Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens
Einstweiliger Rechtsschutz
Entscheidung des Berufungsausschusses
Tätigkeit eines Vertragsarztes
Gründe
I.
Der Beschwerdeführer und der Beigeladene zu 8) sind als Fachärzte für Augenheilkunde mit Vertragsarztsitz in F zur vertragsärztlichen
Versorgung zugelassen. Nachdem der Beschwerdegegner dem Antrag des Beigeladenen zu 8) auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens
(§
103 Abs.
3a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (
SGB V)) durch Beschluss vom 23.04.2014 entsprochen hatte, schrieb die zu 7) beigeladene Kassenärztliche Vereinigung (KV) Nordrhein
den Vertragsarztsitz im Rheinischen Ärzteblatt 6/2014 unter der Chiffre-Nr. 000 aus. Neben weiteren Ärzten bewarb sich auch
der Beschwerdeführer, dies mit dem Antrag verbunden, ihm die Genehmigung zu erteilen, die Praxis durch eine angestellte Ärztin
weiterführen zu lassen.
Im Nachbesetzungsverfahren fand am 20.08.2014 ein Termin vor dem Beschwerdegegner (Zulassungsausschuss für Ärzte Köln) statt.
Die Angelegenheit wurde vertagt, weil der Beigeladene zu 8) aus Sicht des Beschwerdegegners noch nicht in ausreichender Weise
Verhandlungen mit den einzelnen Bewerbern geführt hatte. Der für den 12.11.2014 angesetzte Termin zur Fortsetzung der mündlichen
Verhandlung fand indessen nicht mehr statt. Mit Schreiben vom 06.11.2014 teilte der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer
zu Händen seiner Bevollmächtigten mit, der Beigeladene zu 8) habe die Ausschreibung mit Schreiben vom 04.11.2014 zurückgezogen,
womit das Ausschreibungsverfahren erledigt sei.
Die Bevollmächtigten des Beschwerdeführers widersprachen der Erledigung und beantragten die Gewährung von Akteneinsicht (Schreiben
vom 02.12.2014). Dies lehnte der Beschwerdegegner ab (Schreiben vom 18.12.2014). Ein Anspruch auf Akteneinsicht sei nicht
gegeben, da das Verfahren durch die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens beendet sei.
Im Weiteren erklärte der Beigeladene zu 8) den Verzicht auf seine Zulassung zugunsten einer Anstellung bei einem Medizinischen
Versorgungszentrum (MVZ), das wiederum bei dem Beschwerdegegner die Genehmigung der Anstellung des Beigeladenen zu 8) beantragte.
Der Beschwerdeführer erhob daraufhin Klage (anhängig beim Sozialgericht (SG) Düsseldorf zum Az. S 33 KA 104/15) und ersuchte um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.
Er hat vorgetragen: Das unter der Chiffre-Nr. 000 geführte Nachbesetzungsverfahren sei nicht erledigt, da der Beigeladene
zu 8) nach der bestandskräftigen Entscheidung des Beschwerdegegners über die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens (Beschluss
vom 23.04.2014) den dahingehenden Antrag nicht mehr wirksam habe zurücknehmen können. Aufgrund der durch das Versorgungsstrukturgesetz
seit dem 01.01.2012 maßgeblichen Rechtslage beziehe sich der Antrag des Vertragsarztes nur noch auf die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens.
Ein solcher Antrag könne nach Bestandskraft des Durchführungsbeschlusses nicht mehr zurückgenommen werden. Es bestehe die
Gefahr, dass der Beigeladene zu 8) in absehbarer Zeit weitere Verzichtserklärungen abgebe, was dem Nachbesetzungsverfahren,
in welchem er - der Beschwerdeführer - als Bewerber beteiligt sei, "durch die Hintertür" den Boden entziehe. In diesem Fall
würde der Beschwerdegegner vollendete und nicht mehr umkehrbare Tatsachen schaffen, mithin sei es erforderlich, ihn jedenfalls
bis zur Entscheidung in der Hauptsache zur Fortführung des Nachbesetzungsverfahrens anzuhalten und ihm darüber hinaus einstweilen
zu untersagen, die Beendigung der Zulassung des Beigeladenen zu 8) festzustellen.
Der Beschwerdeführer hat beantragt,
im Wege der einstweiligen Anordnung mit Wirkung bis zur bestandskräftigen Entscheidung zu der Hauptsache
1.
festzustellen, dass sich das von dem Antragsgegner unter der Chiffre-Nr. 000 geführte Nachbesetzungsverfahren nicht durch
die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens vom 04.11.2014 durch Herrn Dr. X G erledigt hat,
2.
dem Antragsgegner zu untersagen, aufgrund einer von Herrn Dr. X G außerhalb des unter der Chiffre-Nr. 000 geführten Nachbesetzungsverfahrens
abgegebenen Verzichtserklärung auf dessen Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung die Beendigung von dessen Zulassung
zur vertragsärztlichen Versorgung festzustellen oder die Wirksamkeit einer solchen Verzichtserklärung sonstwie anzuerkennen,
solange nicht abschließend über die Beendigung des unter der Chiffre-Nr. 000 geführten Nachbesetzungsverfahrens entschieden
ist.
Der Beschwerdegegner hat sinngemäß beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er hat geltend gemacht: Die Klage sei in der Hauptsache unzulässig und unbegründet. Das Nachbesetzungsverfahren sei infolge
rechtmäßiger Antragsrücknahme beendet worden. Der Beigeladene zu 8) sei als Antragsteller und Zulassungsinhaber zum Zeitpunkt
der Antragsrücknahme berechtigt gewesen, über den Antrag frei zu verfügen. Die Regelungen der §
103 Abs.
3a, Abs.
4 SGB V dienten dem Schutz des Zulassungsinhabers und seiner aus der Zulassung resultierenden Rechte. Dritte erlangten im Nachbesetzungsverfahren
erst dann eigene Rechte, wenn der Zulassungsausschuss über deren Bewerbungen entschieden habe. Wenngleich sich das Verfahren
über die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens seit dem 01.01.2012 durch das Versorgungsstrukturgesetz insofern geändert
habe, als eine weitere Prüfung des Zulassungsausschusses eingefügt worden sei, in der zunächst festzustellen sei, ob überhaupt
ein Nachbesetzungsverfahren durchgeführt werde, ändere dies nichts an der Rechtslage, derzufolge ein Vertragsarzt über seinen
Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens solange verfüge, bis der Zulassungsausschuss eine Entscheidung über die
Auswahl der Bewerber getroffen habe. Das Recht auf Antragsrücknahme könne dem Vertragsarzt auch dann nicht verwehrt werden,
wenn der Zulassungsausschuss positiv entschieden habe, ein Nachbesetzungsverfahren durchzuführen. Der Gesetzgeber habe die
erste Stufe über das Ob des Ausschreibungsverfahrens nicht zum Schutz der Bewerber eingefügt, sondern allein aus Versorgungsgesichtspunkten,
um die bestehende Überversorgung abzubauen. Daher könne das Recht des ausschreibenden Vertragsarztes nicht dergestalt eingeschränkt
werden, dass er nicht mehr frei über seinen Antrag verfügen könne. Ein solcher Grundrechtseingriff sei nicht gerechtfertigt.
Ein Anordnungsgrund liege gleichfalls nicht vor. Es drohe keine Veränderung des bestehenden Zustands. Die Rücknahme des Antrags
auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens habe keinerlei statusverändernde Tatsachen geschaffen.
Der Beigeladene zu 8) hat ohne Antragstellung vorgetragen: Der Antragsteller sei mangels Betroffenheit in eigenen Rechten
nicht antragsbefugt. Die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens liege allein im Interesse des abgebenden Arztes, um diesem
die Verwertung seiner Praxis zu ermöglichen. Wünsche der Abgeber kein Nachbesetzungsverfahren und verzichte er auf seine Zulassung,
werde lediglich die Beendigung der Zulassung festgestellt, ohne dass ein anderer Arzt an dieser Stelle zugelassen werde. Die
Entscheidung des Zulassungsausschusses über die Einleitung eines Nachbesetzungsverfahrens habe keine Drittwirkung gegenüber
etwaigen Bewerbern im anschließenden Nachbesetzungsverfahren. Der Beschwerdeführer habe daher noch keine so gefestigte Rechtsposition
erworben, dass eine Betroffenheit in eigenen Rechten vorliege. Die vage Chance, im Nachbesetzungsverfahren möglicherweise
als Nachfolger berücksichtigt zu werden, reiche hierfür nicht aus. Auch in der Sache könne der Antrag keinen Erfolg haben,
da das Nachbesetzungsverfahren aufgrund der Erklärung des Beigeladenen zu 8), dieses nicht mehr fortführen zu wollen, vom
Beschwerdegegner habe eingestellt werden müssen.
Mit Schreiben vom 20.04.2015 erklärte die vom Beschwerdegegner bevollmächtigte Mitarbeiterin der zu 7) beigeladenen KV, der
Beigeladene zu 8) habe auf seine Zulassung zugunsten einer Anstellung bei einem MVZ verzichtet. Ein entsprechender Antrag
läge vor. Der Beschwerdegegner werde hierüber erst nach rechtskräftiger Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
und im Hauptsacheverfahren entscheiden.
Mit Beschluss vom 07.05.2015 hat das SG die Anträge des Beschwerdeführers abgelehnt. Es fehle bereits am Anordnungsgrund, da der Beschwerdegegner mitgeteilt habe,
dass er über den neuerlichen Antrag des Beigeladenen zu 8) erst nach rechtskräftiger Entscheidung im vorliegenden Verfahren
sowie im Hauptsacheverfahren entscheiden werde. Der Anordnungsanspruch sei nicht wahrscheinlich. Aus der neuen Rechtslage
ergäben sich keine weitergehenden Rechte der Bewerber. Die Rechtsänderung ziele allein darauf ab, das Instrumentarium zum
Abbau von Überversorgungen zu erweitern. Das Recht des abgabewilligen Arztes das Nachbesetzungsverfahren durch Rücknahme des
Antrags zu beenden, solle nicht beschränkt werden. Die Verfahrenskosten einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen
zu 8) legte das SG dem Beschwerdeführer auf.
