Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber unbegründet. Das SG Hannover hat ihre im Juli 2014 erhobene Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Klage ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) statthaft. Regelmäßig sind Bescheide im Verfahren der Richtgrößenprüfung nach § 106 Abs 2 S 1 Nr 1, Abs 5a ff SGB V zwar mit der Anfechtungs- und Bescheidungsklage (§ 54 Abs 1 SGG iVm § 131 Abs 3 SGG analog) anzugreifen, weil dem beklagten Beschwerdeausschuss bei der Erteilung eines neuen Bescheids Beurteilungsspielräume im Hinblick auf die Feststellung und Bewertung von Praxisbesonderheiten zustehen (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 11 und Nr 41). Vorliegend haben die Kläger ihr Klageziel aber ausdrücklich darauf beschränkt, anstelle der im Bescheid vom 24. Juni 2014 als Rechtsfolge festgesetzten Beratung die Feststellung eines Regresses in Höhe von 14.442,17 Euro zu erwirken, der angesichts der festgestellten Überschreitung der Richtgröße für 2004 um 187,12 % (und unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius) an sich als gegeben angesehen worden ist. Der hierfür maßgliche Rechtssatz - § 106 Abs 5e S 1 SGB V - räumt den Prüfgremien bei der Entscheidung, ob ein Regress festzusetzen ist oder eine individuelle Beratung erfolgt, aber weder einen Beurteilungs- noch einen Ermessensspielraum ein. Angesichts der somit rechtlich gebundenen Entscheidung scheidet im vorliegenden Fall eine bloße (Neu-)Bescheidung aus.

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere sind die Kläger nach st Rspr als Krankenkassen (vgl hierzu BSGE 55, 110 (111)) bzw als Verbände von Krankenkassen (BSGE 60, 69 (71)) klagebefugt iSv 54 Abs 1 S 2 SGG.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte im Bescheid vom 24. Juni 2014 eine Beratung festgesetzt hat.

a) Dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 106 Abs 5e SGB V, die durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) vom 22. November 2011 (BGBl I 2983) eingeführt worden ist. Abweichend von § 106 Abs 5a S 3 SGB V - wonach der Vertragsarzt bei einer Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % den sich daraus ergebenden Mehraufwand den Krankenkassen zu erstatten hat, soweit dieser nicht durch Praxisbesonderheiten begründet ist - erfolgt danach bei einer erstmaligen Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % eine individuelle Beratung nach § 106 Abs 5a S 1 SGB V. Wie das BSG (SozR 4-2500 § 106 Nr 48) in Hinblick auf S 7 der Vorschrift - eingeführt mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19. Oktober 2012 (BGBl I 2192) - entschieden hat, gilt § 106 Abs 5e SGB V für alle Prüfverfahren, in denen die Entscheidung des Beschwerdeausschusses nach dem 25. Oktober 2012 ergangen ist. Damit findet die Norm auch im vorliegenden Fall Anwendung.

Anders als der Beklagte im angefochtenen Bescheid angenommen hat, meint die Formulierung "erstmalige Überschreitung des Richtgrößenvolumens" in § 106 Abs 5e S 1 SGB V nicht alle Richtgrößenprüfungen, die erstmals nach Inkrafttreten der Vorschrift durchgeführt werden. Wie das BSG (aaO.) überzeugend dargelegt hat, war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, eine vollständige "Nullstellung" der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach Richtgrößen zu bewirken und allen Ärzten ungeachtet ihres bisherigen Verordnungsverhaltens einen regressfreien Zeitraum zu verschaffen. Das Tatbestandsmerkmal einer "erstmaligen" Überschreitung ist vielmehr nur dann gegeben, wenn der Vertragsarzt sein Richtgrößenvolumen nicht bereits in vorangegangenen Prüfungszeiträumen überschritten hat. Wenn der Beklagte in seinem Schreiben vom 8. August 2013 mitgeteilt hat, er sei auf der Grundlage der am 26. Oktober 2012 in Kraft getretenen Änderung des § 106 Abs 5e SGB V zu dem Ergebnis gelangt, "dass nach der Durchführung der Richtgrößenprüfung 2004 maximal eine Beratung iSd § 106 Abs 5e SGB V als Maßnahme festzusetzen" sei, trifft dies deshalb nicht zu.

