I. Die fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Zwar erfolgte die Einlegung der Berufung durch die jetzigen Bevollmächtigten ausdrücklich als vollmachtlose Vertreter, jedoch haben die erstinstanzlichen Bevollmächtigten, die auch berechtigt waren, Dritten Vollmacht zu erteilen, den jetzigen Bevollmächtigten Vollmacht erteilt, so dass die Berufungseinlegung rückwirkend wirksam ist. Zudem ist von einer Genehmigung der Prozessführung durch den Kläger auszugehen, der im Erörterungstermin anwesend war und sich nicht gegen die für ihn eingelegte Berufung gewendet hat.

II. Die Berufung ist auch begründet, denn das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid vom 02.10.2007 ist rechtswidrig, denn die Beklagte hat fehlerhaft die Gewährung von Insolvenzgeld wegen Versäumung der Antragsfrist abgelehnt.

1. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Insolvenzgeld nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III liegen vor: Der Kläger war im Inland beschäftigt und hatte nach der Entgeltbescheinigung des Beigeladenen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses Ansprüche auf Arbeitsentgelt.

2. Der Kläger hat zwar die Frist für die Stellung des Insolvenzgeldantrags versäumt (dazu a). Ihm muss jedoch eine Nachfrist eingeräumt werden, da er unverschuldet die Frist versäumt hat (dazu b).

a) Ausgehend von einem Insolvenzereignis vom 16.05.2007 (Eröffnung des Insolvenzverfahrens) ist der Antrag auf Insolvenzgeld außerhalb der Ausschlussfrist von 2 Monaten (§ 324 Abs. 1 Satz 1 SGB III) gestellt worden. Der Antrag ist der Beklagten erst am 17.09.2007 zugegangen. Eine frühere Antragstellung lässt sich nicht feststellen. Soweit der Zeuge H behauptet hat, er habe noch im Juni 2007 den vom Kläger gemeinsam mit ihm ausgefüllten Antrag an die Dienststelle der Beklagten in Marsberg gefaxt, fehlt es hierfür an jeglichen Anhaltspunkten. Ein Eingang bei der Beklagten ist nicht verzeichnet, ein Sendeprotokoll gibt es nicht. Der Kläger kann sich nicht daran erinnern, dass in seinem Beisein die Übermittlung per Fax erfolgte. Gegen die Darstellung des Zeugen spricht auch, dass der Antrag vom Kläger nur unvollständig ausgefüllt worden war. Vom Kläger mit blauer Farbe eingetragen waren lediglich Name und Kontoverbindung. Die mit schwarzer Farbe vorgenommenen Eintragungen von Name und Anschrift des insolventen Arbeitgebers, dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und zum Arbeitsverhältnis sind erst später vorgenommen worden (nach den Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Unvollständigkeit des am 17.09.2007 eingegangenen Antrags offenbar erst später am 27.09.2007). Es ist daher unwahrscheinlich, dass ein in Bezug auf Insolvenzgeld Sachkundiger wie der Zeuge H einen solch unvollständigen Antrag schon weitergeleitet hat. Ohne Angabe des insolventen Arbeitgebers konnte die Beklagte den Antrag keinem Insolvenzfall zuordnen. Es spricht daher mehr dafür, dass der Zeuge den Antrag nicht sofort übersandt hat, sondern diesen erst vervollständigen und dann weiterleiten wollte.

b) Nach § 324 Abs. 3 Satz2 SGB III ist dem Arbeitnehmer eine Nachfrist von zwei Monaten nach Wegfall des Hinderungsgrundes einzuräumen, wenn er die Antragsfrist aus Gründen versäumt hat, die er nicht zu vertreten hat. Zu vertreten hat nach Satz 3 der Arbeitnehmer die Versäumung der Frist, wenn er sich nicht mit der erforderlichen Sorgfalt um die Durchsetzung seiner Ansprüche bemüht hat.

aa) Ein eigenes Verschulden an der Versäumung der Frist ist dem Kläger nicht vorzuwerfen. Er hat das Büro des Beigeladenen aufgesucht, um Hilfe bei der Ausfüllung des Antrags zu erlangen. Der Zeuge H hat ihm bei diesem Anlass ausdrücklich angeboten, den Antrag an die Beklagte weiterzuleiten. Dem Kläger kann nicht vorgeworfen werden, dass er sich darauf eingelassen und nicht selbst den Antrag an die Beklagte übermittelt hat. Er durfte den mit der Materie vertrauten Mitarbeiter des Insolvenzverwalters als geeigneten und zuverlässigen Boten ansehen, der auch um die Bedeutung einer fristgemäßen Antragstellung wusste. Der Kläger hat zudem nach seiner vom Zeugen H bestätigten Angabe später nochmals bei diesem nachgefragt und die Auskunft erhalten, es sei alles in Ordnung. Damit hat der Kläger alles Erforderliche zur Durchsetzung seines Anspruchs unternommen. Dass er sich erst im August oder September 2007 unmittelbar an die Beklagte gewandt hat, kann ihm nicht angelastet werden, denn er konnte und durfte sich zunächst auf die "beruhigende" Auskunft des Zeugen verlassen.

bb) Das Verschulden an der Versäumung der Antragsfrist liegt allein bei dem Zeugen H. Dieses Verschulden ist dem Kläger aber nicht zuzurechnen.