Diese Entscheidung greift der Beschwerdeführer fristgerecht an. Er trägt vor: Das SG hat zu Unrecht das Bestehen eines Anordnungsanspruches verneint. Infolge der Rechtsänderung durch das Versorgungsstrukturgesetz
sei der Antrag des Vertragsarztes nicht mehr nur auf die Ausschreibung zum Zwecke der Nachbesetzung beschränkt, sondern es
sei ein vorgeschalteter Antrag an den Zulassungsausschuss auf Entscheidung über die Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens
erforderlich. Bereits nach der bis zum 31.12.2011 geltenden Rechtslage habe es keine einheitliche Rechtsprechung zu der Frage
gegeben, bis zu welchem Zeitpunkt die Antragsrücknahme im Nachbesetzungsverfahren zulässig war. Diese Unklarheiten bestünden
nach der neuen Rechtslage nicht mehr. Nach der Neufassung durch das Versorgungsstrukturgesetz finde sich der noch in §
103 Abs.
4 Satz 1
SGB V a.F. vorgesehene Antrag des Vertragsarztes auf Ausschreibung im Gesetz nicht mehr wieder. Das Antragsrecht (§
103 Abs.
3a SGB V) beziehe sich nur noch auf die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens und nicht mehr auf die Ausschreibung des Vertragsarztsitzes.
Der Beigeladene zu 8) habe seinen Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens am 04.11.2014 nicht mehr wirksam zurücknehmen
können, da der Durchführungsbeschluss zu diesem Zeitpunkt bereits bestandskräftig gewesen sei. Die Verfahrensherrschaft sei
daher auf den Beschwerdegegner bzw. die Beigeladene zu 7) übergegangen. Die Interessen des ausschreibenden Vertragsarztes
seien in diesem Verfahrensabschnitt hinreichend durch die in §
103 Abs.
4 Satz 5 Nr.
5 und Nr.
6 SGB V genannten Auswahlkriterien geschützt. Zwar sei es richtig, dass der Gesetzgeber mit der dem Ausschreibungsverfahren vorgeschalteten
Entscheidung über die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens primär das Ziel verfolge, in gesperrten Planungsbereichen
eine Überversorgung abzubauen. Dieser Gesetzeszweck werde durch die aus dem Gesetzeswortlaut abzuleitende Beschränkung des
Rechts auf Antragsrücknahme nicht beeinträchtigt, da sich die Frage nach dem Rücknahmezeitpunkt ohnehin nur stelle, wenn die
Entscheidung, das Nachbesetzungsverfahren mangels entgegenstehender Versorgungsstrukturen durchzuführen, bereits gefallen
sei. Angesichts der nach Art.
3 Abs.
1 Grundgesetz (
GG) gebotenen verfassungskonformen Auslegung seien die Interessen der Bewerber eines Nachbesetzungsverfahrens angemessen zu
berücksichtigen. Letztere erwürben nicht erst dadurch Rechte, dass bereits eine konkrete Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten
vorliege. Der Beschwerdegegner habe bestandskräftig die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens beschlossen und den Vertragsarztsitz
danach unverzüglich für Bewerber ausgeschrieben. Er - der Beschwerdeführer - habe daraufhin seine Bewerbung eingereicht. Die
Bewerber erhielten bereits mit der Ausschreibung und dem Verfahrensfortgang eigene Rechte, welche die Verfügungsgewalt des
Vertragsarztes über das Verfahren beschränkten. Jedenfalls erlange jeder Bewerber mit der Ausschreibung einen Anspruch auf
Durchführung eines sachlichen und fairen Nachbesetzungsverfahrens, insbesondere auf eine ermessenfehlerfreie Bewerberauswahl
anhand der in §
103 Abs.
4 Satz 5
SGB V genannten Auswahlkriterien. Dieser Anspruch entstehe nicht erst dann, wenn der Zulassungsausschuss bereits eine Entscheidung
getroffen habe, sondern bereits mit Ausschreibung der begehrten Rechtsposition. Im Übrigen stehe dies auch im Einklang mit
der hier in den Grundsätzen übertragbaren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch.
Selbst wenn der Beigeladene zu 8) den Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens wider Erwarten auch nach der neuen
Rechtslage grundsätzlich noch nach bestandskräftigem Durchführungsbeschluss hätte zurücknehmen können, scheide die Antragsrücknahme
jedenfalls aus, weil es hierfür keine hinreichend sachliche Begründung gebe. Nach Auffassung des Bundessozialgerichts (BSG) lasse sich ein Scheitern des Nachfolgeverfahrens lediglich auf ausdrücklich durch das Gesetz geschützte Gründe stützen.
Könne der abgebende Arzt solche nicht anführen, verliere er auch sein Recht, eine wiederholte Ausschreibung zu beantragen
(BSG, Urteil vom 05.06.2003 - B 6 KA 11/03 R -). Der Beigeladene zu 8) habe zunächst mitgeteilt, es werde keinesfalls eine Praxisveräußerung an ihn - den Beschwerdeführer
- erfolgen. Daher sei anzunehmen, dass der Beigeladene zu 8) seinen Antrag lediglich deshalb zurückgenommen habe, weil er
- der Beschwerdeführer - ihm als Bewerber nicht passe. Auch der Anordnungsgrund sei gegeben. Soweit das SG meine, es fehle an der Eilbedürftigkeit, da ihm - dem Beschwerdeführer - aufgrund der Mitteilung des Beschwerdegegners, über
einen erneuten Zulassungsverzicht des Beigeladenen zu 8) erst nach rechtskräftiger Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu
entscheiden, ein Abwarten bis zur bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zuzumuten sei, verfange das schon deshalb
nicht, weil ein gerichtlicher Beschluss den Beschwerdegegner stärker binden würde, als eine lediglich von ihm selbst abgegebene
Erklärung. Darüber hinaus beziehe sich die Erklärung des Beschwerdegegners lediglich auf den konkreten Antrag. Der Beschwerdegegner
wäre damit nicht gehindert, weitere bedingte Verzichtserklärungen des Beigeladenen zu 8) anzuerkennen, so dass die Gefahr
des Rechtsverlustes nach wie vor bestehe. Schließlich erweise sich die Kostenentscheidung des SG als rechtsfehlerhaft. Nach dessen Auffassung habe sich der Antrag schon deshalb erledigt, weil der Beschwerdegegner mit Schriftsatz
vom 20.04.2015 erklärt habe, über weitere Anträge bis zur bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zunächst nicht
zu entscheiden. Die Abgabe dieser Erklärung sei allerdings erst erfolgt, nachdem er - der Beschwerdeführer - seinen Antrag
im einstweiligen Rechtsschutzverfahren rechtshängig gemacht habe. Eine Erklärung dahin, im Interesse aller Beteiligten zunächst
von einer Bescheidung weiterer im Zusammenhang mit der Zulassung des Beigeladenen zu 8) stehender Anträge abzusehen, hätte
der Beschwerdegegner bereits zu einem früheren Zeitpunkt abgeben können, ohne dass er - der Beschwerdeführer - um einstweiligen
Rechtsschutz hätte ersuchen müssen. Die Verfahrensdurchführung beruhe daher auf alleinigem Verschulden des Beschwerdegegners,
so dass diesem bei Ablehnung des Antrags entsprechend §
197a Sozialgerichtsgesetz (
SGG) i.V.m. §§
155 Abs.
4,
161 Abs.
2 Verwaltungsgerichtsordnung (
VwGO) zumindest die Gerichtskosten nach billigem Ermessen hätten auferlegt werden müssen. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar,
wieso er - der Beschwerdeführer - auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 8) erstatten solle, der keinen Antrag
gestellt und lediglich in einem Schriftsatz zur Sache vorgetragen habe.
Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,
den Beschluss des SG Düsseldorf vom 07.05.2015 aufzuheben und nach seinem erstinstanzlichen Antrag u erkennen.
Der Beschwerdegegner verweist darauf, dass der Beschwerdeführer mangels Beteiligung am Nachbesetzungsverfahren keinen Rechtsschutz
genieße.
Die übrigen Beteiligten haben sich nicht geäußert.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte und den beigezogenen
Verwaltungsvorgang.
II.
Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde des Beschwerdeführers ist unbegründet.
1.
Die Beschwerde kann schon deswegen keinen Erfolg haben, weil nach ständiger Rechtsprechung des Senats einstweiliger Rechtsschutz
in Zulassungssachen nicht schon vor der Entscheidung des Berufungsausschusses, sondern erst nach dessen Entscheidung gewährt
werden kann (Senat, Beschuss vom 19.05.2014 - L 11 KA 99/13 B ER -; Beschluss vom 04.09.2013 - L 11 KA 48/13 B ER -; Beschluss vom 11.01.2013 - L 11 KA 123/12 B ER -; Beschluss vom 18.11.2003 - L 11 B 47/03 KA ER -; vertiefend Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 25.10.2006 - L 10 B 15/06 KA ER - und 04.09.2002 - L 10 B 2/02 KA ER -; vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.12.2011 - L 7 KA 153/11 B ER - m.w.N.). Der abweichenden Auffassung des BSG (Beschluss vom 05.06.2013 - B 6 KA 4/13 B -) ist nicht zu folgen (hierzu Senat, Beschluss vom 04.09.2013 - L 11 KA 48/13 B ER -). Allerdings müssen die Gerichte nötigenfalls einstweiligen Rechtsschutz über die abschließenden gesetzlichen Regelungen
hinaus gewähren, wenn eine Verletzung des Gebotes, effektiven Rechtsschutz gem Art.
19 Abs.
4 GG zu gewähren, zu besorgen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 04.09.2013 - L 11 KA 48/13 B ER - m.w.N.). Nur dann und nur in einem solchen Ausnahmefall (ultima ratio) sieht es der Senat als zulässig an, einstweiligen
Rechtsschutz über das abschließend formulierte gesetzliche Regelwerk hinaus zur Verfügung zu stellen.
Ob eine Verletzung des Art.
19 Abs.
4 GG zu befürchten ist, kann letztlich dahinstehen, denn Anordnungsgrund und -anspruch sind nicht glaubhaft gemacht.
2.
a) Nach §
86b Abs.
2 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit ein Fall des Absatzes 1 nicht vorliegt, auf Antrag eine einstweilige Anordnung nach
Maßgabe der in Absatz 1 bzw. Absatz 2 genannten Voraussetzungen treffen. Danach ist zwischen Sicherungs- (§
86b Abs.
2 Satz 1
SGG) und Regelungsanordnung (§
86b Abs.
2 Satz 2
SGG) zu unterscheiden. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die Prüfung der Erfolgsaussichten in der
Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs
(Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen
(§
86b Abs.