b) In dem Schreiben vom 8. August 2013 liegt auch keine entsprechende Zusicherung des Beklagten, die zur Folge hätte, dass er verpflichtet gewesen wäre, in dem das Prüfverfahren 2004 abschließenden Bescheid (nur) eine Beratung festzusetzen. Eine Zusicherung iSv § 34 Abs 1 S 1 SGB X setzt eine in schriftlicher Form erteilte Zusage voraus, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Ob eine Erklärung als Zusage mit Verpflichtungswillen oder als bloße unverbindliche Wissenserklärung iS einer Auskunft auszulegen ist, beurteilt sich in entsprechender Anwendung des § 133 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nach dem Erklärungswortlaut und nach den Begleitumständen der Erklärung, insbesondere nach dem mit ihr verfolgten Zweck. Maßgeblich ist dabei, wie ein verständiger Empfänger die Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen durfte (zur alledem BSG SozR 3-1300 § 34 Nr 2).

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann der letzte Absatz des Schreibens vom 8. August 2013 nur als unverbindliche Auskunft ausgelegt werden. Hierfür spricht bereits dessen Wortlaut, wonach der Adressat über das Ergebnis der Sitzung des Beschwerdeausschusses vom 14. Dezember 2012 "informiert" worden ist, dass für 2004 maximal eine Beratung festzusetzen ist. Damit ist eine bloße rechtliche Einschätzung dargelegt worden, sodass die verbindliche Ankündigung einer entsprechenden Entscheidung im Einzelfall der Klägerin (zur Notwendigkeit der Regelung eines konkreten Einzelfalls auch bei der Zusicherung vgl Engelmann in: von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl, § 34 Rn 3b) hierin nicht gesehen werden kann. Daneben lässt sich aus dem Kontext des Schreibens auch entnehmen, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit dem Schreiben nur in allgemeiner Form mitgeteilt werden sollte, nach welchen rechtlichen Vorgaben deren Widerspruch zu bearbeiten ist. Zentrale Bedeutung kam hierbei der Darlegung der Maßstäbe zu, nach denen Praxisbesonderheiten anerkannt werden konnten und die dementsprechend auch bei der Darlegung entsprechender Umstände von den Ärzten zu beachten waren. Auf diese - ergebnisoffenen - Auskünfte entfielen ca 4/5 des Schreibens vom 8. August 2013. Wenn dem zum Schluss die "Information" über die Beratung angefügt worden ist, konnte ein verständiger Erklärungsempfänger nicht damit rechnen, dass in diesen beiden letzten Sätzen - anders als im restlichen Schreiben - nicht nur eine Auskunft, sondern eine verbindliche Zusage liegen soll.

c) Der Beklagte hat § 106 Abs 5e S 1 SGB V aber im Ergebnis zutreffend angewandt, weil die Richtgrößenprüfung der Klägerin für 2004 zur "erstmaligen Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 %" geführt hat.

Im Ausgangspunkt hatte die Klägerin allerdings sowohl im Jahr 2002 als auch 2003 die Richtgrößen für Arznei- und Verbandmittel um mehr als 25 % überschritten (im Jahr 2002 um 217,30 %, im Jahr 2003 um 198 %). Die weiteren Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des BSG (SozR 4-2500 § 106 Nr 48) vorliegen müssen, um § 106 Abs 5e S 1 SGB V auszuschließen, haben ebenfalls vorgelegen: Die Überschreitungen von mehr als 25 % verblieben auch, nachdem Praxisbesonderheiten (zB nach den Anl 3.1 und 3.2 der jeweiligen RGV und wegen der Behandlung von Schmerz- und Osteoporosepatienten) in Abzug gebracht worden waren. Dies ist auch vom Beklagten jeweils förmlich festgestellt worden (durch Bescheide vom 10. Dezember 2009 bzw vom 19. Mai 2011) und führte ursprünglich zu Regressen iHv 8.490,07 Euro und 2.335,61 Euro.

