson in seinem Unternehmen tätig mit allen Notwendigkeiten, die eine solche Position fordere (Mitarbeitergespräche, Entscheidungen treffen, Präsenz gegenüber den Kunden zeigen etc.). Aus diesem Grund bestehe keine Arbeitsunfähigkeit als Unternehmer und daher auch kein Anspruch auf eine Verletztengeldzahlung. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28.08.2016 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 29.09.2016 Klage beim Sozialgericht Gelsenkirchen erhoben und vorgetragen, er sei seit dem 22.12.2014 dauernd arbeitsunfähig im Sinne von § 45 SGB VII. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit sei nach den zum Krankenversicherungsrecht entwickelten Kriterien auszulegen. Arbeitsunfähigkeit sei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu § 44 SGB V gegeben, wenn der Versicherte seine zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalls konkret ausgeübte Tätigkeit wegen Krankheit nicht (weiter) verrichten könne. Bei der Beurteilung sei nach § 2 Abs. 1 S. 2 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt hätten. Seine bisherige Tätigkeit in seinem Betrieb sei von der Tätigkeit als Physiotherapeut maßgeblich dominiert gewesen. Die von ihm übersandte Mitarbeiter-Statistik spiegele dies nicht wieder. Dass er trotz der massiven Folgen der BK als organisatorische Führungsperson in seinem Unternehmen tätig bleiben könne, ändere nichts an dieser Betrachtung. Es sei unerheblich, dass er diese organisatorische Komponente trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen noch ausüben könne. Es sei zwar richtig, wenn die Beklagte in der Begründung des Bescheides vom 08.03.2016 darauf hinweise, dass es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine geteilte Arbeitsunfähigkeit gebe. Die Beklagte stelle jedoch in Abweichung vor diesem Grundsatz gerade fest, dass eine Arbeitsunfähigkeit als Unternehmer nicht bestehe. Mit der einseitigen Zuweisung des Tätigkeitsbildes auf die funktionelle Unternehmerrolle werde die Beklagte der tatsächlichen Situation nicht gerecht. Sie spalte die Arbeitsfähigkeit des Klägers sachwidrig auf. Er sei selbstständig tätiger Physiotherapeut und im wirtschaftlichen Sinne Unternehmer, aber nicht im kranken- oder unfallversicherungsrechtlichen Sinne. Die Eigenschaft als Unternehmer treffe, wenn überhaupt, nur auf das Zuordnungsmerkmal für die freiwillige Versicherung zu. Ihm sei deshalb gem. § 47 Abs. 5 SGB VII ein Verletztengeld je Kalendertag in Höhe des 450. Teils des Jahresarbeitsverdienstes zu gewähren. Insbesondere sei es nicht Voraussetzung für die Zahlung von Verletztengeld, dass im Einzelfall ein konkret nachweisbarer Einkommensverlust vorliege. Vielmehr gehe es um die abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens. Zum Umfang seiner Tätigkeit seit der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit sei darauf hinzuweisen, dass er in den ersten vier bis fünf Monaten seiner Arbeitsunfähigkeit höchstens insgesamt 10 Stunden im Betrieb gewesen sei und in dieser Zeit überhaupt keine Tätigkeiten verrichtet, sondern nur ab und zu Präsenz gezeigt habe. Erst seit April 2015 schließe er morgens auf uns sichte die Post. Er halte sich seither maximal zwei Stunden täglich im Betrieb auf, um Kundenkontakt zu halten und den Mitarbeitern bei Rückfragen zur Verfügung zu stehen. Er habe daher seit Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Prinzip regelmäßig nicht mehr getan, als morgens aufzuschließen und im Rahmen zeitlich eingeschränkter Präsenz nach dem Rechten zu sehen und seinen Mitarbeitern für Rückfragen zur Verfügung zu stehen.

Die Beklagte hat im Termin zur Erörterung des Sachverhalts und zur Beweisaufnahme am 13.02.2018 den Bescheid vom 08.03.2016 dahingehend abgeändert, dass der Anspruch auf Verletztengeld aus Anlass der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit ab dem 01.04.2015 abgelehnt wird.