2 Satz 4
SGG i.V.m. §
920 Abs.
2 der
Zivilprozessordnung (
ZPO)). Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende
Verletzung in seinen Rechten, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist - erforderlichenfalls
unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger
Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05 -; Senat, Beschluss vom 12.08.2013 - L 11 KA 92/12 B ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.09.2006 - L 10 B 2/06 KA ER -), es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG, Beschluss vom
16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 -). Andererseits müssen die Gerichte unter Umständen wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit Rechtsfragen nicht
vertiefend behandeln und ihre Entscheidung maßgeblich auf der Grundlage einer Interessenabwägung treffen können (Senat, Beschlüsse
vom 12.08.20313 - L 11 KA 92/12 B ER - und 12.10.2009 - L 11 B 17/09 KA ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 15.11.2006 - L 10 B 14/06 KA ER - und 14.12.2006 - L 10 B 21/06 KA ER -). Ferner darf oder muss das Gericht ggf. im Sinne einer Folgenbetrachtung bedenken, zu welchen Konsequenzen für die
Beteiligten die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bei späterem Misserfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren einerseits
gegenüber der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes bei nachfolgendem Obsiegen in der Hauptsache andererseits führen würde
(vgl. Senat, Beschlüsse vom 14.01.2015 - L 11 KA 44/14 B ER , 12.08.2013 - L 11 KA 92/12 B ER - und 21.01.2012 - L 11 KA 77/11 B ER -; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.04.2007 - L 5 KR 518/07 ER-B -).
b) Ausgehend hiervon sind Anordnungsgrund (nachfolgend aa)) und Anordnungsanspruch (nachfolgend bb)) nicht glaubhaft sind.
aa) Anordnungsgrund
(1) Den Anordnungsgrund definiert §
86b Abs.
2 SGG für die Sicherungsanordnung einerseits und Regelungsanordnung andererseits jeweils eigenständig. Die Sicherungsanordnung
setzt die Gefahr voraus, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers
vereitelt oder wesentlich erschwert wird (§
86b Abs.
2 Satz 1
SGG). Sicherungsanordnungen dienen der Sicherung eines bestehenden Zustandes; das Gericht trifft demgemäß nur bestandsschützende
Maßnahmen (Frehse, in: Jansen,
SGG, 4. Auflage, 2012, §
86b Rdn. 73). Hingegen verlangt die Regelungsanordnung, dass die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint
(§
86b Abs.
2 Satz 2
SGG). Hierunter fallen die praktisch häufigen Fälle eines Verpflichtungs- oder Leistungsbegehrens (vgl. Frehse, a.a.O., § 86b
Rdn. 73). Die Abgrenzung der Sicherungs- von der Regelungsanordnung ist unsicher (Senat, Beschluss vom 28.12.2010 - L 11 KA 60/10 B ER -).
Vorliegend geht es dem Beschwerdeführer im Antrag zu 1. darum festzustellen, dass das fragliche Nachbesetzungsverfahren sich
nicht durch Antragsrücknahme erledigt hat. Dies deutet auf eine Sicherungsanordnung hin. Das im Antrag zu 2. enthaltene Untersagungsbegehren
zielt hingegen auf eine Regelungsanordnung ab.
Letztlich kann dies dahinstehen, denn Sicherungs- und Regelungsanordnung unterliegen im Ergebnis derselben Behandlung (Senat,
Beschluss vom 14.01.2015 - L 11 KA 44/14 B ER -; hierzu auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
ZPO, 70. Auflage, 2012, §
940 Rdn. 1; Huber, in: Musielak/Voit,
ZPO, 12. Auflage, 2015, §
935 Rdn. 1 und §
940 Rdn. 1; Seiler, in: Thomas/Putzo,
ZPO, 33. Auflage, 2012, §
935 Rdn. 3; Vollkommer, in: Zöller,
ZPO, 31. Auflage, 2016, § 935 Rdn. 2; Redeker, in: Redeker/von Oertzen,
VwGO, 16. Auflage, 2014, §
123 Rdn. 11, 12). Der Antragsteller muss lediglich sein Rechtsschutzziel angeben; er braucht sich nicht auf eine Art der einstweiligen
Verfügung festzulegen (Vollkommer, a.a.O.)
Der unbestimmte Rechtsbegriff "zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint" in §
86b Abs.
2 Satz 2
SGG erfordert eine Interessenabwägung nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls. Maßstab für die Eingriffsintensität sind vielfach
die wirtschaftlichen Folgen in Bezug auf das geschützte Rechtsgut (vgl. Senat, Beschlüsse vom 28.12.2010 - L 11 KA 60/10 B ER -, 06.09.2010 - L 11 KA 3/10 B ER -, 27.05.2008 - L 11 B 6/08 KR ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 23.11.2007 - L 10 B 11/07 KA ER - und 12.02.2007 - L 10 B 35/06 KA ER -; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.11.2009 - L 11 KR 3727/09 ER-B -; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.12.2007 - L 5 ER 289/07 KR -). Ein Anordnungsgrund ist danach anzunehmen, wenn
dem Antragsteller ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
a. a. O., § 940 Rdn. 1; vgl. Vollkommer, a.a.O., § 940 Rdn. 4; Seiler, a.a.O, § 940 Rdn. 5; Huber, a.a.O., § 940 Rdn. 4; Frehse,
a.a.O., § 86b Rdn. 87 ff.); dabei sind die öffentlichen Interessen jenen der Verfahrensbeteiligten gegenüberzustellen. Insbesondere
sind die Folgen abzuwägen, die mit dem Erlass bzw. dem Nicht-Erlass einer einstweiligen Anordnung verbunden sind. Einzubeziehen
sind u.a. die wirtschaftlichen Verhältnisse, die Intensität einer drohenden (Grund-)Rechtsverletzung und sonstige unbillige
Härten der Beteiligten. Die mit jedem Hauptsacheverfahren zwingend verbundenen zeitlichen Nachteile reichen für den Erlass
einer Regelungsanordnung nicht aus (Senat, Beschlüsse vom 14.01.2015 - L 11 KA 44/14 B ER -, 12.08.2013 - L 11 KA 92/12 B ER - und 21.01.2012 - L 11 KA 77/11 B ER -; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 03.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER -).
Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen sich nicht isoliert gegenüber, vielmehr besteht zwischen ihnen eine funktionelle
Wechselbeziehung dergestalt, als die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere
des drohenden Eingriffs (Anordnungsgrund) zu verringern sind oder umgekehrt; dabei dürfen keine zu hohen Anforderungen an
die Glaubhaftmachung im Eilverfahren gestellt werden, die Anforderungen haben sich vielmehr am Rechtsschutzziel zu orientieren,
das der Antragsteller mit seinem Begehren verfolgt (BVerfG, Beschlüsse vom 19.03.2004 - 1 BvR 131/04 - und 29.07.2003 - 2 BvR 311/03 -; Senat, Beschlüsse vom 27.03.2013 - L 11 KA 96/12 B ER -, 27.02.2013 - L 11 KA 8/13 B ER -, 07.01.2013 - L 11 KR 592/12 B ER -, 21.05.2012 - L 11 KR 113/12 B ER -, 04.10.2011 - L 11 KA 50/11 B ER -, 21.06.2010 - L 11 B 26/09 K ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.02.2011 - L 12 B 50/09 AS ER -). Daraus folgt, dass sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund vermindern, wenn eine Klage in der Hauptsache
offensichtlich begründet wäre. In der Regel ist dann dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung stattzugeben, dennoch
kann auch in diesem Fall nicht gänzlich auf das Bestehen eines Anordnungsgrundes verzichtet werden (Senat, Beschluss vom 05.04.2012
- L 11 KA 85/11 B ER -; Frehse, a.a.O., § 86b Rdn. 87, 93). Ist ein Anordnungsgrund nicht dargetan, kommt der Erlass einer einstweiligen
Anordnung nach §
86b Abs.
2 SGG SGG auch dann nicht in Betracht, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird (zur abweichenden
Rechtslage nach Maßgabe des §
86b Abs.
1 SGG vgl. Senat, Beschluss vom 03.02.2010 - L 11 KA 80/09 ER -). Anderenfalls würden die den Anordnungsgrund bezeichnenden Tatbestandsmerkmale des §
86b Abs.
2 SGG ("vereitelt" bzw. "wesentlich erschwert" und "zur Abwendung wesentlicher Nachteile") gesetzwidrig hinweg interpretiert (Senat,
Beschlüsse vom 04.10.2011 - L 11 KA 50/11 B ER - und 16.05.2011 - L 11 KA 132/10 B ER -). Im Übrigen kommt einstweiliger Rechtsschutz insbesondere dann in Betracht, wenn eine Verletzung des Gebotes, effektiven
Rechtsschutz gem. Art.
19 Abs.
4 GG zu gewähren, zu besorgen ist (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 30.06.2003 - L 10 B 9/03 KA ER - und 24.11.2004 - L 10 B 14/04 KA -).
Ob die ggf. glaubhaft zu machenden Tatsachenbehauptungen einen Anordnungsgrund ausfüllen, bedarf einer genauen Prüfung. Trägt
ein Antragsteller vor, in seiner Existenz gefährdet zu sein, muss er eine entsprechende wirtschaftliche Situation glaubhaft
machen und nachvollziehbar darlegen, dass diese - kausal - auf die angegriffene Maßnahme zurückzuführen ist, d.h. die Gründe
für die behauptete Existenzgefährdung müssen geklärt sein (Senat, Beschlüsse vom 15.05.1996 - L 11 SKa 21/96 - und 27.11.1991
- L 11 SKa 35/91 -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.03.2007 - L 10 B 3/07 KA ER -). Macht ein Antragsteller erhebliche Zahlungsverpflichtungen geltend, fehlt es am Anordnungsgrund, wenn diese nicht
kausal durch den Betrieb der Arztpraxis entstanden sind (LSG Niedersachsen, Beschluss vom 16.10.1997 - L 5 Ka 58/97 eR -).