Die genannten Überschreitungen der Richtgrößenvolumen können der Klägerin aber nicht mehr entgegengehalten werden, nachdem diese sich mit dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 2014 vor dem SG Hannover über die Richtgrößenprüfungen 2002 und 2003 verglichen hat. Das BSG hat (aaO.) hierzu ausgeführt, dass es der Annahme einer vorangegangenen Überschreitung iSd § 106 Abs 5e S 1 SGB V nicht entgegensteht, wenn das Verfahren durch eine vergleichsweise Regelung beendet worden ist, sofern dies die Tatsache einer Überschreitung des Richtgrößenvolumens (nach Berücksichtigung von Praxisbesonderheiten) um mehr als 25 % als solche unangetastet lässt. Ob dies vorliegend der Fall war, ist durch Auslegung des Vergleichs vom 22. Januar 2014 zu klären. Wie bereits das SG angenommen hat, ergibt diese Auslegung, dass von der weiter bestehenden Feststellung einer Richtgrößenüberschreitung um mehr als 25 % nicht mehr ausgegangen werden kann.

aa) Ein Vergleich, der - wie der vorliegende - gem § 101 Abs 1 S 1 SGG geschlossen worden ist, um den geltend gemachten Anspruch vollständig zu erledigen, beinhaltet materiell-rechtlich einen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag nach § 54 Abs 1 SGB X (BSG SozR 4-1100 Art 85 Nr 1; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl, § 101 Rn 12). Für dessen Auslegung gelten die gleichen Regeln wie für die Auslegung jedes anderen Vertrags (BSG aaO.; SozR 3-4100 § 141b Nr 10), sodass auf die §§ 153, 157 BGB zurückzugreifen ist. Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist gemäß § 133 BGB ausgehend vom objektiven Wortlaut der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Willenserforschung sind insbesondere der mit der Absprache verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00; Beschluss vom 7. September 2011 - XII ZR 114/10; beide juris). Dabei können auch Umstände außerhalb der eigentlichen Vertragsurkunde für die Auslegung zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99 - juris).

Die Auslegung eines Vergleichsvertrags, mit dem eine im Prüfbescheid festgesetzte Honorarkürzung reduziert worden ist, konnte auch schon vor Einführung des § 106 Abs 5e SGB V problematisch sein, wenn zu klären war, ob trotz des Vergleichsschlusses weiter von einer unwirtschaftlichen Behandlungsweise im geprüften Zeitraum auszugehen ist, sodass sich hieran Disziplinarmaßnahmen oder ein Zulassungsentziehungsverfahren wegen (uU fortgesetzter) Verstöße gegen das Wirtschaftlichkeitsverbot anschließen konnten. Denn an einer ausdrücklichen Regelung dieser Frage im Vergleich fehlt es zumeist. Das BSG (Beschlüsse vom 28. August 1996 - 6 BKa 22/96 - und vom 9. Dezember 2004 - B 6 KA 70/04 B - beide juris) hat hierzu ausgeführt, dass ein derartiger gerichtlicher Vergleich geschlossen worden sein könne, um Unsicherheiten darüber Rechnung zu tragen, ob angesichts bestimmter Praxisbesonderheiten überhaupt noch eine Unwirtschaftlichkeit der (zahn-)ärztlichen Behandlungsweise feststellbar ist (Alternative 1). Ebenso möglich ist aber auch, dass im Vergleichswege lediglich geringfügige Korrekturen der Kürzungshöhe vorgenommen werden oder die Grenze der Überschreitung der Durchschnittswerte, auf die die Honorarforderung des betreffenden Arztes zurückgeführt werden soll, für mehrere Quartale hinweg einheitlich bestimmt wird (Alternative 2). In der zuletzt geschilderten Situation unterliege es keinem Zweifel, dass allein daraus, dass die Bestandskraft der Honorarkürzungen im Wege eines gerichtlichen Vergleichs herbeigeführt worden ist, nicht der Schluss gezogen werden könne, eine Unwirtschaftlichkeit hinsichtlich der Behandlungsweise sei nicht verbindlich festgestellt worden (BSG aaO.). In vergleichbarer Weise hat das BSG für die Richtgrößenprüfung im Zusammenhang mit § 106 Abs 5e S 1 SGB V dargelegt, dass etwa Vereinbarungen auf der Grundlage von § 106 Abs 5a S 4 SGB V, welche lediglich eine Verringerung des an sich festzusetzenden Regressbetrags um maximal 1/5 beinhalten, die Überschreitung des Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % als solche unangetastet lässt (SozR 4-2500 § 106 Nr 48).

