Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Juni 2008, soweit die Beklagte Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Beigeladene zu 3. in Höhe von 78.481,47 EUR nachfordert. Er ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Senat konnte nicht zu seiner Überzeugung feststellen, dass die Beigeladene zu 3. im streitigen Zeitraum in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis bei der Klägerin stand. Die Beweislast für das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses trägt hier die Beklagte.

Nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV (in der vom 1. Januar bis 7. November 2006 gültigen Fassung) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28 a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (Satz 1). Die Prüfung umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden (Satz 4). Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28 h Abs. 2 SGB IV sowie § 93 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) in Verbindung mit § 89 Abs. 5 SGB X nicht (Satz 5). Im Bereich der Regionalträger richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Sitz der Lohn- und Gehaltsabrechnungsstelle des Arbeitgebers (§ 28 p Abs. 2 SGB IV). Der Sitz der Klägerin war seit dem 1. Januar 2005 in E ... Die Beklagte als örtlich zuständiger Rentenversicherungsträger war damit für die Prüfung und Nachforderung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge zuständig.

Für die Zahlung von Beiträgen von Versicherungspflichtigen aus Arbeitsentgelt zur gesetzlichen Krankenversicherung, gesetzlichen Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung und sozialen Pflegeversicherung gelten nach § 253 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V), § 174 Abs. 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) sowie § 60 Abs. 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XI) die Vorschriften über den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§§ 28 d SGB IV bis § 28 n SGB IV und § 28 r SGB IV). Sie gelten nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, § 348 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) auch für die Arbeitsförderung. Nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. Als Gesamtsozialversicherungsbeitrag werden nach § 28 d Satz 1 SGB IV die Beiträge in der Kranken- oder Rentenversicherung für einen kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten oder Gewerbetreibenden sowie der Beitrag des Arbeitnehmers und der Anteil des Beitrags des Arbeitgebers zur., der sich nach der Grundlage für die Bemessung des Beitrags des Arbeitnehmers richtet, gezahlt. Dies gilt auch für den Beitrag zur Pflegeversicherung für einen in der Krankenversicherung kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten (§ 28 d Satz 2 SGB IV).

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- beziehungsweise Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V; § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI; § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses setzt Willenserklärungen mit der ernsthaften Absicht voraus, die gegenseitigen Pflichten des vereinbarten Arbeitsverhältnisses tatsächlich einzugehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der der Senat folgt, setzt sie voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet.

Die Beteiligten streiten hier darum, ob die Beigeladene zu 3. tatsächlich im Unternehmen der Klägerin beschäftigt war. Dies konnte der Senat unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen und Angaben nicht feststellen.

Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass die Beigeladene zu 3. zuerst aufgrund eines am 30. Juni 1996 geschlossenen Arbeitsvertrages bei der K. D. GmbH beschäftigt war. Allerdings stimmen die Angaben der Beigeladenen zu 3. im Erörterungstermin am 7. Juni 2013 und in der mündlichen Verhandlung zu den tatsächlichen Tätigkeiten (Erledigung von leichten Bürotätigkeiten, Verteilung der Post, Abholung und Abheftung von Kontoauszügen) nicht mit den im Arbeitsvertrag genannten Aufgaben (Geschäftsführerin mit uneingeschränkten Befugnissen im Rahmen der Geschäftsführung notwendiger Tätigkeiten) überein. Dies ist für den Rechtstreit aber ohne Bedeutung. Jedenfalls ist die Unterstellung der Beklagten im angefochtenen Bescheid, dass das Arbeitsverhältnis mit der K. D. GmbH auf die Klägerin überging, nicht belegt und objektiv nicht gerechtfertigt. Nach § 613 a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) setzt der Eintritt des anderen Inhabers - hier der Klägerin - in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf den anderen Inhaber übergeht. Für eine rechtsgeschäftliche Übernahme der K. D. GmbH durch die Klägerin gibt es keinen ausreichenden Anhalt. Deren Vortrag, sie sei am 5. Januar 2001 durch Gesellschaftsvertrag neu gegründet worden, wird durch die unterschiedliche Gegenstände beider Gesellschaften und die vorliegenden Handelsregistereintragungen bestätigt. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die Erstellung bohrtechnischer Leistungen, die Durchführung geologischer Untersuchungen, Erbringung wassertechnischer Leistungen, Projektentwicklung und -management (Handelsregister des Amtsgerichts Erfurt, HRB 13635); Gründungsgesellschafter waren nach dem Bericht des Finanzamts E. vom 6. November 2007 die J.D. H. GmbH, J. D., K. D., B. D. und T. D ... Gegenstand der K. D. GmbH war dagegen die Errichtung und Wartung von Brunnenanlagen und Wasserversorgungsanlagen sowie Sanitär- und Heizungsinstallation (HRB 7966). Die Gesellschaft wurde nach dem vorliegenden Handelsregisterauszug aufgelöst (Eintragung am 5. Juli 2001) und ihr Sitz in die Niederlande verlegt. Es ist nicht ersichtlich, wie dann ein Übergang erfolgt sein soll.