Keinesfalls reicht es aus, wenn z.B. ein Vertragsarzt defizitäre Salden ausweisende steuerliche Bilanzen oder Gewinn- und
Verlustrechnungen vorlegt. Der Senat hat mehrfach entschieden, dass steuerrechtliche Regelungen angesichts ihrer spezifischen
Zielsetzung eine Vielzahl von disponiblen und manipulativen Gestaltungsmöglichkeiten einräumen, mithin von vornherein ungeeignet
sind, einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 14.01.2015 - L 11 KA 44/14 B ER -, 28.12.2010 - L 11 KA 60/10 B ER - und 19.03.2009 - L 11 B 20/08 KA ER -; so auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.07.2005 - L 10 B 11/05 KA ER -). In der Regel muss hinzu kommen, dass der Antragsteller glaubhaft macht, personelle und organisatorische Effizienzoptimierungsmaßnahmen
ausgeschöpft zu haben (Senat, Beschluss vom 24.06.1997 - L 11 SKa 20/97 -), unmittelbar von Insolvenz bedroht zu sein oder
die Schließung oder doch nennenswerte Einschränkung seines Praxisbetriebs befürchten zu müssen (Senat, Beschlüsse vom 14.01.2015
- L 11 KA 44/14 B ER -, 09.05.2012 - L 11 KA 90/11 B ER -, 05.04.2012 - L 11 KA 92/11 B ER -, 02.04.2012 -L 11 KA 81/11 B ER -, 25.01.2012 - L 11 KA 77/11 B ER -, 18.07.1997 - L 11 SKa 27/97 - und 22.02.1996 - L 11 SKa 55/95 -; im Ergebnis auch LSG Bayern, Beschlüsse vom 21.11.1995
- L 12 B 211/95 - und 28.09.1994 - L 12 B 189/94 Ka-VR -; einschränkend LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 14.10.1999 - L 4 B 60/99 KA ER -).
(2) Diesen Anforderungen genügt des Vorbringen des Beschwerdeführers nicht.
(a) Soweit das SG annimmt, es fehle wegen der Erklärung im Schriftsatz vom 20.04.2015 am Anordnungsgrund, vermag der Senat dem im Ergebnis
zu folgen. Hierdurch hat die Bevollmächtigte des Beschwerdegegners in einem dem äußeren Erscheinungsbild der zu 7) beigeladenen
KV zuzuordnenden Schriftsatz mitgeteilt, der Beigeladene zu 8) habe auf seine Zulassung zugunsten einer Anstellung in einem
MVZ verzichtet und einen Antrag auf Genehmigung seiner Anstellung beim MVZ vorgelegt, worüber erst nach rechtskräftiger Entscheidung
des ER-Verfahrens und des Hauptsacheverfahrens entschieden werde. Das SG hat hieraus zutreffend hergeleitet, deswegen fehle es am Anordnungsgrund. Der Senat tritt dem aus nachfolgenden Gründen letztlich
bei.
(aa) Ein Anordnungsgrund wäre insbesondere dann nicht gegeben, wenn die Erklärung im Schriftsatz vom 20.04.2015 eine Zusicherung
wäre. Das ist nach der Legaldefinition des § 34 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) die von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen.
Die Zusicherung dient dazu, dem Adressaten Gewissheit über das zukünftige Handeln der Behörde bei Erlass eines Verwaltungsaktes
zu verschaffen. Aus der wirksamen Zusicherung ergibt sich ein Rechtsanspruch des Adressaten auf die zugesagte Regelung (BSG, Urteil vom 12.12.2011 - B 13 R 79/11 R -). Die Zusicherung muss auf einen bestimmten Verwaltungsakt gerichtet sein. Dazu gehört zum einen der Wille der Behörde,
sich auf ein zukünftiges Tun oder Unterlassen zu verpflichten (BSG, Urteil vom 08.12.1993 - 10 RKg 19/92 -); zum anderen muss sich die Erklärung auf einen konkreten Sachverhalt beziehen. Diese Voraussetzungen scheinen gegeben
zu sein. In der Folge wäre der Beschwerdegegner an die Zusicherung rechtlich gebunden und ein Anordnungsgrund deswegen zu
verneinen.
Im Ergebnis ist dem nicht so, was sich wie folgt ergibt:
Wie die Legaldefinition des § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB X deutlich macht, liegt eine Zusicherung nur dann vor, wenn die Erklärung von der zuständigen Behörde stammt. Das ist der Zulassungsausschuss
(§
96 SGB V i.V.m §
103 Abs.
3a Satz 1
SGB V). Die Erklärung vom 20.04.2015 stammt - für sich betrachtet - jedoch von der zu 7) beigeladenen KV Nordrhein. Der Briefkopf
(Kassenärztliche Vereinigung Nordrhein - Körperschaft des öffentlichen Rechts - Hauptstelle) ist eindeutig, was durch den
Zusatz "Rechtsabteilung" im Briefkopf und das Unterschriftsfeld "Rechtsabteilung - Friedrich - Referentin" verstärkt wird.
Es findet sich keinerlei Hinweis darauf, dass dieses Schreiben dem Beschwerdegegner (Zulassungsausschuss für Ärzte bei der
KV Nordrhein) zugeordnet werden könnte. Anderes ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 24.03.2015. Hierin überreicht die Beigeladene
zu 7), unterzeichnet durch "Friedrich (Referentin)", die am 18.03.2015 vom Vorsitzenden des Zulassungsausschusses auf Assessorin
Friedrich "zur Prozessführung" ausgestellte Vollmacht.
Die Erklärung vom 20.04.2015 ist von der erteilten Vollmacht nicht gedeckt. Eine Vollmacht ist eine durch Rechtsgeschäft erteilte
Vertretungsmacht (§
166 Abs.
2 Satz 1 Halbs. 1
Bürgerliches Gesetzbuch (
BGB)). Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt
unmittelbar für und gegen den Vertretenen (§
164 Abs.
1 Satz 1
BGB). Die Vollmacht "zur Prozessführung" beschränkt das Vertretungsrecht auf diesen Umfang. Die Zusage, über den Verzichtsantrag
erst nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden ER-Verfahrens bzw. der Hauptsache zu entscheiden, betrifft einen anderen
Streitgegenstand in einem anderen Verwaltungsverfahren. Das wird von der erteilten Vollmacht "zur Prozessführung" nicht erfasst.
Die Erklärung vom 20.04.2015 ist demnach nicht von der zuständigen Behörde abgegeben worden und daher keine Zusicherung i.S.d.
§ 34 Abs. 1 Satz 1 SGB X.
Überdies wäre die Erklärung als "Zusicherung" auch nicht rechtsbeständig. Sie beschwert den Beigeladenen zu 8), weil das durch
dessen Erklärung eingeleitete Verwaltungsverfahren, zugunsten einer Anstellung in einem MVZ zu verzichten, zurückgestellt
werden soll. Dann greift § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB X und schreibt vor, dass die Zusicherung erst nach Anhörung der Beteiligten, hier also des Beigeladenen zu 8), erteilt werden
darf. Eine solche Anhörung (§ 24 SGB X) ist nach Aktenlage nicht durchgeführt worden. Demzufolge ist unsicher, ob die Erklärung vom 20.04.2015, wäre sie eine Zusicherung,
hinreichend rechtsbeständig wäre.
(bb) Ungeachtet dessen muss sich der Beschwerdegegner die Erklärung vom 20.04.2015 aus einem anderen Rechtsgrund zurechnen
lassen. Handelt es sich um keine Zusicherung, kann sie dennoch den Charakter einer nicht mit Verwaltungsaktqualität versehenen
Zusage haben. Auch dies würde einem Anordnungsgrund entgegenstehen.
Erklärt der Beschwerdegegner den aktuellen Zustand bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens nicht verändern zu wollen,
entfällt eine Grundvoraussetzung für die einstweilige Anordnung. Die Änderungsgefahr ist beseitigt (§
86b Abs.
1 Satz 1
SGG: Regelungsanordnung) und die einstweilige Anordnung ist nicht mehr nötig, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§
86b Abs.
2 Satz 2
SGG: Sicherungsanordnung). Das gilt umso mehr, wenn - wie hier - eine an Recht und Gesetz (Art.
20 Abs.
3 GG) gebundene Behörde (§ 1 Abs. 2 SGB X) eine derartige Erklärung abgibt. Damit entfällt jegliches Bedürfnis auf vorläufigen Rechtsschutz. Einer einstweiligen Regelung
bedarf es nicht. Der in diesem Zusammenhang relevante Einwand des Beschwerdeführers, ein gerichtlicher Beschluss würde den
Beschwerdegegner stärker binden als die von ihm abgegebene Erklärung, trägt nicht. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
geht es nicht darum, eine Rechtsposition zu perpetuieren. Ziel der beiden Varianten des §
86b Abs.
2 SGG ist es, der Gefahr von Rechtsverletzungen vorzubeugen. Drohen solche nicht (mehr), entfällt das Rechtsschutzbedürfnis bzw.
der Anordnungsgrund. Die Rechtsstellung eines Antragstellers kann sich mit den durch §
86b SGG zur Verfügung gestellten Möglichkeiten nicht verbessern (vgl. Redeker, in: Redeker/v. Oertzen, a.a.O., § 123 Rdn. 27).
Zwar ist die Erklärung, das Verzichtsverfahren zunächst nicht weiter zu führen, von der eingeräumten Vertretungsmacht nicht
gedeckt (§
164 Abs.
1 Satz 1
BGB), dennoch könnte die Erklärung dem Beschwerdegegner zuzurechnen sein. Das wäre dann der Fall, wenn zwar die Bevollmächtigte
die ihr eingeräumte Vertretungsmacht überschritten hat, die fragliche Erklärung ihm dennoch zuzurechnen ist. Zivilrechtlich
ist dieser Konflikt in §
177 ff.
