Zwischen den Beteiligten ist (noch) streitig, ob der Kläger vom 01.01.2007 bis 01.01.2012 gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Siebten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VII) Beschäftigter der beigeladenen V. GmbH war.

Der am 1964 geborene Kläger absolvierte seine Ausbildung im Gipserei- und Stukkateurbetrieb des Einzelunternehmers P. V. (P.V.), geboren am 1959. Nach seinem Wehrdienst war er bei diesem von 1989 bis 2006 beschäftigt. Gleichermaßen bis zum Jahr 2006 dort beschäftigt war der am 07.09.1957 geborene R. K. (R.K.).

Am 22.11.2006 gründeten der Kläger, P.V. und R.F. die V. GmbH (Beigeladene) mit Sitz in H. . Gegenstand des Unternehmens ist die Durchführung von Gipserei- und Stukkateurarbeiten und die damit zusammenhängende Beratung (§ 2.1 des Gesellschaftsvertrags). Von dem Stammkapital in Höhe von 25.200 € übernahm jeder der Gesellschafter eine Stammeinlage in Höhe von 8.400 € (§ 3 des Gesellschaftsvertrags). Die Beigeladene pachtete das Bürogebäude von dem früheren Einzelunternehmer P.V. und mietete von diesem dessen Maschinen. Zwei Fahrzeuge kaufte die Beigeladene hinzu. Telefonische Kontaktaufnahmen mit der Beigeladenen erfolgen über die Geschäftsnummer des früheren Einzelunternehmens.

Im Gründungsvertrag wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung jeder der Gesellschafter zu einem einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende weitere Regelungen (hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die in den Verwaltungsakten befindliche Kopie Bezug genommen):

§ 4 Vertretung, Geschäftsführung

1. Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer.

2. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein.

3. Bei mehreren Geschäftsführern wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten.

4. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung kann jedem Geschäftsführer und/oder Prokuristen auch Einzelvertretungsbefugnis sowie die Befugnis erteilt werden, die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten (Befreiung von § 181 BGB) zu vertreten. Die Befugnis der übrigen Geschäftsführer/Prokuristen zur Vertretung wird dadurch nicht berührt.

5. Im Innenverhältnis sind mehrere Geschäftsführer - unbeschadet ihrer Vertretungsmacht nach außen - nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt. Jeder Geschäftsführer hat dabei eine Stimme. Beschlüsse der Geschäftsführer werden einstimmig gefasst. Die Gesellschafter können die Geschäftsführungsbefugnis abweichend regeln.

6. Durch Gesellschafterbeschluss können den Geschäftsführen Weisungen erteilt werden.

7. Die Geschäftsführung bedarf für alle Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehen, der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafter sind berechtigt, durch Beschluss - auch einzelnen Geschäftsführern gegenüber - einen Katalog einwilligungsbedürftiger Geschäfte aufzustellen, zu ändern oder wieder aufzuheben.

§ 5 Gesellschafterversammlung

1. Zum Zwecke der Feststellung des Jahresabschlusses und zum Zwecke der Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung ist jährlich innerhalb der gesetzlichen Fristen (§ 42a Abs. 2 Satz 1 GmbHG) eine Gesellschafterversammlung abzuhalten. Diese erfolgt innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen des Jahresabschlusses.

2. Im Übrigen finden Gesellschafterversammlungen nach Bedarf statt.

...

7. Die Gesellschafterversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen und das Stammkapital 100 % vertreten ist. Fehlt es daran und liegen die Voraussetzungen der Tz. 4 und 5 nicht vor, so ist innerhalb von zwei Wochen eine neue Gesellschafterversammlung mit gleicher Tagesordnung einzuberufen, die sodann ohne Rücksicht auf das vertretene Stammkapital beschlussfähig ist. Darauf ist in der Ladung hinzuweisen.

§ 6 Gesellschafterbeschlüsse

1. Gesellschafterbeschlüsse werden mit einfacher Mehrheit gefasst, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz eine andere Mehrheit zwingend vorschreibt. Je 50,00 € eines Geschäftsanteiles gewähren eine Stimme, Stimmenthaltungen zählen als Nein-Stimmen.

2. Der Gesellschafter P.V. oder dessen Rechtsnachfolger im Falle des § 13 hat den Beschlüssen immer zuzustimmen, Dies gilt unabhängig von der für den Beschluss erforderlichen Mehrheit. Ausgenommen hiervon sind die Beschlüsse, bei denen der betreffende Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist.

...

§ 8 Gewinnverwendung

1. Über die Gewinnverwendung beschließt die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit.

...

