Der Senat konnte aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).

Die Berufung ist im Sinne der Zurückverweisung an das Sozialgericht begründet.

Gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Landessozialgericht durch Urteil die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache an das Sozialgericht zurückverweisen, wenn das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet. Dies ist hier der Fall. Der angefochtene Gerichtsbescheid ist unter Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz [GG]) und auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip, Art 20 Abs. 3 GG, und Art 6 Abs. 1 Satz 1 der europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK]) ergangen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör soll verhindern, dass die Beteiligten durch eine Entscheidung überrascht werden, die auf Rechtsauffassungen, Tatsachen oder Beweisergebnissen beruht, zu denen sie sich nicht äußern konnten, und sicherstellen, dass ihr Vorbringen vom Gericht in seine Erwägungen mit einbezogen wird (BSG, Beschluss vom 2. April 2009 - B 2 U 281/08 B, mit weiteren Nachweisen). Der (umfassendere) Anspruch auf ein faires Verfahren ist verletzt, wenn grundlegende Rechtsschutzstandards nicht gewahrt werden. Er verpflichtet den Richter, das Verfahren so zu gestalten, wie die Beteiligten es von ihm erwarten dürfen und gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation Rücksicht zu nehmen (s. etwa BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 1993 - 1 BvR 1045/92, SozR 3-1500 § 161 Nr. 5 und vom 26. April 1988 - 1 BvR 669/87, BVerfGE 78, 123, 126).

Zwar ergibt sich weder aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren noch aus dem auf rechtliches Gehör eine Pflicht des Gerichts, sich allgemein zur Sach- und Rechtslage zu äußern, auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen oder ein Rechtsgespräch mit den Beteiligten zu führen. Wenn sich das Gericht aber zu bestimmten Sach- oder Rechtsfragen geäußert hat, so darf es keine davon abweichende Entscheidung treffen, ohne die Beteiligten über diese Möglichkeit vorher zu informieren. Dies ist im vorliegenden Fall versäumt worden. Indem das Sozialgericht in dem angefochtenen Gerichtsbescheid eine andere Entscheidung getroffen hat, als zuvor im Schreiben an die Beteiligten vom 16. Juni 2010 (und auch bereits in dem an die Beklagte gerichteten vom 9. Februar 2009) mitgeteilt, hat es gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen und eine Überraschungsentscheidung getroffen.

Es handelt sich auch um einen wesentlichen Verfahrensmangel, weil die Entscheidung des Sozialgerichts darauf beruhen kann (zum Begriff "wesentlich" in diesem Sinn statt aller Lüdtke in Handkommentar SGG, 3. Auflage 2009, § 159 Rn. 6). Denn dem Kläger ist die Möglichkeit genommen worden, sich auf eine für ihn nachteiligere Bewertung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht einzustellen und eventuell seinen Vortrag zu ergänzen.

Der Senat hat sich im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens dafür entschieden, von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch zu machen. Dem Sozialgericht wird auf diese Weise Gelegenheit gegeben, den ersten Rechtszug verfahrensfehlerfrei abzuschließen, und dem Kläger geht - was er ausdrücklich auch selbst wünscht - keine Tatsacheninstanz verloren, in der er für sein Anliegen weiter vortragen kann.

Weil der Rechtsstreit bereits aus dem genannten Grund zurückzuverweisen war, kann der Senat offen lassen, ob ein Verfahrensmangel auch darin liegt, dass das Sozialgericht durch Gerichtsbescheid entschieden hat. Wäre es unzutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Satz 1 SGG gegeben sind, hätte es auch die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 SGG über die Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter verletzt, und als Folge davon die Beteiligten dem gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; ausführlich dazu BSG SozR 4-1500 § 105 Nr. 1 und daran anschließend BSG, Urteil vom 18. Mai 2010 - B 7 AL 43/08 R). Zweifel daran, dass das Sozialgericht berechtigt war, eine instanzbeendende Entscheidung durch Gerichtsbescheid zu treffen, ergeben sich daraus, dass es in seinen Schreiben vom Februar und Juni 2010 zwar einerseits zutreffend ausführt, dass die Frage des Verschuldens des Klägers anhand eines subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs zu beurteilen ist (s. dazu auch stellvertretend BSG SozR 4-4300 § 144 Nr. 15 und vom 9. Februar 2006 - B 7a AL 58/05 R, beide mit weiteren Nachweisen), es sich andererseits aber seine Auffassung zu dieser Frage erst gebildet und sie dann im Lauf des Verfahrens geändert hat, ohne den Kläger selbst angehört zu haben. Es kann deshalb für das Sozialgericht angezeigt sein, die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Satz 1 SGG nochmals besonders sorgfältig zu prüfen, sofern es beabsichtigt, erneut durch Gerichtsbescheid zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.