BGB geregelt. Der Vertragsschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht kann genehmigt werden (§
177 Abs.
1 BGB). Hingegen ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht vorgenommen wird, grundsätzlich
nichtig und nicht genehmigungsfähig (§
180 Satz 1
BGB). Nichtigkeit tritt nach §
180 Satz 2
BGB nicht ein, wenn der Erklärungsempfänger die von dem Vertreter (auch konkludent, zB gerade durch ein Auftreten als Vertreter)
behauptete Vertretungsmacht bei Vornahme des Geschäfts nicht beanstandet oder sich mit einem Handeln ohne Vertretungsmacht
sogar einverstanden erklärt (vgl. Dörner, in: HK-BGB/Schulze, 8. Auflage, 2014 § 180 Rdn. 3). Eine Beanstandung setzt voraus,
dass der Erklärungsempfänger zu erkennen gibt, dass er das Rechtsgeschäft wegen Zweifels an der Vertretungsmacht nicht anerkennen
will; eine Zurückweisung aus anderen Gründen reicht nicht aus. Die Beanstandung muss unter Anwesenden sofort bei Vornahme
des Geschäfts, unter Abwesenden unverzüglich (§&8201;121 Abs. 1
BGB) nach Erklärungsempfang erfolgen. Das Einverständnis kann ausdrücklich oder schlüssig, es muss grundsätzlich vor oder bei
Empfang der Vertretererklärung zum Ausdruck gebracht werden; bei Erklärungen unter Abwesenden reicht es aus, wenn die Einverständniserklärung
unverzüglich nach Zugang erfolgt. Erforderlich ist stets, dass der Erklärungsempfänger um die fehlende Vertretungsmacht weiß
oder ein Fehlen zumindest für möglich hält (hierzu Dörner, in: HK-BGB/Schulze, 8. Auflage, 2014 §
180 Rdn. 4). In beiden Fällen des §
180 Satz 2
BGB finden die für Verträge geltenden §§&8201;177 bis 179
BGB entsprechende Anwendung. Das einseitige Rechtsgeschäft ist also zunächst schwebend unwirksam und kann analog §&8201;177
BGB mit Wirkung ex tunc (§&8201;184
BGB) genehmigt werden (Dörner, a.a.O., §
180 Rdn. 5).
Übertragen auf die Erklärung vom 20.04.2015 bedeutet dies: Genehmigungsfähigkeit in unmittelbarer Anwendung des §
177 Abs.
1 BGB ist nicht gegeben, weil die Erklärung einseitiger Art ist. Daher ist die Rechtslage in Anlehnung an §
180 BGB zu beurteilen. Die Erklärung ist zwar kein Rechtsgeschäft i.S.d.
BGB. Dennoch bietet es sich an, auf die in §
180 BGB normierten (allgemeinen) Rechtsgedanken zurückzugreifen. Die Erklärung ist nicht §
180 Satz 2
BGB zuzuordnen. Sie ist insofern "empfangsbedürftig", als Adressat (auch) der Beschwerdeführer ist und diesem eine bestimmte
Verwaltungshandhabung zugesagt wird. Der Beschwerdegegner (Zulassungsausschuss) hat die Erklärung vom 20.04.2015 nicht beanstandet.
Nach Sachlage kann ohnehin angenommen werden, dass er mit dem Inhalt der Erklärung einverstanden war. In der Rechtsfolge greifen
§§
177 bis
179 BGB entsprechend. Das einseitige Rechtsgeschäft kann mit Wirkung ex tunc genehmigt werden. Eine solche Genehmigung ist nicht
aktenkundig. Der Senat hat indessen keinerlei Zweifel, dass der Beschwerdegegner eine solche Genehmigung erteilen würde. Diese
Erkenntnis genügt für das einstweilige Rechtsschutzverfahren, um den Anordnungsgrund entfallen zu lassen.
(b) Auch im Übrigen ist ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
(aa) Das dem Antrag zugrundeliegende Interesse des Beschwerdeführers ist darauf gerichtet, den Vertragsarztsitz des Beigeladenen
zu 8) zu übernehmen, um die Praxis durch eine angestellte Ärztin fortführen zu lassen. Die wirtschaftlichen Folgen sind für
den Beschwerdeführer tendenziell von untergeordneter Bedeutung. Er ist auf einen Vertragsarztsitz (§ 24 Abs. 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV)) zugelassen und betreibt dort eine augenärztliche Praxis. Bezogen auf seine hierdurch geprägte wirtschaftliche Situation
ist offenkundig, dass das streitige Nachbesetzungsverfahren keine wirtschaftlichen Auswirkungen hat, die auch nur entfernt
die Erwägung rechtfertigen können, das Abwarten der Hauptsacheentscheidung sei unzumutbar. Dem Beschwerdeführer wird allenfalls
(vorläufig) eine Einkommensoptimierung verwehrt.
(bb) Grundrechte aus Art.
12 Abs.
1 GG und Art.
14 Abs.
1 Satz 1
GG werden nicht beeinträchtigt. Die Entscheidung des Beschwerdegegners, das Nachbesetzungsverfahren nach Antragsrücknahme nicht
weiter zu betreiben, greift weder in den Schutzbereich des Art.
12 Abs.
1 GG noch in jenen des Art.
14 Abs.
1 Satz 1
GG ein.
Durch Art.
12 Abs.
1 GG wird die Berufsfreiheit geschützt. Die Tätigkeit des Vertragsarztes im Verhältnis zum außerhalb des System der gesetzlichen
Krankenversicherung (GKV) praktizierenden Arztes hat das BVerfG nicht als eigenständigen Beruf gewertet, mithin nicht unmittelbar
unter die strengen Voraussetzungen der Berufswahlfreiheit, sondern nur unter die minderen der Berufsausübungsfreiheit gestellt,
wenngleich es die Messlatte dann letztlich doch entsprechend den strengeren Anforderungen gewählt hat, wie sie für die Berufswahlregelung
bei objektiven Zulassungsvoraussetzungen gelten, weil die Auswirkungen im Ergebnis dieser Regelung nahekommen (vgl. BVerfG,
Urteil vom 23.03.1960 - 1 BvR 216/51 - (Kassenarzt); s. auch Beschluss vom 09.05.1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - (Facharzt); hierzu auch Frehse, in: Heidelberger Kommentar (HK-AKM), Stand 16.10.2015, Stichwort "Bedarfsplanung" Rdn.
338).
Der vorliegende Fall ist hiervon abzugrenzen. Im Bereich des Facharztwesens müssen zumindest die "statusbildenden" Formen,
d.h. diejenigen Regeln, welche die Voraussetzungen der Facharztanerkennung, die zugelassenen Facharztrichtungen, die Mindestdauer
der Ausbildung, das Verfahren der Anerkennung, die Gründe für eine Zurücknahme der Anerkennung sowie die allgemeine Stellung
der Fachärzte innerhalb des gesamten Gesundheitswesens betreffen, in den Grundzügen durch ein förmliches Gesetz festgelegt
werden (BVerfG, Beschluss vom 09.05.1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - (Facharzt)). Darum geht es nicht. Der Beschwerdeführer ist als Facharzt für Augenheilkunde tätig und bleibt dies auch.
Er will sein augenärztliches Angebot lediglich ausweiten. Hieraus erhellt, dass die Auswirkungen der Entscheidung des Beschwerdegegners
objektiven Zulassungsvoraussetzungen nicht näherungsweise vergleichbar ist. Im Ergebnis geht es letztlich (nur) um die Berufsausübungsfreiheit.
Anerkannt ist insofern, dass nicht nur die Gesundheitsvorsorge ein überragend wichtiges Gemeingut darstellt, sondern auch
die Sicherung der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung eine Gemeinwohlaufgabe von hohem Rang enthält,
der sich der Gesetzgeber nicht entziehen darf. Insoweit geht es im Rahmen des Art.
12 Abs.
1 GG letztlich um eine Zumutbarkeitskontrolle (Frehse, a.a.O., Stichwort "Bedarfsplanung" Rdn. 337 m.w.N. auf die Rechtsprechung
des BVerfG). Ausgehend hiervon greifen die Regelung des §
103 Abs.
3a Satz 1
SGB V und deren konkrete bescheidmäßige Umsetzung ersichtlich nicht in die durch Art.
12 Abs.
1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers ein. Bezogen auf die normativen Grundlagen ist er außenstehender
Dritter. Eine Kollisionslage kann erst dadurch entstehen, dass das Nachbesetzungsverfahren, an dem er als Bewerber beteiligt
war, wegen Rücknahme des Antrags erledigt ist. Dahinstehen mag insofern, ob diese Entscheidung in den Schutzbereich des Art.
12 Abs.
1 GG eingreift, sie ist jedenfalls i.S.d. vom BVerfG entwickelten Stufentheorie (hierzu schon Urteil vom 11.06.1958 - 1 BvR 596/
56 -; s. auch Mann, in: Sachs,
GG, 7. Auflage, 2014, Art.
12 Rdn. 123 ff.; Frehse, a.a.O, Rdn. 334) unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt
und verletzt - einen Eingriff unterstellt - die Berufsausübungsfreiheit nicht.
Der Schutzbereich des Art.
14 Abs.
1 GG ist schon deswegen nicht betroffen, weil die Einstellung des Bewerbungsverfahrens keinen Bezug zur Praxis des Beschwerdeführers
am Ort seiner Niederlassung (Vertragsarztsitz) hat.
bb) Anordnungsanspruch
Nach derzeitiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage wird die Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg haben.
(1) Ausgangspunkt für die Beurteilung der materiell-rechtlichen Rechtslage ist §
103 Abs.
3a Satz 1
SGB V i.d.F. des Versorgungsstrukturgesetzes (VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983):
"Wenn die Zulassung eines Vertragsarztes in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, durch
Tod, Verzicht oder Entziehung endet und die Praxis von einem Nachfolger weitergeführt werden soll, entscheidet der Zulassungsausschuss
auf Antrag des Vertragsarztes oder seiner zur Verfügung über die Praxis berechtigten Erben, ob ein Nachbesetzungsverfahren
nach Absatz 4 für den Vertragsarztsitz durchgeführt werden soll."
Der Beigeladene zu 8) hat Anfang 2014 das Nachbesetzungsverfahren beantragt. Hierauf hat sich neben drei weiteren Ärzten auch
der Beschwerdeführer beworben. Mit Schreiben vom 04.11.2014 hat der Beigeladene zu 8) ausweislich des Schreibens des Beschwerdegegners
vom 06.11.2014 die Ausschreibung zurückgezogen. Das ist nach der Konzeption des §
103 Abs.
3a SGB V schwerlich möglich. Allenfalls kann der Antrag auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahren, über den der Beschwerdegegner
zu entscheiden hat (§
103 Abs.
3a Satz 1
SGB V), zurückgenommen werden. Welchen Inhalt das Schreiben des Beigeladenen zu 8) hat, ergibt sich nicht aus dem von der zu 7)
beigeladenen KV übersandten "Verwaltungsvorgängen".