§ 9 Verfügung über Geschäftsanteile, Teilung von Geschäftsanteilen

1. Die Gesellschafter können ihre Geschäftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft abtreten oder belasten. Die Gesellschaft darf die Zustimmung nur erteilen, wenn sie hierzu durch Beschluss der Gesellschafter im Sinne von § 6 dieses Vertrages ermächtigt worden ist. Der betroffene Gesellschafter hat bei der Abstimmung kein Stimmrecht. Der Gesellschafter P.V. ist bei Übertragung an Abkömmlinge von dieser Bestimmung ausgenommen, d.h. in diesem Fall ist er zur freien Verfügung berechtigt.

2. Die Regelung Absatz 1 gilt entsprechend jedweder andere Verfügung über Geschäftsanteile, insbesondere die Bestellung eines Nießbrauchs sowie für die Einräumung von Unterbeteiligungen - auch Teilanteilen -' ferner für die Abtretung aus den Geschäftsanteilen begründeter Rechte und Ansprüche, insbesondere von Gewinnansprüchen.

§ 10 Andienungspflicht bei beabsichtigter Veräußerung von Geschäftsanteilen

1. Vor Veräußerung eines Anteils hat der Gesellschafter den übrigen Gesellschaftern schriftlich diesen Anteil zum Kauf anzubieten (Andienungserklärung), und zwar im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Gesellschaft. Die Andienungserklärung hat den Kaufpreis, die Zahlungsbedingungen, die Kostentragung und die wesentlichen Bedingungen der Gewährleistung und des sonstigen Kaufvertrages zu enthalten. Dies gilt nicht für eine Anteilsübertragung des P.V. an Abkömmlinge.

...

§ 11 Einziehung von Geschäftsanteilen

1. Die Einziehung (Amortisation) von Geschäftsanteilen ist mit Zustimmung des betreffenden Gesellschafters jederzeit zulässig,

2. Die Einziehung aller Geschäftsanteile eines Gesellschafters ist ohne dessen Zustimmung zulässig, wenn

a) ein Gesellschafter das Wettbewerbsverbot dieses Gesellschaftsvertrages verletzt und diese Verletzung trotz einer schriftlichen Mahnung durch einen Gesellschafter oder durch die Gesellschaft fortsetzt und/oder nicht beseitigt,

b) ein Gesellschafter eine andere Verpflichtung dieses Gesellschaftsvertrages vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt und diese Verletzung trotz einer schriftlichen Abmahnung durch einen Gesellschafter oder durch die Gesellschaft nicht beseitigt oder fortsetzt und damit in der Person des Gesellschafters ein seine Ausschließung rechtfertigender Grund vorliegt.

c) ein Gesellschafter, der zugleich Geschäftsführer ist, nach einer Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten und nach schriftlicher Abmahnung durch einen Gesellschafter oder durch die Gesellschaft seine Geschäftsführerpflichten erneut vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt und deswegen aus wichtigem Grund als Geschäftsführer abberufen wird,

d) der Geschäftsanteil von einem Gläubiger des Gesellschafters gepfändet oder in ihn sonst wie vollstreckt wird und die Vollstreckungsmaßnahme nicht innerhalb von zwei Monaten aufgehoben wird,

e) über das Vermögen des Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgelehnt wird oder der Gesellschafter die Richtigkeit seines Vermögens an Eides statt zu versichern hat,

d) im Falle des Todes eines Gesellschafters, ausgenommen bzgl. des Gesellschafters P.V.

...

§ 13 Tod eines Gesellschafters, Erbfolge

1. Ist ein Gesellschafter verstorben, so treten dessen Erben an seine Stelle.

Diese sind verpflichtet, nach Aufforderung durch die Gesellschaft aufgrund eines entsprechenden Beschlusses (bei dem die betr. Gesellschafter kein Stimmrecht haben), den Anteil an eine von der Gesellschaft bestimmte Person zu übertragen. Hilfsweise kann in diesem Fall eingezogen werden.

Den Erben steht eine Abfindung im Sinne § 14 dieses Vertrages zu.