(1) Der 9. Senat des LSG NRW hat allerdings in einem vergleichbaren Fall gemeint, die nicht rechtzeitige Weiterleitung eines Antrags durch den Insolvenzverwalter sei dem Arbeitnehmer zuzurechnen, denn wenn der Insolvenzverwalter eine im Interesse des Arbeitnehmers liegende Aufgabe übernehme, müsse dieser sich etwaiges Verschulden des Insolvenzverwalters wie bei einem anderen Vertreter zurechnen lassen ( Urteil vom 22.07.2004 - L 9 AL 3/04; im Ergebnis anders mit freilich widersprüchlicher Begründung SG Kassel, Urteil vom 07.11.2007 - S 7 AL 2474/04, das zwar zunächst davon ausgeht, dass sich der Arbeitnehmer das Verschulden des Insolvenzverwalters zurechnen lassen müsse, dann aber im Rahmen des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III offenbar doch nur eigenes Verschulden des Arbeitnehmers berücksichtigen will). In seiner Entscheidung geht der 9. Senat des LSG NRW ohne nähere Begründung von einer Vertreterstellung des Insolvenzverwalters aus.

Zu der inhaltlich gleich lautenden Vorgängerregelung des § 141e Abs. 1 Satz 3 AFG hat das BSG im Urteil vom 29.10.1992 (BSGE 71, 213) darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift eine spezialgesetzliche Ausprägung des Rechtsinstituts der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei und somit das Vertretenmüssen nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen sei. Dem Betroffenen sei nur das Verschulden eines Vertreters zuzurechnen, wobei nicht jede Person, an die sich der Betroffene rechtsuchend wende, in diesem Sinne ihr Vertreter sei. Es sei in der Regel ein Wiedereinsetzungsgrund, wenn der Betroffene von einer fachkundigen Person, die er nicht mit der Wahrnehmung seiner Interessen betraut habe, eine falsche Auskunft erhalte. Zuzurechnen ist danach dem Betroffenen jedenfalls immer das Verschulden einer Person, die er ausdrücklich mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt hat und in deren Aufgabenbereich die Vornahme der fristwahrenden Handlung fällt. Nach diesen Maßstäben ist somit das Verschulden eines mit der Durchsetzung der offenen Entgeltansprüche beauftragten Rechtsanwalts (vgl. LSG NRW, Urteil vom 25.09.2003 - L 9 AL 171/01) oder gewerkschaftlichen Bevollmächtigten (vgl. Hessisches LSG, Urteil vom 29.04.2006 - L 9 AL 118/04) zuzurechnen. Dem gegenüber ist der Insolvenzverwalter, an den sich der Arbeitnehmer zwecks Auskunft über die Voraussetzungen eines Insolvenzgeldantrages gewandt hat, nicht als "Vertreter" des Arbeitnehmers anzusehen, so dass bei einer unzutreffenden Auskunft ein Wiedereinsetzungsgrund gegeben ist (vgl. Sächsisches LSG, Urteil vom 17.04.2007 - L 1 AL 282/04). Hätte also hier der Zeuge H dem Kläger erklärt, er habe nunmehr einen wirksamen Antrag gestellt und ihm damit vermittelt, er brauche nichts weiter zu tun, wäre dem Kläger die Nachfrist nach § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III einzuräumen gewesen.

(2) Für eine zurückhaltende Zurechnung fremden Verschuldens spricht die Überlegung einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 324 Abs. 2 SGB III. Der EuGH hat zwar im Urteil vom 18.09.2003 (SozR 4 - 4300 § 324 Nr. 1) die Anwendung einer Ausschlussfrist für die Stellung eines Antrags auf Insolvenzgeld für grundsätzlich vereinbar mit der Richtlinie 987/80 EWG gehalten, jedoch unter der Voraussetzung, dass die betreffende Frist nicht weniger günstig ist als bei gleichartigen innerstaatlichen Anträgen und nicht so ausgestaltet ist, dass sie die Ausübung der von der Gemeinschaftsrechtsordnung eingeräumten Rechte praktisch unmöglich macht (a.a.O. Randziffer 46). Im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Einräumung einer Nachfrist hat er darauf hingewiesen, dass eine solche Ausnahmeklausel die praktische Wirksamkeit des mit der Richtlinie gewährten Schutzes nur dann gewährleisten könne, wenn die zuständigen Stellen nicht übermäßig streng beurteilten, ob der Betroffene sich mit der erforderlichen Sorgfalt um die Durchsetzung seiner Ansprüche bemüht habe (a.a.O., Randziffer 44). Dies spricht dafür, die Zurechnung des Verschuldens Dritter nur dann vorzunehmen, wenn der Dritte ausdrücklich mit der Stellung und Aussetzung des Antrags beauftragt worden ist, nicht aber schon dann, wenn - wie hier - dieser bei Gelegenheit der Ausfüllung des Antrages anbietet, den Antrag an die Beklagte weiterzuleiten.