Dem steht nicht entgegen, dass in den Verdienstabrechnungen der Beigeladenen zu 3. ein "Eintritt" am 1. Juli 1996 vermerkt ist, also das Datum, an dem diese ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der K. D. GmbH aufnahm. Dies kann der Tatsache geschuldet sein, dass die Klägerin Verwaltungstätigkeiten für die anderen Gesellschaften übernahm und/oder Unterlagen und Personal - wie die Zeugin Sch. B.-G. - übernommen hatte. Es belegt nicht, dass die Beigeladene zu 3. als Mitarbeiterin von der Klägerin übernommen wurde. Gleiches gilt für den Vermerk in der Verwaltungsakte (Blatt 19), dass die Beigeladene zu 3. nach Aussage der Zeugin Sch.-B. nach einem Anruf bei den Steuerberatern "nie umgeschlüsselt" wurde.

Unstreitig hat die Beigeladene zu 3. im Prüfzeitraum ihr Gehalt zuzüglich Sonderzahlungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld von der Klägerin erhalten. Sie wurde in der Lohn- und Finanzbuchhaltung der Klägerin als Arbeitnehmerin geführt und die Zahlungen wurden als Betriebsausgaben gebucht. Es ist durchaus erstaunlich, dass die zuständigen Mitarbeiter der Klägerin diesen Fehler vier Jahre und neun Monate lang nicht festgestellt und selbst nach der ausdrücklichen Feststellung in der Abschlussbesprechung der Lohnsteuer-Außenprüfung darauf nicht reagiert haben. Der Senat kann dahingestellt lassen, ob dies tatsächlich allein auf ein Versehen der Zeugin Sch. B.-G. zurückgeführt werden kann, wie diese bei ihrer Vernehmung ausgesagt hat. Zum Erkennen dieses Fehlers wäre kaum eine Ausbildung zur Lohnbuchhalterin erforderlich gewesen. Auch haben die Mitarbeiter der Klägerin und deren Steuerberater den Prüfungsfeststellungen vom 25. April 2005 erstaunlicherweise nicht widersprochen. Dies war allerdings möglicherweise der Tatsache geschuldet, dass nach dem Bericht über die Lohnsteuer-Außenprüfung die Prüfung der Arbeitsverhältnisse naher Angehöriger einer späteren Betriebsprüfung bzw. dem Veranlagungsbezirk vorbehalten blieb. Die wirksame Begründung von Arbeitsverhältnissen mit Angehörigen von Vorstandsmitgliedern war also nicht ihr Gegenstand.