2. Ziffer 1 gilt nicht für den Fall des Todes des Gesellschafters P.V.

Am 23.12.2006 schloss die Beigeladene mit den drei Gesellschaftern jeweils einen Geschäftsführervertrag. Neben den Aufgaben und Pflichten des Geschäftsführers enthalten die Geschäftsführerverträge u.a. jeweils Regelungen über die Arbeitsleistung und Nebentätigkeiten (§ 4), die Höhe der Bezüge und deren Fortzahlung im Krankheitsfall oder sonstiger unverschuldeter Verhinderung sowie den Urlaub. Danach erhält der Kläger als Vergütung für seine Tätigkeit ein Monatsgehalt von 3.000 € zuzüglich einer Gewinntantieme von 25 % . Mit dem Novembergehalt eines jeden Jahres wird ferner eine Weihnachtsgratifikation in Höhe von 1.000 € gewährt. Die Arbeitszeit ist mit maximal 40 Stunden pro Woche vereinbart, ohne dass der Geschäftsführer an bestimmte Arbeitszeiten gebunden ist. Im Krankheitsfall oder bei sonstiger unverschuldeter Verhinderung bleibt der Gehaltsanspruch für die Dauer von sechs Wochen bestehen. Hinsichtlich des Urlaubs ist geregelt, dass dem Geschäftsführer ein angemessener Jahresurlaub zusteht und die Urlaubszeiten im Einvernehmen mit der Gesellschafterversammlung festzulegen sind. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die in den Akten befindlichen Kopien verwiesen.

Hinsichtlich § 4, wonach dem Geschäftsführer andere entgeltliche Nebentätigkeiten, insbesondere die Tätigkeiten in einem anderen Unternehmen des Geschäftsbereichs der Gesellschaft untersagt war, enthielt der Geschäftsführervertrag des P.V. eine Ausnahme dahingehend, dass diesem der Betrieb der P.V., Verpachtungsbetrieb gestattet war.

Mit Bescheid vom 13.06.2007 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII als Arbeitnehmer zum Kreis der kraft Gesetzes versicherten Personen gehöre. Inhaltsgleiche Bescheide ergingen gegenüber P.V. und R.K., wobei die Beklagte jedoch dem Widerspruch des P.V. stattgab, weil dieser im Hinblick auf § 6.2 des Gesellschaftsvertrags als unternehmerähnliche Person einzustufen sei. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.05.2010 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Frage, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer in einem Beschäftigungsverhältnis stehe, bemesse sich nach dem Umfang seiner Beteiligung und dem Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft. Dabei sei auch bei Geschäftsführern, die zugleich Gesellschafter seien, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine sog. Sperrminorität verfügen, eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Da der Kläger mit seinem Anteil am Kapital von einem Drittel Gesellschafterbeschlüsse, die mit einfacher Mehrheit gefasst würden, nicht verhindern könne und auch nicht über eine allgemeine Sperrminorität am Stammkapital der Gesellschaft verfüge, er zudem seine Gesellschaftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft abtreten oder belasten könne, sei von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine beherrschende Stellung in der Gesellschaft habe lediglich P.V., da er den Beschlüssen immer zuzustimmen habe.

Am 04.06.2010 hat der Kläger dagegen beim Sozialgericht Reutlingen (SG) Klage erhoben und unter Vorlage des Bescheids der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 07.05.2010 nach § 7a Abs. 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs - SGB IV - (die Tätigkeit des Klägers als geschäftsführender Gesellschafter bei der Beigeladenen werde seit 01.01.2007 im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausgeübt) geltend gemacht, an diese Feststellung sei auch die Beklagte gebunden. Er hat weiter geltend gemacht, jeder der Gesellschafter treffe im Rahmen seiner Zuständigkeit eigenverantwortlich seine Entscheidungen und stimme dies mit den Mitgesellschaftern ab, ohne dass hierbei ein Über-/Unterordnungsverhältnis oder ein Interessengegensatz wie dies bei Arbeitgeber und Arbeitnehmern üblich sei, zum Tragen komme. Dass auch P.V. unter Berücksichtigung seines Vetorechts keinerlei anderen Rechte oder Vergünstigungen wahrnehme, ergebe sich insbesondere aus der Änderung des Geschäftsführervertrages, nach der alle Geschäftsführer einstimmig ab Juli 2009 ihre Vergütung reduziert hätten. So habe P.V. beispielsweise ab 19.01.2009 aufgrund Reduzierung seiner Tätigkeit sogar ein geringeres Gehalt als die anderen beiden Geschäftsführer, obwohl er dies mit seinem Vetorecht hätte verhindern können.

