Die statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG) ist begründet.

Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 27.01.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.02.2005 sowie der Änderungsbescheid vom 14.06.2005, mit denen es die Beklagte abgelehnt hat, dem Kläger Arbeitslosengeld ab dem 03.01. 2005 zu zahlen.

Der Kläger ist serbischer (früher jugoslawischer) Staatsangehöriger mit rechtmäßigem Wohnsitz in Österreich und erfüllt mit Ausnahme der Staatsangehörigkeit alle Voraussetzungen als Grenzgänger sowie alle Voraussetzungen für die Zahlung von Arbeitslosengeld in der Bundesrepublik Deutschland sowie der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, insbesondere war er rechtmäßig in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt.

Als einem Angehörigen eines Drittstaats mit Wohnsitz in Österreich findet auf ihn Anwendung die Verordnung (EG) 859/2003 des Rates vom 14.05.2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund der Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen.

Gemäß Art. 71 a EWG (VO) 1408/71 ist der Kläger Grenzgänger.

Nach der Rechtsprechung des EuGH soll Art. 71 der Verordnung 1408/71 sicherstellen, dass dem Wanderarbeitnehmer die Leistungen bei Arbeitslosigkeit unter den für die Arbeitssuche günstigsten Voraussetzungen gewährt werden. Diese Leistungen umfassen nicht nur Geldzahlungen, sondern auch die Unterstützung bei der beruflichen Wiedereingliederung, die die Arbeitsverwaltung den ihr zur Verfügung stehenden Arbeitnehmern gewährt. Der Vorschrift der Verordnung 1408/71, wonach ein Grenzgänger im Sinne des Art. 71 Abs. 1 Buchstabe a Ziffer II bei Vollarbeitslosigkeit ausschließlich Anspruch auf die Leistungen des Wohnortstaates hat, liegt die stillschweigende Annahme zugrunde, dass die Voraussetzungen für die Arbeitssuche für einen solchen Arbeitnehmer in diesem Staat am günstigsten sind. Dieser Zweck kann jedoch nicht erreicht werden, wenn ein Vollarbeitsloser Arbeitnehmer zwar die Kriterien des Art. 71 Abs. 1 Buchstabe b der Verordnung erfüllt, ausnahmsweise aber im Staat der letzten beruflichen Beschäftigung persönliche und berufliche Bindungen solcher Art beibehält, dass er in diesem Staat die besten Aussichten auf eine berufliche Wiedereingliederung hat. Ein solcher Arbeitnehmer ist als "Arbeitnehmer, der nicht Grenzgänger ist" im Sinne von Art. 71 anzusehen, so dass er unter Abs. 1 Buchstabe b EWG (VO) 1408/71 fällt. In einem solchen Fall ist es allein Sache des innerstaatlichen Gerichts, zu entscheiden, ob ein Arbeitnehmer, der in einem anderen Staat als dem Beschäftigungsstaat wohnt ungeachtet dessen in letzterem, also vorliegend der Bundesrepublik Deutschland, die besten Aussichten auf berufliche Wiedereingliederung hat (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12.06.1986, Az.: C-1/85, Horst Miehe gegen die Bundesanstalt für Arbeit, Sammlung der Rechtsprechung 1986 Seite 01837; siehe auch: Vorlagebeschluss des BSG vom 25.10.1984, RAr 24/83 und BSG, Beschluss vom 17.09.1986, RAr 24/83, zitiert nach juris).