Der Kläger hat sinngemäß schriftsätzlich beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.03.2016 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 28.08.2016 und des Bescheides vom 13.02.2018 zu verurteilen, ihm für die Zeit ab dem 01.04.2015 Verletztengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf Ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug genommen.

Das Sozialgericht hat im Termin am 13.02.2018 den Kläger angehört und dessen ehemalige Mitarbeiter O und N als Zeugen vernommen. Wegen der Angaben des Klägers und der Zeugen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.02.2018 Bezug genommen.

Mit Urteil vom 09.05.2019 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne offen bleiben, ob der Kläger seit dem 22.12.2014 arbeitsunfähig im Sinne von § 45 Abs. 1 S. Nr. 1 1. Alt. SGB VII gewesen sei. Denn dem Kläger stehe kein Verletztengeldanspruch gegen die Beklagte zu, da sein Arbeitseinkommen, welches den Verletztengeldanspruch übersteige, auf den Verletztengeldanspruch anzurechnen sei. Für den Kläger ergebe sich ein monatlicher Verletztengeldanspruch in Höhe von 5.600,00 € bzw. von 6.400,00 € ab 01.01.2015. Nach den vorliegenden Einkommensteuerbescheiden habe der Kläger in den Jahren ab 2013 ein monatliches Einkommen erzielt, das stets den monatlichen Anspruch auf Verletztengeld überstiegen habe. Zwar habe das BSG zu § 561 Abs. 1 S. 1 RVO a.F. mehrfach entschieden, dass nach Sinn und Zweck der §§ 560 ff. RVO a. F. davon auszugehen sei, dass ein Einkommensverlust in Höhe des in der Satzung für freiwillig versicherte Unternehmer bestimmten Jahresarbeitsverdienstes entstanden sei, sofern die Arbeitskraft eines im Betrieb voll mitarbeitenden Unternehmers für einen nicht unbedeutenden Zeitraum ausfalle (Urteil vom 23.08.1973, BSGE 36,133,135 und Urteil vom 24.02.1982, BSGE 53, 127, 132). Diese Rechtsprechung sei nicht auf § 52 Abs. 1 SGB VII zu übertragen. Die Kammer schließe sich insoweit dem Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 31.05.2002 (S 7 U 32/99) an.