Der Senat hatte dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 18.06.2015 unter Hinweis auf §
104 Satz 5 und Satz 6
SGG aufgegeben, den Originalverwaltungsvorgang oder eine beglaubigte Abschrift vorzulegen. Das ist nicht geschehen. Stattdessen
hat die Beigeladene zu 7) ein Konvolut an kopierten, nicht nummerierten / nicht foliierten Unterlagen vorgelegt, das unvollständig
ist, denn das Schreiben vom 04.11.2014 ist hierin nicht enthalten. Derart rudimentäre und dann auch nur kopierte Unterlagen
können grundsätzlich nicht Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung sein. Es fehlt jede Gewähr dafür, dass sie vollständig
sind. Vorliegend verzichtet der Senat aus Zeitgründen darauf, den Originalverwaltungsvorgang anzufordern oder (hilfsweise)
den Vorsitzenden des beschwerdegegnerischen Zulassungsausschusses zu dessen Inhalt zu vernehmen. Der Senat weist aber vorsorglich
darauf hin, dass das SG seine Entscheidung im Hauptsacheverfahren wird schwerlich auf das als "Verwaltungsvorgang" übersandte Konvolut an kopierten
Unterlagen wird stützen können.
(2) Der Auffassung des Beschwerdeführers, dass das Nachbesetzungsverfahren nicht erledigt ist, vermag der Senat nicht zu folgen.
Ihm ist zuzustimmen, wenn er darauf verweist, dass sich der noch in §
103 Abs.
4 Satz 1
SGB V a.F. vorgesehene Antrag auf Ausschreibung in §
103 SGB V i.d.F. des VStG nicht wiederfindet. Statt dessen ist dem Nachbesetzungsverfahren nunmehr ein Durchführungsverfahren vorgeschaltet. Liegt
dem Zulassungsausschuss ein Antrag auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens vor, hat er zu prüfen, ob auf eine Nachbesetzung
des Vertragsarztsitzes aus Versorgungsgründen verzichtet werden kann. Ist das der Fall, kann er den Antrag ablehnen (§
103 Abs.
3a Satz 3
SGB V). Entscheidet sich der Zulassungsausschuss für die Einleitung eines Nachbesetzungsverfahrens, so sind die frei werdenden
Zulassungen nach §
103 Abs.
4 Satz 1 und Satz 2
SGB V von der KV auszuschreiben.
So ist verfahren worden. Der Beschwerdegegner hat mit Beschluss vom 23.04.2014 entschieden, dem Antrag des Beigeladenen zu
8) auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens im Umfang eines vollen Versorgungsauftrags stattzugeben. Die zu 7) beigeladene
KV hat den Vertragsarztsitz im Rheinischen Ärzteblatt ausgeschrieben. Eine mündliche Verhandlung vor dem Beschwerdegegner
soll am 20.08.2014 stattgefunden haben. Das als Verwaltungsvorgang überreichte Unterlagenkonvolut ist auch insoweit unvollständig.
Ein Protokoll fehlt. Sodann hat der Beigeladenen zu 8) mit Schreiben vom 04.11.2014 seine Ausschreibung zurückgenommen.
Ein solcher Text mag im Einvernehmen mit den Beteiligten als Rücknahme des Antrags auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens
ausgelegt werden können. Der Auffassung des Beschwerdeführers, dass ein Antrag nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht
allenfalls bis zur bestandskräftigen Bescheidung zurückgenommen werden kann, und hier nicht mehr zurückgenommen werden konnte,
weil der Durchführungsbeschluss vom 23.04.2014 am 04.11.2014 bereits bestandskräftig war (vgl. auch Bundesverwaltungsgericht
(BVerwG), Urteil vom 15.05.1997 - 2 C 3/96 -; Urteil vom 22.05.1974 - VIII C 70.73 -, wonach die Rücknahme eines bereits durch Widerspruchsbescheid zurückgewiesenen Widerspruchs wirkungslos ist), vermag der
Senat für den vorliegenden Fall allerdings nicht zu folgen.
Der Wortlaut des 103
SGB V a.F. enthielt keine Regelung, die dafür sprechen könnte, dass ein Ausschreibungsantrag zeitlich nur begrenzt zurückgenommen
werden konnte. Die Zweckbestimmung des §
103 SGB V bestätigt dies (LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.08.2012 - L 7 KA 41/12 B ER - m.w.N. auf Flint, in: Hauck/Noftz,
SGB V, § 103 Rdn 40; Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, 2007, § 16b Rdn 73; Schallen, Ärzte-ZV, 7. Auflage, 2009, § 16b Rdn 118; a.A. SG Berlin 14.10.2008 - S 83 KA 543/08 ER, [...]; SG Marburg 4.8.2010 - S 12 KA 646/10 ER; Pawlita, in: jurisPK-
SGB V, §
103 Rdn 59). Einzuräumen ist, dass die Möglichkeit einer Antragsrücknahme noch nach der Wirksamkeit des Bescheides des Zulassungsausschusses
über die Auswahl des Zulassungsnachfolgers bis zur Bestandskraft dieses Verwaltungsakts dazu führt, dass es der Praxisabgeber
in der Hand hat, ihm nicht genehme Nachfolger zu verhindern, so auch die Bedenken des Beschwerdeführers. Diese Möglichkeit
steht jedoch im Einklang mit der diesem Praxisabgeber nach Sinn und Zweck des §
103 SGB V eingeräumten Rechtsposition. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers dient die Vorschrift dem Interesse des Inhabers der
Vertragsarztpraxis an der angemessenen Verwertung seines Praxiseigentums (vgl. BT-Drucks. 12/3937, S. 7), während sie den
Bewerber um eine Zulassung nur mittelbar begünstigt (Steiner, NZS 2011, 681, 682). Wegen dieses gesetzlich geschützten Interesses des Praxisabgebers darf dieser z.B. den Verzicht auf die Zulassung
unter der Bedingung rechtskräftiger Nachbesetzung erklären (BSG, Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 13/11 R -). Ein vom Zulassungsausschuss als Praxisnachfolger bestimmter Bewerber hat zudem zunächst schon deshalb noch keine gefestigte
Rechtsposition, weil er mit der Zulassung nicht automatisch Inhaber der Praxis wird, vielmehr zusätzlich der Abschluss eines
privatrechtlichen Kaufvertrags mit dem ausscheidenden Arzt oder Psychotherapeuten bzw. dessen Erben erforderlich ist (BSG, Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 39/11 R -), ohne dass insoweit ein Kontrahierungszwang bestünde. Aus diesen Gründen kommt keine Ausnahme von dem Grundsatz in Betracht,
dass ein Nachbesetzungsantrag noch bis zum Eintritt der Bestandskraft des diesem stattgebenden Verwaltungsakts zurückgenommen
werden kann (so zutreffend auch LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 30.08.2012 - L 7 KA 41/12 B ER -).
Diese Rechtslage greift auch unter Geltung des §
103 SGB V i.d.F. des VStG. Auf den Durchführungsbeschluss vom 04.11.2014 ist der fragliche Vertragsarztsitz zwar ausgeschrieben worden. Ein Beschluss
über die Zulassung eines Bewerbers ist jedoch nicht ergangen. Der Beschwerdegegner hat das Nachbesetzungsverfahren auf die
Antragsrücknahme vom 04.11.2014 abgebrochen. Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass §
103 Abs.
3a SGB V zur Annahme verleiten könnte, ein Nachbesetzungsverfahren könne nicht mehr eingestellt werden, wenn dem ein bestandskräftiger
Durchführungsbeschluss zugrunde liegt. Indessen vermittelt das Durchführungsverfahren keinen Drittschutz. Das folgt aus dem
Wortlaut des §
103 Abs.
3a Satz 1
SGB V, der mit der Wendung "ob ein Nachbesetzungsverfahren ( ...) durchgeführt werden soll", die alleinige Zielrichtung der Prüfung
deutlich macht. Ein wie auch immer gearteter Drittschutz ist hiermit nicht verbunden. Die Gesetzesbegründung bestätigt diese
Einschätzung. Ausweislich der auf Empfehlung des Ausschusses für Gesundheit (14. Ausschuss) in das Gesetzgebungsverfahren
eingebrachten und in dieser Form Gesetz gewordenen Neuregelung (BT-Drucks. 17/8005, S. 112) wird bezweckt:
"Mit dem neuen Absatz 3a erhält der Zulassungsausschuss die Aufgabe, im Vorfeld des nach geltendem Recht vorgesehenen Verfahrens
zur Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in einem Planungsbereich, in dem wegen Überversorgung Zulassungsbeschränkungen
angeordnet sind, über die Frage zu entscheiden, ob ein Nachbesetzungsverfahren überhaupt erfolgen soll. ( ...) Ziel auch des
nunmehr vorgesehenen Verfahrens ist es, in gesperrten Planungsbereichen Überversorgung abzubauen und dadurch langfristig eine
ausgewogenere räumliche Verteilung von Vertragsärztinnen und Vertragsärzten zu erreichen und die finanzielle Stabilität der
gesetzlichen Krankenversicherung zu sichern. Die Neuregelung ergänzt die in § 105 Absatz 3 vorgesehene Möglichkeit, den freiwilligen
Verzicht einer Vertragsärztin oder eines Vertragsarztes auf ihre oder seine Zulassung finanziell zu fördern. ( ...) Liegt
dem Zulassungsausschuss ein Antrag auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens vor, hat er zu prüfen, ob auf eine Nachbesetzung
des Vertragsarztsitzes aus Versorgungsgründen verzichtet werden kann. Ist eine Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes aus Versorgungsgründen
nicht erforderlich, kann er den Antrag auf Durchführung eines Nachbesetzungsverfahrens ablehnen. Im Rahmen seiner Prüfung
hat der Zulassungsausschuss auch wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen. ( ...) Hat der Zulassungsausschuss den
Antrag abgelehnt, hat die Kassenärztliche Vereinigung der Vertragsärztin bzw. dem Vertragsarzt oder den zur Verfügung über
die Praxis berechtigten Erben eine Entschädigung zu zahlen."
Dem ist mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, dass es dem Durchführungsverfahren allein um Versorgungsgesichtspunkte
geht; es entfaltet keinerlei Schutzwirkung zugunsten Dritter.
(3) Selbst wenn der Beigeladene zu 8) seinen Antrag wegen des bestandskräftigen Durchführungsverfahrens nicht mehr zurücknehmen
konnte, bleibt es ihm unbenommen, auf seinen Vertragsarztsitz zu verzichten. Antragsrücknahme und Verzicht sind in ihrer rechtlichen
Qualität voneinander zu trennen. Die Rücknahme betrifft die formelle Rechtslage. Die (wirksame) Antragsrücknahme erledigt
das hierdurch eingeleitete Verwaltungsverfahren. Die Rücknahme des Widerspruchs führt dazu, dass der angegriffene Bescheid
bestandskräftig wird. Demgegenüber hat der Verzicht eine materiell-rechtliche Funktion: Der Verzichtende verliert sein Recht.