Aber auch schon nach der Rechtslage vor Geltung der Verordnung (EG) 859/2003 - für das Recht der Arbeitslosenversicherung ist insoweit die serbische Staatsangehörigkeit des Klägers bei einem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis in der Bundesrepublik Deutschland ohne Bedeutung - galt das Territorialitätsprinzip des § 30 SGB I nicht uneingeschränkt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ist eine Auslegung des § 30 Abs. 1 SGB I mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) insoweit unvereinbar, als Grenzgänger unter dem Hinweis auf ihren Wohnsitz auch dann keine Leistungen bei Arbeitslosigkeit erhalten, wenn die übrigen Voraussetzungen nach den §§ 117 ff. Sozialgesetzbuch III (SGB III) erfüllt sind. Zwar kann eine durch § 30 Abs. 1 SGB I bewirkte Ungleichbehandlung der Personen mit Auslandswohnsitz im Vergleich zu den Personen mit Inlandswohnsitz sachlich gerechtfertigt sein. Es ist ein verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandendes Ziel nationaler Sozialpolitik, sozial relevante Tatbestände im eigenen Staatsgebiet zu formen und zu regeln. Der Gesetzgeber kann den Wohn- und Aufenthaltsort als Kriterium wählen, nach dem sich neben anderen Voraussetzungen die Gewährung von Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestimmt. Er kann auch für die Beitragspflicht an den Beschäftigungsort oder an den Wohn- oder Aufenthaltsort anknüpfen. Er ist aber nicht frei darin, ohne gewichtige sachliche Gründe den Anknüpfungspunkt zwischen Beitragserhebung und Leistungsberechtigung zu wechseln. Das hat in der Arbeitslosenversicherung vor allem Bedeutung für Personen mit grenznahem Auslandswohnsitz, die im Inland beschäftigt und versichert sind (Grenzgänger). Deren besondere Situation ist durch ihre Nähe zum Staatsgebiet der Bundesrepublik, ihre zwangsweise Einbeziehung in das nationale Sicherungssystem des Beschäftigungsorts und nicht des Wohnsitzes mit entsprechender Beitragspflicht und durch den fortbestehenden Bezug zum Inlandsarbeitsmarkt gekennzeichnet. Gründe, die für die Gruppe der so genannten Grenzgänger einen Wechsel des Anknüpfungssachverhalts rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Steht das Wohnsitzprinzip dem Eingriff durch Auferlegung von Beiträgen nicht entgegen, so können territoriale Gründe nicht erstmals gegen die Einlösung des mit Beiträgen erworbenen Versicherungsschutzes ins Feld geführt werden. Unter diesen Voraussetzungen ist von Verfassungs wegen eine Auslegung geboten, die den aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Anspruch des Grenzgängers auf eine seiner Beitragszahlung entsprechende Sozialleistung zur Geltung bringt. Der notwendige und verfassungsrechtlich unbedenkliche Bezug zum Geltungsbereich des Gesetzes ergibt sich aus den allgemeinen Leistungsvoraussetzungen für das Arbeitslosengeld und die Arbeitslosenhilfe. Dazu gehört vor allem die subjektive und objektive Verfügbarkeit (§ 103 AFG; jetzt: Beschäftigungssuche nach § 119 SGB III) bezogen auf den inländischen Arbeitsmarkt. Die Vermittlungsfähigkeit lässt sich insbesondere anhand der Sprachkenntnisse, persönlicher Bindungen und des Verlaufs des bisherigen Berufs- und Erwerbslebens objektivieren. Die Leistungsvoraussetzungen erhalten insgesamt eine spezifische - mit der beitragsrechtlichen Anknüpfung in Einklang stehende - Ausprägung des Territorialitätsprinzips, die die Reichweite des allgemeinen Wohnsitzprinzips nach § 30 Abs. 1 SGB I einschränkt. Erfüllt ein zuvor in Deutschland beitragspflichtiger Grenzgänger nach den allgemeinen Vorschriften den Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Arbeitslosenhilfe, so steht der Auslandswohnsitz als solcher dem Anspruch nicht entgegen (BVerfG 1. Senat, 2.Kammer, Beschluss vom 30.12.1999, BvR 809/95, SozR 3-1200 § 30 Nr. 20).

Beim Kläger liegen diese Voraussetzungen sowohl nach der Rechtsprechung des EuGH, als auch des BVerfG vor. Denn es bestehen bei ihm Bindungen zum inländischen Arbeitsmarkt, die die Annahme begründen, dass die besten Aussichten auf eine berufliche Eingliederung in der Bundesrepublik Deutschland bestehen.

Die Vermittlungsfähigkeit lässt sich anhand der Sprachkenntnisse, persönlicher Bindungen und des Verlaufs des bisherigen Berufs- und Erwerbslebens objektivieren. Die Beklagte hat die Entscheidung des BVerfG zum Anlass für ihren BA-Rundbrief vom 16.08.2002 (Geschäftsanweisung Nr. 25/2002) genommen.

Danach sind nach Ziffer III. der Geschäftsanweisung für die Prüfung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld für Nicht-EU-Grenzgänger die für den Anspruch und Bezug von Alg maßgeblichen Vorschriften anzuwenden, soweit nachfolgend nicht anderes bestimmt wird.