Gegen die seinem Prozessbevollmächtigten am 09.07.2019 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 06.08.2019 Berufung eingelegt. Er trägt vor, nach der herrschenden Auffassung in der Literatur sei ein anzurechnendes Arbeitseinkommen auf solches Einkommen beschränkt, das dem Unternehmer aufgrund eigener Betätigung in dem Unternehmen (wie vor der Arbeitsunfähigkeit) zugeflossen sei. Der Argumentation des Sozialgerichts, dass der Wortlaut des § 52 Nr. 1 SGB VII keinen Hinweis darauf enthalte, dass von einem Unternehmer erzieltes Arbeitseinkommen nur dann angerechnet werden solle, wenn es auf persönlicher Arbeitsleistung des Unternehmers beruhe, könne nicht gefolgt werden. Tatsächlich ergebe sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 52 Nr. 1 SGB VII, wonach das angerechnete Einkommen "gleichzeitig erzielt" sein müsse, dass eine Anrechnung nur stattfinde, wenn der Betroffene das Einkommen tatsächlich, also durch seine persönliche Tätigkeit, erzielt habe. Dass dieses Arbeitseinkommen aus der versicherten Tätigkeit heraus erzielt sein müsse, dürfte daneben selbstverständlich sein. Seine versicherte Tätigkeit sei die eines Physiotherapeuten gewesen. Mit seiner Arbeitskraft aus dieser Tätigkeit sei er seit dem 22.12.2014 ausgefallen. Es könne deshalb im Sinne der Rechtsprechung des BSG zu § 560 a. F. RVO unterstellt werden, dass er wegen der Arbeitsunfähigkeit in Höhe des Verletztengeldes kein eigenes Arbeitseinkommen erzielt habe. Damit habe sich seine Arbeitsunfähigkeit für das Unternehmen nachteilig ausgewirkt und zu einem Schaden in Form von geringeren Einkünften geführt. Dass andere Personen des Betriebes, nämlich seine übrigen Mitarbeiter während seiner Arbeitsunfähigkeit eingesprungen seien, schließe die Leistungsverpflichtung der Beklagten nicht aus. Das BSG mache die Annahme eines fiktiven Einkommensverlustes von zwei Voraussetzungen abhängig: Der Unternehmer müsse im Betrieb vor dem Arbeitsunfall persönlich mitgearbeitet haben und die Arbeitsunfähigkeit müsse sich auf einen nicht unbedeutenden Zeitraum erstreckt haben. Beide Voraussetzungen lägen hier vor. Er habe im Betrieb vor dem Arbeitsunfall persönlich in seiner versicherten Tätigkeit als Physiotherapeut mitgearbeitet und die Arbeitsunfähigkeit habe sich auf einen nicht unbedeutenden Zeitraum erstreckt, denn sie bestehe durchgehend seit dem 22.12.2014, jedenfalls über den Leistungszeitraum des Verletztengeldes von insgesamt 78 Wochen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sein Unternehmen nur durch den überobligatorischen Arbeitseinsatz seiner Mitarbeiter am Ende doch noch ertragsfähig geblieben sei. Rechne man seine eigene Arbeitskraft fiktiv hinzu, würde das Unternehmen über die mit den Steuerbescheiden hinaus dargelegten Einkünfte nach gewöhnlichem Lauf der Dinge voraussichtlich höhere Einkünfte erzielt haben. Er habe in seiner versicherten Tätigkeit als Physiotherapeut seit seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr persönlich im Unternehmen mitgearbeitet. In den ersten vier bis fünf Monaten seiner Arbeitsunfähigkeit bis Mitte März 2015 sei er höchstens insgesamt 10 Stunden im Betrieb gewesen. Er habe nur ab und zu Präsenz gezeigt. Ab April 2015 habe er morgens aufgeschlossen und die Post gesichtet. Er habe sich seither an zwei bis drei Tagen in der Woche für etwa eine oder eineinhalb Stunden im Betrieb aufgehalten, um Kundenkontakt zu erhalten und den Mitarbeitern für Fragen zur Verfügung zu stehen. Seine eigene Tätigkeit habe also lediglich der informellen Mitarbeiterführung und der Kundenpflege gedient. Er habe weder geschäftsführende Tätigkeiten im engeren Sinne noch physiotherapeutische Tätigkeiten ausgeübt. Seine wesentliche Tätigkeit habe in einer der grundsätzlichen Bestandssicherung des Betriebes dienenden Präsenzfunktion bestanden. Auch habe er zunächst keinerlei Bemühungen unternommen oder unternehmen müssen, personelle Entscheidungsprozesse zu fördern oder umzusetzen. Erst aufgrund einer externen Initiativbewerbung habe er nach dem Ausscheiden zweier Mitarbeiter aus dem Betrieb im Februar 2017 ein Auswahlgespräch mit einem Bewerber geführt. Er habe demnach seit Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit im Prinzip regelmäßig nicht mehr getan, als morgens aufzuschließen und im Rahmen zeitlich eingeschränkter Präsenz nach dem Rechten zu sehen und seinen Mitarbeitern für Rückfragen zur Verfügung zu stehen.

Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2022 zugesichert hat, nach rechtskräftiger Entscheidung im vorliegenden Verfahren unter Beachtung der nach rechtskräftiger Entscheidung im vorliegenden Verfahren maßgebenden Grundsätze über die Bewilligung von Verletztengeld für die Zeit ab dem 20.06.2016 unter Beachtung von § 46 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 SGB VII zu entscheiden, hat der Kläger die Klage auf den Zeitraum bis zum 19.06.2016 beschränkt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 09.05.2019 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.03.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.08.2016 und des Bescheides vom 13.02.2018 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 01.04.2015 bis zum 19.06.2016 Verletztengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Ihr wesentlicher Inhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.