(3) Eine Zurechnung kommt somit nur in Betracht, wenn der Dritte sich rechtlich bindend zur Erledigung der Antragstellung verpflichten will und somit von einem Auftrag im Sinne des § 662 BGB auszugehen ist. Dabei ist aber im Lichte der Rechtsprechung des EuGH die Annahme eines Rechtsbindungswillens zurückhaltend zu beurteilen, weil bei Bejahung eines Auftrags das Verschulden des Auftragnehmers dem Arbeitnehmer zuzurechnen ist. Dieser würde damit bei einer vom Auftragnehmer verschuldeten Versäumung der Antragsfrist den "Primäranspruch" auf Insolvenzgeld verlieren und auf den "sekundären" Schadensersatzanspruch gegen den Auftragnehmer verwiesen, dessen Realisierung unter Umständen schwierig sein könnte. Dies zeigt auch der vorliegende Fall, in dem schon zweifelhaft wäre, ob hier der Zeuge H persönlich einen Auftrag übernehmen oder für den Beigeladenen handeln wollte, so dass dementsprechend die Haftung des einen oder des anderen in Betracht käme. Der Senat hält es daher für die Annahme eines Rechtsbindungswillens nicht für ausreichend, dass die fristgemäße Weiterleitung des Antrags an die Beklagte für den Kläger von nicht unerheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war (anders wohl OLG Hamm, NZA - RR 2008, 685), sondern es müssen sonstige objektive Umstände hinzutreten, die erkennbar machen, dass der Dritte sich verpflichten will, (unentgeltlich) für den Arbeitnehmer dessen Anspruch auf Insolvenzgeld zu verfolgen. Hiervon könnte etwa ausgegangen werden, wenn ein Insolvenzverwalter ausdrücklich die Arbeitnehmer des insolventen Arbeitgebers auffordert, bei ihm die Anträge auf Insolvenzgeld abzugeben. In diesem Fall würde der Insolvenzverwalter deutlich erkennbar die Verantwortung für die Stellung der Anträge übernehmen wollen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Kläger hat zwar behauptet, er habe mit einem ihm vom Beigeladenen übersandten Antrag auf dessen Aufforderung dessen Büro aufgesucht. Dieser Vortrag lässt sich aber nicht bestätigen. Der Zeuge H hat bei seiner Vernehmung am 06.10.2011 ausdrücklich verneint, dass Anträge vom Insolvenzverwalter übersandt worden seien. Auch der Beigeladene hat bekundet, er könne sich nicht erklären, dass dem Kläger von seinem Büro ein Antrag zugesandt worden sei. Seine Darstellung, dass er nur dann selbst Anträge auf Insolvenzgeld sammle und weiterleite, wenn das Insolvenzgeld vorfinanziert werde, ist plausibel und einleuchtend, so dass es wenig verständlich wäre, warum er in anderen Fällen (und auch hier) den Arbeitnehmern Anträge auf Insolvenzgeld zusenden sollte. Die Verfolgung von Ansprüchen auf Insolvenzgeld zählt nicht zu den Aufgaben eines Insolvenzverwalters (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Auch der Umstand, dass der Zeuge H bekundet hat, er sei nicht für weitere Arbeitnehmer bei der Stellung von Insolvenzgeldanträgen tätig geworden, spricht gegen die Darstellung des Klägers, denn es wäre kaum verständlich, warum bei genereller Übersendung von Anträgen durch den Beigeladenen nicht noch weitere Arbeitnehmer dessen Büro aufgesucht hätten. Somit ist davon auszugehen, dass hier nur einmalig der Zeuge bei Gelegenheit der Hilfesuche des Klägers diesem angeboten hat, den Antrag an die Beklagte zu übermitteln. Dabei hat es sich um eine reine Gefälligkeit des täglichen Lebens gehandelt, ein Rechtsbindungswille des Zeugen kann nicht angenommen werden.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass dem Kläger kein eigenes Verschulden vorgeworfen werden kann, wenn er sich auf das Angebot des Zeugen H eingelassen hat, für ihn den Antrag an die Beklagte weiterzuleiten. Ebenso wenig kommt eine Zurechnung des Verschuldens des Zeugen H in Betracht, da dieser nicht als Vertreter anzusehen ist.

cc) Demgemäß war dem Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten eine Nachfrist gemäß § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III einzuräumen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger schon im August 2007 Kenntnis davon erlangt hat, dass kein Antrag bei der Beklagten vorlag, hat er die 2-monatige Nachfrist gewahrt, denn sein Antrag auf Insolvenzgeld ist am 17.09.2007 bei der Beklagten eingegangen und am 27.09.2007 ergänzt worden. Somit hat die Beklagte dem Kläger Insolvenzgeld nach Maßgabe des § 185 SGB III zu gewähren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, ist es sachgerecht, wenn er seine Kosten selbst zu tragen hat.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da im Einzelfall die Frage des Verschuldens des Klägers bzw. der Zurechnung des Handelns eines Dritten zu beurteilen war.