Als Kriterien zur Prüfung der Frage, ob Bindungen des Arbeitnehmers zum inländischen Arbeitsmarkt, die die Annahme begründen, dass die besten Aussichten auf eine berufliche Eingliederung in der Bundesrepublik Deutschland bestehen werden insbesondere genannt:

deutsche Sprachkenntnisse, die eine problemlose Eingliederung in den deutschen Arbeitsmarkt erwarten lassen

absolvierte Berufsausbildung in der Bundesrepublik Deutschland

ganz oder überwiegendes Verbringen des Erwerbslebens in der Bundesrepublik

der Mittelpunkt der Lebensinteressen (u.a. Bekanntenkreis, gesellschaftliches Engagement) liegt in der Bundesrepublik Deutschland.

Bei Beurteilung der Frage, ob das Erwerbsleben ganz oder überwiegend in der Bundesrepublik Deutschland verbracht wurde, sei in Anlehnung an § 127 Abs. 1 Nr. 1 SGB III von einem Zeitraum von sieben Jahren vor der Arbeitslosmeldung auszugehen. Überwiegend sein Erwerbsleben in der Bundesrepublik Deutschland habe verbracht, wer innerhalb dieses Zeitraums mindestens 3 1/2 Jahre dort beschäftigt war. Wiederkehrende Beschäftigungen als Saisonarbeiter allein könnten eine solche Bindung nicht begründen. Andererseits sei es vertretbar, von durchgreifenden Bindungen zum inländischen Arbeitsmarkt auszugehen, wenn die Arbeitslosigkeit nach eine in der Bundesrepublik Deutschland absolvierten Berufsausbildung eintrete oder sich die Lebensinteressen eindeutig auf ein Gebiet in der Bundesrepublik Deutschland konzentrieren würden.

Bei diesen Bestimmungen handelt es sich jedoch um eine Geschäftsanweisung der Beklagten, an die die Gerichte nicht gebunden sind. Sie ist Verwaltungsbinnenrecht, das lediglich die Behörde unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 GG nach außen binden kann (so genannte Selbstbindung der Verwaltung).

Unter Berücksichtigung der Kriterien der Sprachkenntnisse, der persönlichen Bindungen und des Verlaufs des bisherigen Berufs- und Erwerbslebens des Klägers geht der Senat von Bindungen des Klägers zum Arbeitsmarkt der Bundesrepublik Deutschland, die die Annahme begründen, dass hier für ihn die besten Aussichten auf eine berufliche Eingliederung vorlagen.

Der Kläger spricht die deutsche Sprache fließend, das hat das SG festgestellt und davon konnte sich der Senat auch in der mündlichen Verhandlung überzeugen. Hinsichtlich der persönlichen Bindungen ist festzuhalten, dass der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit als CAD-Ingenieur im Bereich der Bekleidungsfertigung im Trachtensektor auch im beruflichen Leben normale Bindungen an die in B-Stadt ihm bekannten Mitarbeiter und Kollegen im üblichen Rahmen entwickelte.

Zwar ist der Kläger zumindest in der Zeit, als er nicht in K. oder in G. an seinem Zweitwohnsitz wohnte, jeden Tag nach Hause nach N. in Österreich gefahren. Das ist aber verständlich, nach die Entfernung mit dem Auto von N ... nach B-Stadt beträgt ungefähr 37 Kilometer. Dies ist eine Entfernung, die im Großraum M. von einer nicht unerheblichen Zahl von Arbeitnehmern täglich überschritten wird.

Auch hinsichtlich des bisherigen Berufs- und Erwerbslebens des Klägers ist zu beachten, dass der er nach den Angaben der Beklagten in dem von ihr in ihrer Geschäftsanweisung genannten Zeitraum von sieben Jahren insgesamt drei Jahre und vier Monate dem deutschen Arbeitsmarkt zur Verfügung stand und auch schon Alg in der Zeit vom 01.07.2002 bis 31.10.2002 bezogen hat, also in diesem Zeitraum auch den Anforderungen der Arbeitsvermittlung offensichtlich problemlos nachkommen konnte.

Nachdem die übrigen Voraussetzunge für eine Zahlung von Alg unbestritten vorliegen, war dem Kläger ab dem 01.01.2005 dem Grunde nach die Zahlung von Alg aus seiner Arbeitslosenversicherung in der Bundesrepublik Deutschland durch die Beklagte zuzusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1, 2 SGG).