Die Beteiligten streiten über die Höhe des Arbeitslosengeldanspruches des Klägers für die Zeit vom 1. Oktober 2007 bis zum 3. Oktober 2007.

Der am ... 1963 geborene Kläger war in der Zeit vom 1. April 1998 bis zum 30. Juni 2006 als angestellter Rechtsanwalt beschäftigt. In seiner Lohnsteuerkarte war für das Jahr 2006 die Lohnsteuerklasse III eingetragen, in der Lohnsteuerkarte seiner Ehefrau, die einen geringeren Verdienst erzielte, die Lohnsteuerklasse V. Sein Verdienst lag bei 5.200,00 EUR brutto monatlich. Zum 1. Juli 2006 schloss der Kläger einen Juniorpartnervertrag mit den Rechtsanwälten R., G. und Kollegen aus H. ab. Der Kläger wurde aus der Sozialversicherung abgemeldet und stellte einen Antrag auf freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung, dem die Beklagte mit einem Beginn der freiwilligen Weiterversicherung am 3. Juli 2006 entsprach. Der Juniorpartnervertrag endete zum 30. September 2007 und der Kläger meldete sich am 13. September 2007 mit Wirkung zum 1. Oktober 2007 bei der Beklagten arbeitslos. In dem Antrag gab er bei der Nachfrage zu der zu Jahresbeginn auf der Lohnsteuerkarte eingetragenen Lohnsteuerklasse an: "Einkommensteuer". Die freiwillige Weiterversicherung in der Arbeitslosenversicherung führte der Kläger bis zum 30. September 2007 durch und zahlte die entsprechenden Beiträge. Der Kläger legte auch noch eine Genehmigung zur Besteuerung der Umsätze nach vereinnahmten Entgelten vom Finanzamt W. für die Umsätze aus der Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufes vor. Bereits zum 4. Oktober 2007 meldete sich der Kläger aus dem Leistungsbezug ab, weil er eine selbständige Tätigkeit als Rechtsanwalt aufnehmen wollte, für welche er einen Gründungszuschuss beantragte.

Mit Bescheid vom 1. November 2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 3. Oktober 2007 unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse VI in Höhe von 25,61 EUR täglich. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 9. November 2007 Widerspruch. Zur Begründung trug er vor: Da er mehr als 150 Kalendertage einen Verdienst oberhalb der Höchstgrenze für die Sozialversicherungspflicht erzielt habe, könne der zugrunde gelegte Satz für das Arbeitslosengeld nicht zutreffend sein.

Mit Änderungsbescheid vom 17. Januar 2008 bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld vom 1. Oktober 2007 bis 3. Oktober 2007 in Höhe von 41,37 EUR täglich. Hierbei legte sie ein Bemessungsentgelt in Höhe von täglich 151,67 EUR zugrunde und berücksichtigte die Lohnsteuerklasse VI bei einem erhöhten Leistungssatz von 67 Prozent. Die Beklagte betrachtete diesen Bescheid als vollständige Abhilfeentscheidung und sicherte dem Kläger die Übernahme der Kosten für die Durchführung des Widerspruchsverfahrens einschließlich der Gebühren und Auslagen seines Bevollmächtigten (also des Klägers selbst) zu. Die Zuziehung des Bevollmächtigten erklärte sie für notwendig. Diesbezüglich stellte der Kläger in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter einen Kostenantrag, welcher mit Bescheid vom 8. Februar 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Februar 2008 beschieden wurde. Diese Entscheidung ist bestandskräftig geworden.