Die vertragsärztliche Zulassung endet u.a. durch wirksamen Verzicht (§
95 Abs.
7 Satz 1
SGB V) und zwar unmittelbar und ohne, dass es eines Verwaltungsaktes bedürfte.
Der Beigeladene zu 8) hat auf seine Zulassung zugunsten einer Anstellung in einem MVZ verzichtet. Nach Wortlaut und Sinn und
Zweck der Regelung des § 103a Abs. 1 Satz 1
SGB V ist Voraussetzung für die Ausschreibung, dass der Vertragsarzt einen Vertragsarztsitz innehat, auf den er u. a. verzichtet.
Der Verzicht hat grundsätzlich das Ende der Zulassung (§
95 Abs.
7 Satz 1
SGB V) mit der Maßgabe zur Folge, dass der Vertragsarztsitz ausgeschrieben werden kann (§
103 Abs.
3a Satz 1
SGB V), es sei denn, der Verzicht erfolgt zu dem Zweck, dass der Vertragsarzt in einem MVZ tätig werden will (§
103 Abs.
4a Satz 1
SGB V). Letzteres führt dazu, dass der Zulassungsausschuss die Anstellung des Vertragsarztes zu genehmigen hat, wenn Gründe der
vertragsärztlichen Versorgung dem nicht entgegenstehen. Gemäß §
103 Abs.
4a Satz 1 Halbs. 2
SGB V ist eine Fortführung der Praxis nach Abs. 4 bzw. eine Ausschreibung dann nicht möglich.
Da der Beigeladene zu 8) auf seinen Vertragsarztsitz verzichtet hat, fehlt es an einem Substrat, das Grundlage des Nachbesetzungsverfahrens
sein könnte. Er will seinen Vertragsarztsitz in ein MVZ einbringen und dort angestellt werden. Der Zulassungsverzicht ist
eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die mit ihrem Zugang bindend wird. Ein Arzt kann sich grundsätzlich nicht
mehr von ihr lösen (LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16.06.2015 - L 4 KA 36/13 -). Mit seinem Verzicht auf den Vertragsarztsitz verfügt der Beigeladenen zu 8) über keine Zulassung mehr, die Gegenstand
eines Nachbesetzungsverfahrens sein und gemäß §
103 Abs.
4 SGB V ausgeschrieben werden könnte (vgl. auch LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16.06.2015 - L 4 KA 36/13 -). Das Nachbesetzungsverfahren hat sich entsprechend § 39 Abs. 2 SGB X, §
131 Abs.
1 Satz 2
SGG erledigt.
Der bestandskräftige Durchführungsbeschluss vermag hieran nichts zu ändern. Auch dieser hat sich erledigt. Es gibt nichts
mehr, was "durchgeführt" werden könnte. Der Durchführungsbeschluss ist zu einer leeren Hülse mutiert und hat sich als Verwaltungsakt
auf andere Weise erledigt (§ 39 Abs. 2 SGB X). Eine Erledigung auf andere Weise liegt vor, wenn durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage das Regelungsobjekt des
Verwaltungsaktes entfällt (BSG, Urteil v. 11.07.2000 - B 1 KR 14/99 R -). Darunter fallen insbesondere Sachverhalte, bei denen für die getroffene Regelung nach der eingetretenen Änderung kein
Anwendungsbereich mehr verbleibt bzw. bei denen der geregelte Tatbestand selbst entfällt. Für die Gegenstandslosigkeit des
Verwaltungsaktes bei nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage ist maßgeblich, ob er auch für den Fall geänderter
Umstände Geltung beansprucht oder nicht (BSG, Urteil vom 06.09.2006 - B 6 KA 43/05 R -).
So liegt es hier. Infolge des Verzichts auf die vertragsärztliche Zulassung, ist der Beigeladene zu 8) nicht mehr Inhaber
seines vormaligen Vertragsarztsitzes (§ 24 Abs. 1 Ärzte-ZV). Gegenstand des Nachbesetzungsverfahrens ist der Vertragsarztsitz (§
103 Abs.
3a Satz 3
SGB V). Erst die Zulassung generiert den Vertragsarztsitz, was § 24 Abs. 1 Ärzte-ZV mit den Worten "Die Zulassung erfolgt für den Ort der Zulassung (Vertragsarztsitz)" deutlich macht; verkürzt also: Ohne Zulassung
kein Vertragsarztsitz. Infolgedessen hat der Beschwerdegegner das Verfahren zu Recht eingestellt.
(4) Zwar sind offensive Konkurrentenklagen des übergangenen Zulassungsbewerbers strukturell in mancher Hinsicht den beamtenrechtlichem
Konkurrentenstreitverfahren vergleichbar (BSG, Urteil vom 05.11.2003 - B 6 KA 11/03 R -). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die für einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach allgemeinem Verwaltungsrecht
maßgebenden Grundsätze auf die vorliegende Fallkonstellation dennoch nicht übertragbar.
Der aus Art.
33 Abs.
2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte
Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art.
33 Abs.
2 GG gedeckt sind (BVerwG, Urteile vom 29.11.2012 - 2 C 6/11 - und 17.08.2005 - 2 C 37.04 -). Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren
Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt
werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Dies kann
zum einen durch die Ernennung des ausgewählten Bewerbers geschehen. Diese beendet das Stellenbesetzungsverfahren unwiderruflich,
wenn sie Ämterstabilität genießt, das heißt nicht mehr von erfolglosen Bewerbern im Rechtsweg beseitigt werden kann (BVerwG,
Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -). Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann zum anderen dadurch erlöschen, dass das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis,
d.h. ohne Ernennung eines Bewerbers abgebrochen wird. Wie eine Ernennung zieht auch ein Abbruch diese Rechtsfolge nur dann
nach sich, wenn er rechtsbeständig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 - 2 BvR 1181/11 -; BVerwG, Urteile vom 29.11.2012 - 2 C 6/11 -, 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, 22.07.1999 - 2 C 14.98 -). Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch
erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in
beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art.
19 Abs.
4 Satz 1
GG), dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches
zu verhindern (vgl. BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a.a.O.). Ein unterlegener Bewerber kann daher die Nachprüfung der Auswahlentscheidung
vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach §
123 VwGO herbeiführen; der Dienstherr ist bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens gehindert, den ausgewählten Bewerber zu
ernennen (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010, a.a.O.).
Diese Rechtslage ist nicht übertragbar. Der sog. Dienstherr hat die rechtliche Befugnis, die ausgeschriebene Stelle nach Maßgabe
vorbefindlicher Kriterien zu besetzen. Hierzu führt er das Bewerbungsverfahren durch; gleichzeitig kann er im Rahmen haushaltsrechtlicher
Vorgaben über die Stelle verfügen. Demgegenüber betreibt ein Zulassungsausschuss das Nachbesetzungsverfahren, ohne irgendeine
rechtliche Zugriffsmöglichkeit auf den ausgeschriebenen Vertragsarztsitz zu haben. Dessen Inhaber bleibt zunächst der das
Nachbesetzungsverfahren initiierende Vertragsarzt.
Beim Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens kann jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach §
123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den sog. Dienstherrn zur Fortführung zu verpflichten. Das Substrat, die Stelle, ist vorhanden und
der sog. Dienstherr kann hierüber verfügen. Anders verhält es sich im Nachbesetzungsverfahren. Verzichtet der das Verfahren
beantragende Vertragsarzt auf die Zulassung, entfällt das Substrat, der Vertragsarztsitz. Im Gegensatz zum beamtenrechtlichen
Stellenbesetzungsverfahren kann der Zulassungsausschuss zu einer Fortführung nicht verpflichtet werden, weil es nichts mehr
gibt, was Gegenstand weiterer Verwaltungsaktivitäten sein könnte. Das Verfahren erledigt sich.
Eine vergleichbare Situation würde im beamtenrechtlichen Stellenbesetzungsverfahren dann eintreten, wenn der das Verfahren
betreibende Dienstherr die Herrschaft über die fragliche Stelle deswegen verlöre, weil der Haushaltsgesetzgeber sie streicht.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann schwerlich dazu führen, dass der sog. Dienstherr dazu verpflichtet wird, eine nicht
mehr existierende Stelle zu besetzen.
(5) Dieses Ergebnis wird durch nachfolgende Erwägungen gestützt: Im Unterschied zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit
um eine Ernennung oder Beförderung besteht im Rahmen des §
103 Abs.
4 Satz 3
SGB V kein Anspruch auf Neubescheidung des zunächst unterlegenen Bewerbers, wenn sich das Auswahlverfahren durch Verzicht des ausgewählten
Amtes erledigt hat. Das beruht darauf, dass dem zunächst unterlegenen Bewerber kein sicherungsfähiger Rechtsanspruch hinsichtlich
des frei gewordenen Vertragsarztsitzes zukommt. Im Beamtenrecht ergibt sich ein solcher Anspruch hingegen aus Art.
33 Abs.
2 GG, der jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
gewährt. Eine vergleichbare Rechtsposition besteht im vertragsärztlichen Nachbesetzungsverfahren nicht. Nach der Konzeption
des Gesetzes ist die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen in überversorgten Planungsbereichen unerwünscht (BSG, Urteil vom 29.09.1999 - B 6 KA 1/99 R -). Der Gesetzgeber hat die Fortschreibung der Überversorgung nur in Kauf genommen, weil andernfalls ein ausscheidender Vertragsarzt
bzw. seine Erben keine Möglichkeit hätten, die Praxis zu verwerten. Ein rechtlich geschütztes Interesse eines Bewerbers um
einen frei werdenden Vertragsarztsitz in einem überversorgten Gebiet kann es deshalb nur nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebotes
i.S.d. Art
3 Abs.
1 GG geben. Dieses Interesse ist nur insoweit geschützt, als der einzelne Bewerber bei einer tatsächlich erfolgenden Nachbesetzung
nicht unter Verstoß gegen die in §
103 Abs.
4 SGB V genannten Kriterien übergangen werden darf. Ein Anspruch auf Ausschreibung des Sitzes steht ihm nicht zu (BSG, Urteil vom 29.09.1999 - B 6 KA 1/99 R -); er kann die Rücknahme des Ausschreibungsantrages der Berechtigten nicht verhindern.
