Höhe des Selbstbehalts eines Unterhaltspflichtigen gegenüber dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt und Betreuungsunterhalt
Tatbestand:
Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab dem 15. August 2006.
Die Ehe der Parteien wurde durch rechtskräftiges Urteil vom 15. August 2006 geschieden. Die am 28. Juni 2005 geborene gemeinsame
Tochter Ha Hella lebt bei der Klägerin. Der Beklagte, der während der Ehezeit vollzeitbeschäftigt war, bezog in der Zeit vom
19. Januar 2006 bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe von insgesamt 8.608,90 EUR. Für die Folgezeit wurde ihm das
Krankengeld versagt, weil er eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben unentschuldigt nicht begonnen hatte. Nach Kündigung
seines Arbeitsverhältnisses war der Beklagte seit dem 16. November 2006 arbeitslos. Seit dem 14. Dezember 2006 bezieht er
Arbeitslosengeld I in Höhe von 31,09 EUR täglich und seit Januar 2007 zusätzlich Wohngeld in Höhe von 35 EUR monatlich. Für
das gemeinsame Kind ist ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert.
Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Arbeitslosengeld II. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger
und der Klägerin wurden die übergegangenen Unterhaltsansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.
Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand in Höhe von (90 EUR x 6,5 Monate =)
585 EUR sowie für die Zeit ab März 2007 den beantragten nachehelichen Unterhalt in Höhe von 90 EUR monatlich zu zahlen. Das
Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene
Revision des Beklagten, mit der er weiterhin vollständige Klagabweisung begehrte.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist lediglich hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs ab Januar 2008 begründet und führt insoweit zur Abweisung
der Klage.
I.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil er jedenfalls in Höhe des beantragten monatlichen
Unterhalts von 90 EUR leistungsfähig sei. Die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, wonach der Beklagte bis zum 7.
September 2006 monatliches Krankengeld von durchschnittlich 1.113 EUR erzielt habe und für die Folgezeit so zu behandeln sei,
als ob er dieses Einkommen weiter erziele, weil er sich nicht ausreichend um die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit
bemüht habe, seien "sämtlich unstreitig". Streit bestehe "ausschließlich hinsichtlich der (Rechts-)Frage, wie hoch der Selbstbehalt
des Beklagten zu bemessen ist und ob dieser trotz der Inanspruchnahme von Kranken- oder Arbeitslosengeld den Selbstbehalt
eines Erwerbstätigen für sich beanspruchen darf".
Von diesem fiktiven Einkommen seien für die Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Beklagten der titulierte Unterhalt für die
gemeinsame Tochter in Höhe von monatlich 204 EUR und der notwendige Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen in Höhe von monatlich
770 EUR abzusetzen. Bei dem erhöhten Selbstbehalt eines Erwerbstätigen handele es sich um einen Arbeitsanreiz sowie eine "Belohnung"
für dessen Erwerbstätigkeit. Diesen auch beim Bezug von Krankengeld oder sonstigen Leistungen mit Lohnersatzfunktion zu gewähren,
bestehe keine Veranlassung, da der Empfänger der genannten Leistungen gerade nicht erwerbstätig sei. Dabei werde auch nicht
übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Selbstbehalt eines unterhaltspflichtigen Ehegatten in der
Regel mit einem Betrag zwischen dem angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt festzulegen sei. Nach dieser Rechtsprechung
sei es auch nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter für diesen Ehegattenselbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der
Mitte zwischen dem notwendigen (§
1603 Abs.
2 BGB), und dem angemessenen (§
1603 Abs.
1 BGB) Selbstbehalt liegenden Betrag ausgehe. Diese Ausführungen ließen aber den Schluss zu, dass im Einzelfall von diesem Mittelbetrag
nach unten oder oben abgewichen werden könne, wenn dies aus Billigkeitsgründen geboten sei. Insbesondere wenn der unterhaltsberechtigte
Ehegatte selbst ähnlich hilflos und bedürftig sei, wie ein minderjähriges Kind, sei dem Unterhaltsschuldner bei der Billigkeitsabwägung
gemäß §
1581 BGB eine Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des eigenen notwendigen Selbstbehalts aufzuerlegen. Wegen der gesteigerten Schutzbedürftigkeit
des kinderbetreuenden Elternteils müsse sich der unterhaltspflichtige Ehegatte auch diesem gegenüber mit einem geringeren
Selbstbehalt begnügen. Denn auch der ein gemeinsames Kind betreuende Ehegatte sei ähnlich hilflos und bedürftig wie ein minderjähriges
Kind und könne einer Erwerbstätigkeit deshalb nicht nachgehen.
Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Frage der Höhe des Selbstbehalts in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte
bisher nicht geklärt" sei und auch die "zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs insoweit keine klare Aussage" enthalte.