Gegen den Änderungsbescheid vom 17. Januar 2008 erhob der Kläger am 25. Januar 2008 Widerspruch, soweit lediglich ein Leistungsbetrag von täglich 41,37 EUR bewilligt worden sei. Weder sei das Bemessungsentgelt in Höhe von täglich 151,67 EUR nachvollziehbar noch die zugrunde gelegte Lohnsteuerklasse VI. Es müsse die Lohnsteuerklasse III zugrunde gelegt werden, weil seine Ehefrau deutlich weniger verdiene und er zuletzt ausschließlich selbständig tätig gewesen sei. Ausweislich eines Vermerkes in den Verwaltungsakten fragte die Beklagte telefonisch bei dem Einwohnermeldeamt der Stadt W. nach und bekam die Auskunft, dass der Kläger für das Jahr 2007 eine Lohnsteuerkarte mit der Lohnsteuerklasse V ausgestellt bekommen habe und bezüglich seiner Ehefrau eine Lohnsteuerkarte mit der Lohnsteuerklasse III ausgestellt worden sei. Mit Änderungsbescheid vom 8. Juli 2008 berücksichtigte die Beklagte bei der Bewilligung des Arbeitslosengeldes die Lohnsteuerklasse V und bewilligte dem Kläger einen kalendertäglichen Leistungsbetrag in Höhe von 42,12 EUR. Mit Widerspruchsbescheid vom 8. Juli 2008 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 25. Januar 2008 gegen den Bescheid vom 17. Januar 2008 als unzulässig und den Widerspruch des Klägers vom 8. November 2007 gegen die Bescheide vom 1. November 2007 und 17. Januar 2008 nach Erteilung des Änderungsbescheides vom 8. Juli 2008 als unbegründet zurück. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für den am 25. Januar 2008 eingelegten Widerspruch werde nicht als notwendig anerkannt. Die Aufwendungen zum Widerspruch vom 8. November 2007 würden zu 40 Prozent erstattet und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten werde als notwendig erachtet. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Der Bescheid vom 17. Januar 2008 habe nicht mit einem erneuten Widerspruch angefochten werden können, weil er bereits Gegenstand des laufenden Widerspruchsverfahrens gewesen sei. Nach dem Verursacherprinzip seien allerdings auch die in dem unzulässigen Verfahren entstandenen notwendigen Kosten von der Beklagten zu tragen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei jedoch nicht notwendig gewesen. Die Beklagte habe die richtige Lohnsteuerklasse für die Berechnung des Arbeitslosengeldanspruches zugrunde gelegt. Einen höheren Anspruch auf Alg habe der Kläger nicht. Die Feststellung der Lohnsteuer richte sich nach der Lohnsteuerklasse, die zu Beginn des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei, auf der Lohnsteuerkarte des Arbeitslosen eingetragen sei. Hierbei sei nicht notwendig, dass der Antragsteller zu Beginn des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, lohnsteuerpflichtige Einnahmen erzielt habe. Ausweislich der Auskunft der Meldebehörden der Stadt W. sei dem Kläger am 20. September 2006 für das Kalenderjahr 2007 eine Lohnsteuerkarte mit der Steuerklasse V und seiner Ehefrau eine Steuerkarte mit der Steuerklasse III ausgestellt worden. Änderungen der Steuerklassen seien nicht erfolgt. Das Bemessungsentgelt habe nur das unter Berücksichtigung der für die neuen Bundesländer geltenden Bemessungsgrenze für die Beitragspflicht von Entgelten zugrunde gelegt werden können. Parallel dazu bewilligte die Beklagte dem Kläger für die Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 4. Oktober 2007 bis 3. Juli 2008 in Höhe von zuletzt 1.563,60 EUR monatlich (Änderungsbescheid vom 8. Juli 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Juli 2008).

Gegen den Widerspruchsbescheid in Bezug auf die Arbeitslosengeldhöhe hat der Kläger am 7. August 2008 Klage vor dem Sozialgericht Magdeburg (SG) erhoben. Hinsichtlich des Gründungszuschusses haben die Beteiligten das Verfahren ruhend gestellt und von dem Ausgang dieses Verfahrens abhängig gemacht. Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen: Es sei unzutreffend, für die Lohnsteuerklasse auf die aktuelle Steuerkarte abzustellen. Weil für ihn als Selbständigen überhaupt keine Lohnsteuer entrichtet worden sei, könne die für das Jahr 2007 ausgestellte Lohnsteuerkarte nicht maßgeblich sein. Es müsse als Referenzzeitraum der Zeitraum zugrunde gelegt werden, in dem die betreffende Person abhängig beschäftigt gewesen sei. Danach sei der Kläger nach der Lohnsteuerklasse III zu besteuern gewesen. Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer des selbständig Tätigen werde der mitverdienende Ehegatte, der abhängig beschäftigt sei, automatisch in die Lohnsteuerklasse III eingruppiert. Dies habe mit einer Steuerklassenwahl nichts zu tun. Es müsse berücksichtigt werden, dass hier ein freiwillig weiterversicherter Selbständiger Arbeitslosengeld beanspruche, insoweit passten auch die von der Beklagten genannten Urteile, die sich auf abhängige Beschäftigte beziehen, nicht. Die Verfahrensweise der Beklagten führe dazu, dass freiwillig Versicherte gegenüber herkömmlichen Arbeitnehmern schlechter gestellt würden. Sachgerecht sei es, von der Steuerklasse auszugehen, die einzutragen gewesen wäre, wenn der Kläger Lohnempfänger gewesen wäre. Die Komplexität der Materie zeige, dass die Beiziehung eines Rechtsanwaltes in jedem Fall notwendig gewesen sei. Auf Anfrage des SG hat die Stadt W. schriftlich mitgeteilt, dass für den Kläger 2007 eine Steuerkarte mit der Steuerklasse V ausgestellt worden sei (Bl. 73 der Gerichtsakte).

Mit Urteil vom 27. Januar 2011 hat das Sozialgericht Magdeburg die Klage abgewiesen und die Berufung gegen das Urteil zugelassen, weil es sich um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung handele. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung eines höheren Arbeitslosengeldes. Die Beklagte habe auch zutreffend die Lohnsteuerklasse V zugrunde gelegt. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut komme es nicht darauf an, welche Steuerklasse das Steuerrecht für den Arbeitnehmer vorsehe, sondern darauf, welche Steuerklasse auf der Lohnsteuerkarte tatsächlich eingetragen sei. Die eingetragene Steuerklasse habe für die Berechnung des Arbeitslosengeldes Tatbestandswirkung. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass auch die korrespondierende Steuerklasse des Klägers zu der Steuerklasse seiner Ehefrau die Steuerklasse V gewesen wäre. Denn die Ehefrau des Klägers habe die Steuerklasse III gehabt. Darüber hinaus sei die Entscheidung der Beklagten, es fehle die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Widerspruch vom 25. Januar 2008, nicht zu beanstanden gewesen. Ziel dieses Widerspruchs habe nur sein können, die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes zu verhindern, der formal als eine vollständige Abhilfe deklariert und mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehen war. Hierfür sei die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes nicht erforderlich gewesen. Denn es habe keiner inhaltlichen Auseinandersetzung bedurft.