Auch aus dieser normativen Ausgestaltung des Nachbesetzungsverfahrens ist abzuleiten, dass dieses beendet ist, wenn der zugelassene
Arzt vor Aufnahme seiner Tätigkeit i.S.d. § 19 Abs. 3 Ärzte-ZV auf seine Zulassung verzichtet (so BSG, Urteil vom 05.11.2003 - B 6 KA 11/03 R -).
Aus alledem folgt, dass der Zulassungsverzicht das Nachbesetzungsverfahren erledigt hat.
(6) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers greift dieses Prozedere nicht in den Schutzbereich des Art.
3 Abs.
1 GG ein. Es fehlt jeglicher Ansatzpunkt für eine Ungleichbehandlung. Alle Bewerber müssen sich dieser Rechtslage unterwerfen.
Gleiches wird gleichbehandelt.
Die Beschwerde konnte demnach keinen Erfolg haben.
III.
1.
Nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) in der Fassung des Kostenmodernisierungsgesetzes vom 05.05.2004 (BGBl I 718) bestimmt sich die Höhe des Streitwertes nach
der sich aus dem Antrag des Klägers ergebenden Bedeutung der Streitsache. Maßgebend ist grundsätzlich dessen wirtschaftliches
Interesse am Ausgang des Verfahrens (vgl. Senat, Beschluss vom 21.05.2010 - L 11 B 15/09 KA ER -; Beschluss vom 15.06.2009 - L 11 B 2/09 KA ER -). Das wirtschaftliche Interesse ist nicht bestimmbar. Eine Streitwertfestsetzung nach § 52 Abs. 1 GKG scheidet damit aus. Der Streitwert ist daher nach § 53 Nr. 4 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG zu bemessen. Es ist auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen (§ 52 Abs. 2 GKG). Da der Beschwerdeführer die Nachfolgezulassung nicht aus einer altruistischen Motivation, sondern deswegen begehrt, weil
er seine ökonomische Situation optimieren will, ist der Auffangstreitwert von 5.000,00 EUR ersichtlich unzutreffend und daher
angemessen wie folgt zu erhöhen:
In Anlehnung an die Streitwertfestsetzung in Zulassungsangelegenheiten bemisst der Senat den Streitwert in Verfahren auf Zweigpraxisgenehmigung
in der Hauptsache grundsätzlich auf 5.000,00 EUR x 12 Quartale = 60.000,00 EUR. In Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
ist sodann wegen Art.
19 Abs.
4 GG ein Abschlag zu machen (hierzu Beschlüsse vom 12.08.2009 - L 11 KA 102/08 ER - und 15.06.2009 - L 11 B 2/09 KA ER -), denn:
"Soweit es ein Hauptsacheverfahren auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung anlangt, ist nach der neueren Rechtsprechung
des Bundessozialgerichts (BSG) nicht mehr von einem Fünf-Jahres-Zeitraum sondern nur noch von einem Drei-Jahres-Zeitraum auszugehen (BSG, Beschluss vom 12.10.2005 - B 6 KA 47/04 B -; Urteil vom 01.09.2005 - B 6 KA 41/04 R -). Geht es - wie hier - um einstweiligen Rechtsschutz in Zulassungssachen, wird teilweise die Auffassung vertreten, dass
von dem fiktiven Wert des solchermaßen in zeitlicher Hinsicht fixierten Hauptsacheverfahrens ein Abschlag vorzunehmen ist
(vgl. SG Dresden, Beschluss vom 15.07.2004 - S 11 KA 279/04 ER -; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 19.11.2003 - L 11 B 28/00 KA -; LSG Thüringen, Beschluss vom 12.03.2004 - L 4 B 15/01 KA -). Der Senat folgt dem nicht. Für die Wertberechnung ist vielmehr ein (fiktives) Hauptsacheverfahren zu Grunde zu legen.
Insoweit ist die Länge des Zeitraums zu schätzen, die bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens typischerweise
zu erwarten ist (LSG Bayern, Beschlüsse vom 09.12.2004 - L 12 B 202/04 KA - und vom 25.04.2005 - L 12 B 203/04 KA -: zwei Jahre). Ein Abschlag wegen des besonderen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzes kommt nicht in Betracht.
Dies beruht darauf, dass der vorläufig zugelassene Arzt und der Arzt, der wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels
gegen die Zulassungsentziehung weiter vertragsärztlich tätig sein darf, unter dem Gesichtspunkt der Vergütung ihrer Leistungen
keinen anderen Status als 'regulär' zugelassene Ärzte haben (vgl. Wenner/Bernard, NZS 2006, 1, 4). Dieser Ansatz würde dazu führen, dass das wirtschaftliche Interesse des antragstellenden Arztes an einer einstweiligen
Regelung seinem wirtschaftlichen Interesse an einem Obsiegen im Hauptsacheverfahren deckungsgleich ist. Da für ein solches
Hauptsacheverfahren - typisierend - grundsätzlich ein Zeitraum von drei Jahren anzusetzen ist (vgl. oben), müsste auch der
im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu berücksichtigende Zeitfaktor auf drei Jahre bemessen werden. Das damit verbundene
Kostenrisiko erachtet der Senat wegen Art.
19 Abs.
4 Grundgesetz (
GG) als nicht mehr vertretbar (vgl. BVerfG NJW 1997, 311). Aus diesem Grunde kann in einstweiligen Rechtsschutzverfahren (einschließlich eines etwaigen Beschwerdeverfahrens) grundsätzlich
ein Zeitraum von (insgesamt) zwei Jahren angesetzt werden. Anderes mag dann gelten, wenn eine befristete Teilnahmeform im
Streit steht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19.05.2009 - L 11 B 10/09 KA ER - und 27.05.2009 - L 11 KA 2/09 ER -). Darum geht es hier indessen nicht. Zeitlicher Bemessungsfaktor für den Streitwert ist mithin 'ein Jahr'."
Diese Grundsätze sind auf vorliegende Gestaltung übertragbar. Angesichts eines zeitlichen Bemessungsfaktors von einem Jahr
ergibt sich mithin ein Streitwert von 20.000,00 EUR für das Beschwerdeverfahren.
2.
a) Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf §
197a Abs.
1 SGG i.V.m. §
154 Abs.
2 VwGO.
b) Soweit der Beschwerdeführer die Kostenentscheidung des SG angreift, weil ihm die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 8) auferlegt
worden sind, ist eine Abänderung nicht angezeigt.
Als Rechtsgrundlage für diese Entscheidung hat das SG die §§
154 Abs.
1,
162 Abs.
3 VwGO benannt. Nach §
162 Abs.
3 VwGO sind die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen nur dann erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der
unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Das ist infolge des sozialgerichtlichen Ausspruchs geschehen. Zu klären
ist daher allein, ob dies "billig" war.
Eine solche Kostenentscheidung entspricht "idR nur dann der Billigkeit, wenn der Beigeladene erfolgreich Anträge gestellt
oder Rechtsmittel eingelegt hat, das er mit der Antragstellung das Risiko eigener Kostenpflicht nach §
154 Abs.
3 VwGO übernommen hat, oder wenn der Beigeladende das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat" (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke,
VwGO, 21. Auflage, 2015, §
162 Rdn. 23; Kothe, in: Redeker/von Oertzen, a.a.O., § 163 Rdn. 15). Einen Antrag hat der Beigeladene zu 8) nicht gestellt. Ob
er das Verfahren wesentlich gefördert hat und deswegen aus Gründen der Billigkeit die Kosten zu erstatten sind, ist eine zuvörderst
vom SG zu beantwortende Frage. Lediglich wenn die Entscheidung des SG nicht mehr vertretbar ist, würde der Senat in den weiten, dem SG zukommenden Beurteilungsspielraum ("Billigkeit") eingreifen.
Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Der Beigeladene zu 8) hat sich über seine Bevollmächtigten lediglich einmal, nämlich
mit Schriftsatz vom 17.04.2015 in das Verfahren eingebracht. Der Schriftsatz hat einem Umfang von drei Seiten, davon knapp
zwei Seiten Fließtext. Die wesentlichen Rechtsprobleme sind benannt, wenngleich nicht vertieft worden (Antragsbefugnis, Zweck
des Nachbesetzungsverfahrens unter Hinweis auf einschlägige Judikate, keine Drittwirkung, Neuregelung). All das ist knapp
angerissen und hätte den Senat (wohl) nicht dazu bewogen, eine wesentliche Förderung des Verfahrens zu bejahen. Andererseits
erachtet der Senat die abweichende Einschätzung des SG als (noch) vertretbar. Die Entscheidung war daher nicht abzuändern.
c) Soweit der Beschwerdeführer die Kostenentscheidung des SG angreift, weil der Beschwerdegegner die Erklärung vom 20.04.2015 zu einem früheren Zeitpunkt hätte abgeben und dann auf das
einstweilige Rechtsschutzverfahren verzichtet werden können, trägt das nicht. Der Vortrag ist nicht schlüssig. Zentrales Element
des Vorbringens zum Anordnungsgrund ist, dass die Erklärung vom 20.04.2014 nicht ausreicht, um einem drohenden Rechtsverlust
vorzubeugen; das sei nur möglich, wenn der Beschwerdegegner antragsgemäß verpflichtet werde. Ausgehend von dieser Rechtsauffassung
hätte der Beschwerdeführer auch dann um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen müssen, wenn der Beschwerdegegner die Erklärung
vom 20.04.2015 früher abgegeben hätte. Dennoch hätte der Beschwerdeführer um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht, da diese
Erklärung aus seiner Sicht unzureichend war. Im Übrigen ist die Erklärung vom 20.04.2015 nur knapp 1 1/2 Monate nach Anhängigmachung
des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz abgegeben worden. Das war unverzüglich (§
121 BGB) und stellt den Beschwerdegegner schon deswegen von Kosten frei (hierzu Straßfeld, in: Jansen, a.a.O., § 193 Rdn. 12). Schlussendlich
ist die Argumentation des Beschwerdeführers ambivalent. So wie er dem Beschwerdegegner vorhält, dieser hätte die Erklärung
vom 20.04.2015 früher abgeben müssen, kann dem Beschwerdeführer vorgehalten werden, sich nicht vorgerichtlich um eine solche
Erklärung bemüht zu haben.
3.
Diese Entscheidung ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar (§
177 SGG).