II.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Beklagte für die Zeit bis zum 7. September 2006 Krankengeld in Höhe
von durchschnittlich 1.113 EUR monatlich erhalten. Weil er Beklagte nichts unternommen hat, um seine Arbeitsfähigkeit wieder
herzustellen, bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken dagegen, ihn für die Zeit ab dem 8. September 2006 fiktiv
so zu behandeln, als ob er dem Arbeitsmarkt wieder zur Verfügung stünde (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1981 - IVb ZR 593/80 - FamRZ 1981, 1042, 1045; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 517). Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen der Instanzgerichte könnte
der Beklagte ein monatliches Einkommen erzielen, das sein früheres monatliches Krankengeld in Höhe von 1.113 EUR erreicht.
Dieser Betrag übersteigt jedenfalls die Summe der gegenwärtig vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus Arbeitslosengeld I, das
monatlich (31,09 EUR x 30 =) gerundet 933 EUR beträgt, und aus dem Wohngeld in Höhe von 35 EUR monatlich (vgl. insoweit Senatsurteil
vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 -FamRZ 2003, 860, 862) .
2.
Aus seinem geringen unterhaltsrelevanten Einkommen von monatlich 1.113 EUR ist der Beklagte erkennbar nicht in vollem Umfang
für die Unterhaltsansprüche des gemeinsamen Kindes und der Klägerin leistungsfähig.
a)
Die Unterhaltsansprüche der Klägerin und des gemeinsamen minderjährigen Kindes stehen für die Zeit bis Ende 2007 nach §
1609 Abs.
2 BGB a.F., der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für die vor dem 1. Januar 2008 fälligen Unterhaltsleistungen fort gilt, im gleichen Rang. Entgegen der Rechtsauffassung der
Instanzgerichte war der Kindesunterhalt deswegen im Rahmen der Leistungsfähigkeit für diese Ansprüche nicht vorab abzusetzen.
Stattdessen waren diese Unterhaltsansprüche der Klägerin im Wege einer Mangelfallberechnung zu ermitteln (vgl. Senatsurteil
vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt [zum Trennungsunterhalt]).
aa)
Im Rahmen der Mangelfallberechnung ergibt sich für die hier relevante Zeit des Bezugs von Krankengeld, also für die Zeit vom
15. August bis zum 7. September 2006, jedenfalls ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 90 EUR.
Selbst wenn für diese Zeit - entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts - nicht lediglich der notwendige Selbstbehalt
eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen, sondern entsprechend der Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt berücksichtigt
würde, der mit 935 EUR monatlich zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen von
770 EUR (§
1603 Abs.
2 BGB) und dem angemessenen Selbstbehalt (§
1603 Abs.
1 BGB) liegt (zum Ehegattenselbstbehalt vgl. Senatsurteile vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684) , verbliebe gleichwohl eine Verteilungsmasse für die ursprünglich noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche in Höhe von
(1.113 EUR - 935 EUR =) 178 EUR. Auch wenn dieser verfügbare Anteil des Einkommens nach der Rechtsprechung des Senats zum
früheren Recht (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.) im Verhältnis der Einsatzbeträge auf das minderjährige Kind und die Klägerin als geschiedene Ehefrau aufgeteilt
wird, bleibt für diese Zeit eine Leistungsfähigkeit des Beklagten jedenfalls in Höhe des von der Klägerin beantragten monatlichen
Unterhalts von 90 EUR.
bb)
Nichts anderes ergibt sich für die Zeit vom 8. September 2006 bis zum 31. Dezember 2007, für die das Oberlandesgericht dem
Beklagten ein fiktives Einkommen in Höhe des früher bezogenen Krankengeldes zugerechnet hat und auf die nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch das frühere Unterhaltsrecht anwendbar ist.
Dabei kann dahinstehen, ob das fiktiv zurechenbare Einkommen auf das zuvor bezogene Krankengeld begrenzt werden musste. Der
Beklagte ist wegen seiner unzureichenden Arbeitsbemühungen bei gleichzeitig gegebener Erwerbsfähigkeit nicht etwa als weiterhin
(fiktiv) krank, sondern als fiktiv erwerbstätig zu behandeln, und das frühere Krankengeld errechnete sich nach §
47 SGB V aus 70 % des Regelentgelts. Aber selbst auf der Grundlage dieses geringen fiktiven Einkommens schuldete der Beklagte der
Klägerin für diese Zeit Unterhalt in Höhe von jedenfalls 90 EUR monatlich.
Zwar handelt es sich bei dem für diese Zeit zu berücksichtigenden Einkommen um ein fiktives Einkommen aus Erwerbstätigkeit,
sodass im Grundsatz die Maßstäbe der Unterhaltspflicht eines Erwerbstätigen gelten. Weil das Oberlandesgericht die Höhe des
erzielbaren Entgelts aber an dem früher bezogenen Krankengeld orientiert hat und auch sonst keine Anhaltspunkte für berufsbedingte
Aufwendungen vorliegen, ist ein Abzug solcher pauschalierter Kosten nicht geboten.