Gegen das ihm am 2. März 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. März 2011 Berufung eingelegt und diese wie folgt begründet: Es treffe nicht zu, dass bei einem Selbständigen auf die Eintragung in der Lohnsteuerkarte abgestellt werden könne. Wenn keine Lohnsteuerpflicht bestehe, könne es auch nicht darauf ankommen, welche Eintragung auf einer Lohnsteuerkarte, die gar keine Wirkung entfalten könne, bei der betroffenen Person vorhanden sei. Es müsse auf die Steuerklasse, die er zum Zeitpunkt seiner abhängigen Beschäftigung gehabt habe, abgestellt werden. Nur diese Steuerklasse korrespondiere auch zu dem unterschiedlichen Verhältnis der Entgelte zwischen ihm und seiner Ehefrau. Seine Ehefrau hätte zwar theoretisch einen Steuerklassenwechsel veranlassen können, da für sie die Lohnsteuerkarte steuerrechtliche Bedeutung gehabt habe. Dieser Schritt wäre jedoch für sie steuerrechtlich nachteilig gewesen und konnte daher von ihr nicht erwartet werden. Aus steuerrechtlicher Sicht hätten beide Ehegatten die "richtige" Steuerklassenkombination vor der Selbständigkeit gewählt. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass die Beklagte an eine falsche oder unzweckmäßige Lohnsteuerklassenwahl nicht gebunden sei. Dem liege zugrunde, dass die Anbindung der Leistungshöhe an die Steuerklasse gewährleisten solle, dass die Leistung in allen Steuerklassen in Höhe des jeweiligen Prozentsatzes des zuletzt erzielten Nettoarbeitsentgeltes ausgezahlt werde. Da er kein Arbeitsentgelt, sondern der Einkommensteuer unterliegende Einnahmen erzielt habe, sei die zuletzt auf dem Arbeitsentgelt lastende Lohnsteuer zugrunde zu legen. Zudem sei hervorzuheben, dass bei einem Ehegatten, der aktuell kein Arbeitsentgelt erziele und wegen dieses Ausfalles einen Anspruch auf das gemäß § 3 EStG steuerfreie Arbeitslosengeld habe, das vor der Arbeitslosigkeit zuletzt erzielte Arbeitsentgelt für die Prüfung maßgeblich sei. Nachdem der Kläger die Berufung hinsichtlich des angekündigten Antrages, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bezüglich des Widerspruchs vom 25. Januar 2008 für notwendig zu erklären in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 21. Februar 2013, zurückgenommen hat, beantragt er zuletzt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 27. Januar 2011 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 1. November 2007 in der Gestalt der Bescheide vom 17. Januar 2008, vom 8. Juli 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Juli 2008 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm vom 1. Oktober 2007 bis zum 3. Oktober 2007 Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse III zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Der Eintragung in der Lohnsteuerkarte komme Tatbestandswirkung zu. Selbst unter Berücksichtigung der Ausführungen des Klägers, dass er aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit keine Lohnsteuerklasse bzw. Lohnsteuerkarte gehabt habe, ergebe sich kein anderes Ergebnis. Nachdem auf der Lohnsteuerkarte der Ehefrau des Klägers unstreitig die Lohnsteuerklasse III eingetragen gewesen sei, wäre auf der Lohnsteuerkarte des Klägers die Lohnsteuerklasse V einzutragen gewesen. Denn es müsse nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung berücksichtigt werden, dass die Zugrundelegung einer Steuerklasse, die mit der von dem Ehegatten eingetragene Steuerklasse steuerrechtlich nicht korrespondiere, dem System der Anbindung an das Steuerrecht widerspreche und die ebenfalls vom Gesetz eindeutig nicht gewollte Folge hätte, dass bei beiden Ehegatten im Falle gleichzeitiger Leistungsansprüche wegen Arbeitslosigkeit Ansprüche nach derselben und günstigsten Leistungsgruppe zustehen könnten. Um dies zu vermeiden, müsste dann auch für die leistungsberechtigte Ehefrau eine Lohnsteuerklasse fingiert werden, die nicht der tatsächlich eingetragenen entspreche. Dies wäre mit dem Wortlaut und dem Zweck des Arbeitsförderungsrechtes nicht vereinbar.

Auf weitere Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte verwiesen. Diese Akten haben dem Senat bei der Entscheidungsfindung vorgelegen und sind von ihm berücksichtigt worden.