Die Berufung der Klägerin, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 153 Abs 1, 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, hat keinen Erfolg.

Die gemäß § 143, 144 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig, aber nicht begründet.

Der Klägerin steht für den streitigen Zeitraum vom 09.09.2008 bis 08.09.2009 kein Elterngeld zu. Ihr Anspruch beurteilt sich hier nach § 1 Abs 1 und 7 BEEG idF des Artikel 6 des Gesetzes vom 19.08.2007 (BGBl I 2007, S 1970 ff).

Gemäß § 1 Abs 1 hat Anspruch auf Elterngeld nach dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz - BEEG) vom 05.12.2006 (BGBl I 2006, S 2748 ff), in Kraft am 01.01.2007, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut und erzieht und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Diese Voraussetzungen hat die Klägerin im streitigen Zeitraum unstreitig erfüllt. Sie hat gleichwohl keinen Anspruch auf Elterngeld, da bei der Klägerin seinerzeit die besonderen Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung von nichtfreizügigkeitsberechtigten Ausländern nach § 1 Abs 7 BEEG nicht vorlagen.

§ 1 Abs 7 BEEG in der maßgeblichen Fassung lautet:

Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer oder eine nichtfreizügigkeitsberechtigte Ausländerin ist nur anspruchsberechtigt, wenn diese Person

1.) eine Niederlassungserlaubnis besitzt,

2.) eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

a) nach § 16 oder § 17 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

b) nach § 18 Abs 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

c) nach § 23 Abs 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in ihrem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,

d) nach § 104 des Aufenthaltsgesetzes erteilt oder

3.) eine in Nr 2 Buchst c genannten Aufenthaltserlaubnisse besitzt und

a) sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und

b) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt.

Mit Beschluss vom 10.07.2012 hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvL 2/10, 1 BvL 3/10, 1 BvL 4/10, 1 BvL 3/11) festgestellt, dass der Ausschluss ausländischer Staatsangehöriger, denen der Aufenthalt aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen erlaubt ist und die keines der in § 1 Abs 7 Nr 3 Buchstabe b BEEG genannten Merkmale erfüllen, vom Bundeselterngeld gegen Artikel 3 Abs 1 und Artikel 3 Abs 3 Satz 1 Grundgesetz (GG) verstößt.

Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 BEEG nicht. Die Klägerin ist nicht im Besitz einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 1 Abs 7 Nr 1 BEEG. Da sie einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs 3 bis 5 AufenthG besitzt, liegen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 2 Buchst c BEEG nicht vor.

Darüber hinaus erfüllt die Klägerin aber auch nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG. Zwar ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10.07.2012 nicht mehr erforderlich, dass die Klägerin gemäß § 1 Abs 7 Nr 3 BEEG berechtigt erwerbstätig war, Geldleistungen nach dem SGB III bezogen hat oder in Elternzeit war, jedoch fehlt bei ihr weiterhin die Voraussetzung einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltserlaubnis. Hierauf hat das SG zutreffend hingewiesen. Zwar ließe sich mit dem Wortlaut des § 1 Abs 7 BEEG auch eine Auslegung vereinbaren, die in der Nr 3 eine eigenständige Tatbestandsvariante sieht. Dann wäre hier nicht vorab der Grundtatbestand des § 1 Abs 7 Nr 2 Halbsatz 1 BEEG zu prüfen, vielmehr könnte unmittelbar bei Nr 3 angesetzt werden. Mit einer solchen Vorgehensweise würde jedoch die Struktur des § 1 Abs 7 BEEG vernachlässigt. Denn die Nr 3 bezieht sich erkennbar nur auf den von Nr 2 Buchst c erfassten Personenkreis, bei dem die Voraussetzungen des § 1 Abs 7 Nr 2 Halbsatz 1 BEEG vorliegen müssen (so ausdrücklich BSG, Teilurteil vom 30.09.2010, B 10 EG 9/09 R zu § 1 Abs 6 BErzGG; vgl hierzu auch Öndül, [...] PR-SozR 22/12 Anmerkung 2 zu BVerfG, Beschluss vom 10.07.2012, 1 BvL 2/10).

Indem § 1 Abs 7 Nr 2 Halbsatz 1 BEEG verlangt, dass der nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, bringt er deutlich zum Ausdruck, dass die betreffende Aufenthaltserlaubnis selbst zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen oder berechtigt haben muss. Da nach § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen muss, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist, ergibt sich die Erwerbsberechtigung entweder nach dem Gesetz, aus der Art des Aufenthaltstitels selbst oder aus einer diesem ausdrücklich beigefügten Nebenbestimmung (vgl BSG, Teilurteil vom 30.09.2010, B 10 EG 9/09 R, [...] mwN). Berechtigt der Aufenthaltstitel für sich genommen nicht bereits zu einer Erwerbstätigkeit, so muss der Ausländer mithin zu Beginn des Leistungszeitraumes im Besitz einer entsprechenden Nebenbestimmung sein.