Der Selbstbehalt des Beklagten muss sich wegen des fiktiven Ansatzes eines erzielbaren Erwerbseinkommens zwar ebenfalls an
den Grundsätzen orientieren, die für einen Erwerbstätigen entwickelt worden sind. Nach der zitierten Rechtsprechung des Senats
muss der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Ehegattenunterhalt aber nicht zwingend mit einem Betrag bemessen werden,
der genau hälftig zwischen dem notwendigen (beim erwerbstätigen Unterhaltsschuldner gegenwärtig 900 EUR) und dem angemessenen
(gegenwärtig 1.100 EUR) Selbstbehalt liegt. Im Hinblick auf die Höhe des am früheren Krankengeld orientierten fiktiven Einkommens
kann der Senat ausschließen, dass die Instanzgerichte dem Beklagten einen Ehegattenselbstbehalt zugemessen hätten, der die
Mitte zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt erreicht. Selbst wenn ihm ein Selbstbehalt von monatlich
990 EUR belassen würde, wäre der Beklagte auch unter Berücksichtigung der für diese Zeit noch gleichrangigen Ansprüche auf
Kindesunterhalt in der Lage, der Klägerin Unterhalt in der zugesprochenen Höhe von monatlich 90 EUR zu zahlen ([1.113 EUR
-990 EUR =] 123 EUR x 770 EUR : [770 EUR + 276 EUR =] 1046 EUR = 90,54 EUR).
b)
Für die Zeit ab Januar 2008 sieht die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderte Vorschrift des §
1609 BGB einen Vorrang des Unterhaltsanspruchs eines minderjährigen Kindes vor. Erst für diese Zeit ist deswegen der geschuldete Kindesunterhalt,
der in Höhe von 100 % der Regelbetragverordnung, zuletzt also in Höhe eines Zahlbetrags von monatlich 202 EUR (vgl. FamRZ
2007, 1367) tituliert war und nach § 36 Nr. 3 EGZPO in dieser Höhe fort gilt, auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vom unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten abzusetzen.
Außerdem muss dem Unterhaltspflichtigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen
notwendigen Bedarf abdeckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht bemisst. Dem Unterhaltspflichtigen muss
schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen
Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht
mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Zusätzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach ständiger
Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere
aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben.
Der Senat hat deswegen bereits ausgeführt, dass er es nicht für vertretbar hält, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen
Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs
von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in §
1609 Abs.
2 Satz 1
BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach §
1603 Abs.
2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres
Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs
beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684) . Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt
handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der Gesetzgeber durch das zum 1. Januar
2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in §
1609 Nr. 1
BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber
dem Betreuungsunterhalt nach den §§
1570,
1615 l Abs.
2 BGB (vgl. insoweit §
1609 Nr.
2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt muss dem Beklagten deswegen
ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen
Kindes nicht unerheblich übersteigt.
3.
Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Für die Unterhaltsansprüche der Klägerin bis Ende 2007 bleibt es bei
der angefochtenen Entscheidung, weil der Beklagte auch unter Berücksichtigung eines der Rechtsprechung des Senats entsprechenden
Ehegattenselbstbehalts jedenfalls in Höhe des zugesprochenen Betrages leistungsfähig ist. Für die Unterhaltsansprüche ab Januar
2008 ist der Kindesunterhalt wegen des Vorrangs nach §
1609 Nr. 1
BGB auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit vorab abzuziehen, so dass es auf die Höhe des ebenfalls zu berücksichtigenden Selbstbehalts
ankommt, dessen Bemessung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Werden von den monatlichen Einkünften des Beklagten in
Höhe von 1.113 EUR wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts aber die Unterhaltsansprüche der gemeinsamen Tochter in Höhe von
monatlich 202 EUR abgesetzt, verbleibt lediglich ein verfügbares Einkommen in Höhe von 911 EUR monatlich. Dieser Betrag übersteigt
auch unter Berücksichtigung der geringen fiktiven Einkünfte nicht den Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf nachehelichen
Unterhalt, den das Berufungsgericht in seinen eigenen Leitlinien (Ziffer 21.4; FamRZ 2008, 231, 233) für den Regelfall mit 1.000 EUR angibt. Umstände, die hier eine Absenkung des Ehegattenselbstbehalts auf einen Betrag
unterhalb des verfügbaren Einkommens von 911 EUR gebieten könnten, hat das Oberlandesgericht weder festgestellt noch sind
diese sonst ersichtlich.
Auf der Grundlage des vom Oberlandesgericht festgestellten und zwischen den Parteien unstreitigen anrechenbaren Einkommens
des Beklagten sowie der vorrangigen Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter sowie des dem Beklagten zu belassenden Ehegattenselbstbehalts
ist er für die Zeit ab Januar 2008 mithin nicht mehr zu Unterhaltsleistungen an die Klägerin in der Lage.