bb) Im vorliegenden Fall enthält der vor dem SG am 22. Januar 2014 geschlossene Vergleich ebenfalls keine ausdrückliche Regelung der Frage, ob trotz der Reduzierung der Regresse 2002 und 2003 für spätere Prüfverfahren weiter davon ausgegangen werden soll, dass in diesen beiden Jahren jeweils eine unwirtschaftliche Überschreitung des jeweiligen Richtgrößenvolumens um mehr als 25 % bestanden hat. Damit unterscheidet sich der Vertrag von den im größeren Umfang vom Beklagten (auch im vorliegenden Verfahren) gemachten Vergleichsvorschlägen, mit denen die Regresse bis 2006 um 60 % reduziert werden sollten, wobei aber ausdrücklich vereinbart werden sollte, dass der Vergleich die festgestellte Tatsache einer Überschreitung des Richtgrößenvolumens nach der Berücksichtigung der anerkannten Praxisbesonderheiten um mehr als 25 % als solche unangetastet sein lässt. Das Fehlen einer solchen ausdrücklichen Abrede im Vergleich vom 22. Januar 2014 und der Umstand, dass nach der Berufungsbegründung der Kläger in der mündlichen Verhandlung hierüber auch nicht gesprochen worden ist, spricht jedoch entgegen der Auffassung der Hauptbeteiligten nicht ohne weiteres dafür, dass die Feststellung der 25%igen Überschreitung des Richtgrößenvolumens unangetastet bleiben sollte. Vielmehr sind ergänzend nach den og Vorgaben die seinerzeitige Interessenlage und der mutmaßliche Zweck der Vereinbarung zu untersuchen.

Vorliegend war dabei entscheidend, dass der Beigeladene zu 1. in den vorangegangenen Gerichtsverfahren S 24 KA 719/09 bzw L 3 KA 27/11 (2002) und S 65 KA 368/11 (2003) die Auffassung vertreten hatte, seine Praxisbesonderheiten - zB in Hinblick auf Schmerz-, Osteoporose- und Rheumapatienten - seien nicht in ausreichendem Umfang berücksichtigt worden und bei zutreffender Anerkennung entsprechender Besonderheiten müssten die Regresse entfallen. Dem war der Beklagte mit dem Hinweis darauf entgegengetreten, dass entsprechende Praxisbesonderheiten nicht substantiiert dargelegt worden seien, sodass die Regresse in vollem Umfang aufrechterhalten werden müssten. Wenn der Beigeladene zu 1. und der Beklagte sich vor dem Hintergrund dieses Streites schließlich vergleichsweise darauf geeinigt haben, die festgesetzten Regresse um jeweils 50 % zu reduzieren kommt damit mangels entgegenstehender Anhaltspunkte - zu insoweit denkbaren Aspekten vgl sogleich - zum Ausdruck, dass die Parteien es letztlich für ebenso wahrscheinlich gehalten haben, dass die geltend gemachten Praxisbesonderheiten anzuerkennen sind und zur Unterschreitung der 25%-Grenze führen, wie dass es bei den festgesetzten Regressen bleibt. Dem ungewissen Ausgang der gerichtlichen Verfahren und dem damit verbundenen wechselseitigen Prozessrisiko haben die damaligen Hauptbeteiligten Rechnung getragen, indem sie sich im Rahmen gegenseitigen Nachgebens in der Mitte getroffen bzw sich prozessual auf ein "Unentschieden" verständigt haben: der Beigeladene zu 1. hat seine Auffassung nicht aufgegeben, er habe in beiden Jahren wirtschaftlich verordnet, der Beklagte hat an der Festsetzung eines Regresses festgehalten. Auch nach der Erfahrung des Senats ist der Abschluss eines Vergleichs mit hälftiger Reduzierung der Regresssumme bisher ein häufig eingesetztes Mittel zur unstreitigen Erledigung des Gerichtsverfahrens gewesen, wenn ernsthafte Zweifel bestehen, ob nach einer Verurteilung zur Neubescheidung und anschließender erneuten Prüfung durch den Beschwerdeausschuss noch eine Überschreitung der Richtgröße um mehr als 25 % verbleiben wird.