Mit Urteil vom 21.09.2011 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 07.05.2010 entfalte gegenüber der Beklagten keine Bindungswirkung, nachdem dieser Bescheid lange nach der Entscheidung der Beklagten ergangen sei. Soweit angesichts dessen divergierende Entscheidungen vorlägen, sei dies hinzunehmen. Der Kläger sei als Beschäftigter der Beigeladenen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII versichert. Auf der Grundlage der für alle Bereiche der Sozialversicherung für die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses zu einer selbständigen Tätigkeit geltenden Maßstäbe beurteile sich auch, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH zu dieser in einem Beschäftigungsverhältnis stehe. Eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft sei nicht bereits durch die Stellung als Geschäftsführer ausgeschlossen. Vielmehr sei der Umfang der Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal. Dabei sei bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter seien, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine sog. Sperrminorität verfügten, im Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen. Eine hiervon abweichende Beurteilung komme nur in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls den Schluss zuließen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor. Eine Sperrminorität in diesem Sinne liege dann vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer nach dem Gesetz und den Abreden des Gesellschaftsvertrags Einzelanweisungen an sich im Bedarfsfall jederzeit verhindern könne. Dem gegenüber liege kein maßgeblicher gesellschaftsrechtlicher Einfluss vor, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer so wesentliche Entscheidungen wie die Ablösung der Gesellschaft, die operative Neuausrichtung oder seine eigene Abberufung bzw. Entlassung nicht verhindern könne. Da der Kläger weder über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile, noch über eine Sperrminorität verfüge, sei von einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Dem stehe nicht entgegen, dass die drei Geschäftsführer im Rahmen ihrer Aufgabenbereiche frei entscheiden könnten und ihre Aufgaben eigenverantwortlich wahrnähmen. Für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis spreche gerade die herausragende Unternehmerstellung des P.V., der nach § 6.2 des Gesellschaftsvertrags den mit einfacher Mehrheit gefassten Beschlüssen immer zuzustimmen habe. Soweit sich aus dem vom Kläger vorgelegten Protokoll über die Gesellschafterversammlung vom 30.12.2010 ergebe, dass alle Beschlüsse bisher einstimmig gefasst worden seien und davon ausgegangen worden sei, dass die Beschlüsse einstimmig gefasst werden müssten, ändere dies nichts. Denn auch dann, wenn es bislang nicht zu Konfliktsituationen gekommen sein sollte, ändere dies nichts daran, dass P.V. rein formal allen Beschlüssen zuzustimmen habe und damit eine herausragende unternehmerähnliche Stellung habe, auf die er sich jederzeit berufen könne.

Gegen das seinen Bevollmächtigten am 17.10.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.11.2011 beim Landessozialgericht (LSG) Berufung eingelegt. Er beruft sich wiederum auf die Bindungswirkung der im Statusfeststellungsverfahren von der Deutschen Rentenversicherung Bund gemäß § 7a SGB IV getroffenen Entscheidung. Darüber hinaus macht er geltend, sämtliche Gesellschafter trügen das gleiche unternehmerische Risiko und hätten die gleichen unternehmerischen Möglichkeiten und Entscheidungsfreiheiten, weshalb es an dem für eine Einstufung als abhängiges Beschäftigungsverhältnis notwendigen typischen Arbeitgeber-/Arbeitnehmergegensatz fehle. Die vom SG aufgrund der Vereinbarungen im Geschäftsführervertrag angeführten Argumente für eine arbeitnehmerähnliche Stellung seien im Wesentlichen dem Steuerrecht geschuldet und keine Indizien bzw. Kriterien für eine nichtselbständige Tätigkeit. So sei die Lohnversteuerung des Geschäftsführergehalts kein Abgrenzungsmerkmal und die Lohnbestandteile wie Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld könnten als Betriebsausgaben bei der GmbH nur abgezogen werden, wenn sie im Voraus schriftlich in einem Vertrag vereinbart würden. Im Zusammenhang mit der Veränderung der Geschäftsführergehälter, bei der alle Gesellschafter mehrmals ihre Gehälter an die wirtschaftliche Situation nach unten angepasst hätten, zeige sich im Übrigen auch sein unternehmerisches Risiko. Soweit das SG davon ausgegangen sei, dass P.V. eine herausragende Unternehmerstellung eingeräumt sei, verkenne es, dass zu keinem Zeitpunkt andere als einstimmige Entscheidungen getroffen worden seien. Der Kläger hat den notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss über die Änderung der "Satzung" (gemeint: Gesellschaftsvertrag) vom 24.11.2011 vorgelegt. Danach ist § 6.1 dahingehend geändert worden, dass Gesellschafterbeschlüsse einstimmig gefasst werden und § 8.1 insoweit, als über die Gewinnverwendung die Gesellschafterversammlung einstimmig beschließt.

Im Hinblick auf die am 02.01.2012 im Handelsregister des Amtsgerichts Stuttgart eingetragene Vertragsänderung hat die Beklagte mit Bescheid vom 31.05.2012 festgestellt, dass der Kläger (ebenso wie R.K.) ab 02.01.2012 wie ein Unternehmer in der V. GmbH selbständig tätig sei.

Der Kläger und die Beigeladene beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 21.09.2011 und den Bescheid vom 13.06.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 07.05.2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für richtig.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten sowie der Akten beider Rechtszüge Bezug genommen.