Jedenfalls kann allein aus diesen Umständen kein Schluss auf ein wirksames Arbeitsverhältnis mit der Beigeladenen zu 3. gezogen werden. Es hätte mit den daraus folgenden Rechten und Pflichten durch übereinstimmende Willenserklärungen begründet werden müssen. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag liegt aber nicht vor. Der Abschluss eines mündlichen Arbeitsvertrages ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Auch fehlt es an einem Nachweis dafür, dass die Beigeladene zu 3. tatsächlich eine Tätigkeit bei der Klägerin ausgeübt hat, in deren Betrieb eingegliedert war und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterlag. Arbeit und auch Beschäftigung ohne wirksamen Arbeitsvertrag setzen in der Regel ein aktives Verhalten voraus, mit dem eine Dienstleistung erbracht und ein Arbeitserfolg herbeigeführt werden soll. In einem rechtlich wirksamen Arbeitsverhältnis wird dieses Verhalten vom Arbeitnehmer geschuldet und muss vom Arbeitgeber angenommen werden; dieses Verhalten prägt in erster Linie die Arbeit (und - bei Unselbstständigkeit - die sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung) und den Status einer Person als Arbeitnehmer. Zwar sind Fälle denkbar, in denen ohne ein derartiges tatsächliches Arbeitsverhalten bei Untätigkeit gleichwohl das Vorliegen von Arbeit/Beschäftigung angenommen werden kann, nämlich dann, wenn dadurch der Status als Arbeitnehmer nicht geändert wird (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: September 2013, § 7 SGB IV Rn. 12). Eine tatsächliche Tätigkeit, die die Beigeladene zu 3. im Betrieb der Klägerin verrichtete, ist aber nicht ersichtlich. Hierzu hat die Beklagte keine Feststellungen getroffen. Die Ausführungen der Vorinstanz, es habe sich um zwar nicht bestimmte aber allgemein gehaltene Tätigkeiten gehandelt und Familie und Betrieb seien "eins" gewesen, was für Tätigkeit in irgendeiner Form spreche, sind nicht nachvollziehbar.

Nach dem überzeugendem Vortrag der Beigeladenen zu 3. war diese im streitigen Zeitraum ausschließlich für die GmbH als Geschäftsführerin tätig. Das entspricht dem Gesellschaftsvertrag vom 18. Dezember 1998, in dem sie zur ersten Geschäftsführerin bestellt wurde. Gegenstand dieses Unternehmens ist laut § 2 die Übernahme der Geschäftsführung und persönlichen Haftung bei anderen Gesellschaften, insbesondere bei der KG, die den Erwerb, das Halten sowie die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken zum Gegenstand hat. Entsprechende Angaben haben auch die Zeugin Sch. B.-G. und der Zeuge B. gemacht. Anhaltspunkte für unrichtige Angaben sind nicht erkennbar.

Es ist kein Indiz für ihre Tätigkeit bei der Klägerin, dass die Beigeladene zu 3. ihr Büro im gleichen Gebäude wie die Klägerin hatte. Diese Unterbringung ist angesichts der Tatsache verständlich, dass sie nach eigenen Angaben einzige Mitarbeiterin der GmbH war, deren einziger Gesellschafter ihr Ehemann auch Vorstandsvorsitzender der Klägerin ist. Der Schluss aus der Unterbringung auf ein Arbeitsverhältnis überzeugt nicht.

Dass die Klägerin die Gehaltszahlungen an die Beigeladene zu 3. als Betriebsausgaben verbuchte - was möglicherweise Motivation der Führung der Beigeladenen zu 3. als Arbeitnehmerin der Klägerin wie zuvor bei der K. D. GmbH war - und damit gegen steuerrechtliche Bestimmungen verstieß, war nicht Gegenstand der Betriebsprüfung nach § 28 p SGB IV. Ebenso wenig hat der Senat zu prüfen, ob die GmbH bzw. die KG gegenüber dem Finanzamt die entsprechenden Berichtigungen vorgenommen hat.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 197 a Abs. 1 S. 1 Halbs. 3 SGG i. V.m. § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.