Die Frage, ob der Beigeladene zu 1. in den Jahren 2002 und 2003 unwirtschaftlich verordnet hat, ist damit (im Sinne der Alternative 1 nach der oa BSG-Rspr) vorliegend in der Schwebe geblieben. Damit wird auch die Prämisse der seinerzeit angefochtenen Bescheide nicht mehr aufrechterhalten, dass nach Anerkennung von Praxisbesonderheiten eine Überschreitung des Richtgrößenvolumens von mehr als 25 % verbleibt. Insoweit gilt hier etwas anderes als in Konstellationen, bei denen Vertragsarzt und Beschwerdeausschuss in Hinblick darauf geringfügigere Korrekturen der Kürzungshöhe vornehmen, dass nur zu einzelnen Punkten des Bescheids rechtliche Bedenken bestehen, ohne dass die Unwirtschaftlichkeit der Verordnungsweise grundsätzlich in Frage gestellt wird. In derartigen Fällen besteht der Zweck einer vergleichsweisen Einigung (mit der zB die Regresssumme um 30 oder 40 % reduziert wird) in erster Linie darin, eine "Zurückverweisung an die Verwaltung" zu vermeiden und das Verfahren bis zur Festsetzung der endgültigen Regressfestsetzung zu verkürzen. Nur ergänzend weist der Senat allerdings darauf hin, dass es im Einzelfall auch bei einer Reduzierung des Regresses um 50 % oder mehr bei der festgestellten Unwirtschaftlichkeit der Verordnungsweise bleiben kann. Dies kann zB anzunehmen sein, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Regressforderung in gravierendem Umfang reduziert worden ist, weil der Vertragsarzt ansonsten in existenzielle finanzielle Schwierigkeiten geraten wäre und/oder wenn ersichtlich ist, dass die geltend gemachten Praxisbesonderheiten quantitativ nur von relativ geringer Bedeutung sein konnten. Für Vergleiche, die nach Bekanntwerden der Urteilsgründe der BSG-Entscheidung vom 22. Oktober 2014 (SozR 4-2500 § 106 Nr 48) abgeschlossen worden sind, kann ohnehin eine abweichende Beurteilung erforderlich sein, weil sich den Vergleichsparteien im Anschluss hieran die Klärungsbedürftigkeit der Richtgrößenüberschreitung in Hinblick auf Folgejahre aufdrängen musste.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm §§ 154 Abs 2 und 3, 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs 2 SGG), liegen nicht vor. Wie das BSG (Beschlüsse vom 28. August 1996 und vom 9. Dezember 2004 (aaO.)) wiederholt dargelegt hat, fehlt es insbesondere an einer grundsätzlichen Klärungsbedürftigkeit, weil sich die Auslegung von Prozessvergleichen nach den Umständen des Einzelfalls richtet.

Die Bemessung des Streitwerts folgt aus der Anwendung des § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm §§ 47 Abs 1 S 1, 52 Abs 1 Gerichtskostengesetz (GKG).