Diese Auslegung knüpft an die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bundesgelderziehungsgeld und zum Kindergeld an (vgl hierzu BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 3; BSGE 70, 197 = SozR 3-7833 § 1 Nr 7; BSG SozR 3-7833 § 1 Nr 12, 14, 18; BSG SozR 3-5870 § 1 Nr 6, 12; BFH/NV 1998, 696; BFH/NV 1998, 963; BFHE 187, 562; BFHE 221, 43; BFH/NV 2009, 922). Danach setzt der Besitz eines zum Bezug von elterngeldberechtigenden ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels ein für Bezugszeit geltenden Verwaltungsakt der Ausländerbehörde voraus. Das Aufenthaltsrecht muss also durch die Ausländerbehörde bereits zu Beginn des Leistungszeitraumes förmlich festgestellt sein. Nicht ausreichend ist hingegen ein materiell-rechtlicher Anspruch auf einen entsprechenden Aufenthaltstitel. Es ist nämlich nicht Aufgabe der für die Bewilligung von Elterngeld zuständigen Behörden darüber zu entscheiden, ob einem Ausländer ein zum Bezug des elterngeldberechtigender Titel zusteht. Insoweit kommt der Entscheidung der Ausländerbehörde Tatbestandswirkung zu. Für den Anspruch auf Elterngeld entfaltet die Erteilung eines solchen Titels selbst dann keine rückwirkende Kraft, wenn der Beginn der Geltungsdauer des Titels auf einen Zeitpunkt vor seiner tatsächlichen Erteilung zurückweicht (vgl BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 24 S 80 f nwN). Was für den Aufenthaltstitel selbst gilt, muss im Hinblick auf § 4 Abs 2 Satz 2 AufenthG auch für die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit maßgebend sein (vgl BSG 30.09.2010; B 10 EG 9/09 R).

Als kongolesische Staatsangehörige gehört die Klägerin nicht zu den freizügigkeitsberechtigten Ausländern. Die ihr erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG für den streitigen Zeitraum berechtigt für sich genommen ihrer Art nach auch nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit (vgl dazu zB HK AuslR/Hoffmann, 2008 § 4 AufenthG Rdnr 22, BSG 30.09.2010, B 10 EG 9/09 R). Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus § 25 Abs 1 Satz 4 und Abs 2 Satz 2 AufenthG. Ein entsprechender Verweis auf § 25 Abs 1 Satz 4 AufenthG fehlt in § 25 Abs 5 AufenthG.

Kommt es demnach auf die dem Aufenthaltstitel beigefügte Nebenbestimmung an, so ist festzustellen, dass der Klägerin erst im Jahr 2010 eine Arbeitserlaubnis in Form eines Etiketts in den Pass eingetragen wurde. Insoweit ist für den vorliegenden Fall irrelevant, ob der Klägerin mittels Nebenbestimmung die Erwerbstätigkeit verboten wurde oder eine Nebenbestimmung nicht erteilt wurde.

Dieses Ergebnis hält der Senat auch für verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Ausschluss von nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländern, denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht erlaubt ist, von Leistungen nach dem BEEG ist nicht grundgesetzwidrig. Der Gesetzgeber hat im Einklang mit Artikel 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) gehandelt, wenn er diejenigen Ausländer vom Elterngeldbezug ausschließt, die aus Rechtsgründen ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Die Gewährung einer Sozialleistung, die Eltern einen solchen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben will, verfehlt ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur Betreuung des Kindes bereit ist, rechtlich nicht erlaubt ist (BVerfG, Beschluss vom 10.07.2012, aaO; vgl zum Erziehungsgeld: BVerfG, Beschluss vom 06.07.2004, 1 BvR 2515/95). Dass die Klägerin möglicherweise unproblematisch durch einen Antrag bei der Ausländerbehörde die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit hätte erlangen können, spielt dabei keine Rolle. In der streitigen Zeit war jedenfalls tatsächlich und bestandskräftig eine Erwerbstätigkeit nicht gestattet, so dass ihr Recht auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit solange, wie es sich in dem Aufenthaltstitel der Vermerk "Erwerbstätigkeit gestattet" nicht befand, faktisch nicht ausüben konnte. Denn gemäß § 4 Abs 3 Satz 3 Aufenthaltsgesetz muss derjenige, der im Bundesgebiet einen Ausländer beschäftigt oder nur mit nachhaltigen entgeltlichen Dienst oder Werkleistungen beauftragt, prüfen, ob der Ausländer im Besitz eines Titels ist, der ihn zur Ausübung einer solchen Tätigkeit berechtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.