I

Die Beteiligten streiten um die Aufhebung des dem Kläger für die Zeit vom 1.1.2005 bis 31.5.2013 bewilligten Alg II und eine Erstattungsforderung in Höhe von 53 399,10 Euro, wobei das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft mit C T streitig ist. Die Klage blieb erfolglos (Gerichtsbescheid des SG vom 29.1.2015). Im Berufungsverfahren fanden zunächst statt ein Erörterungstermin am 20.11.2015, in dem die Berichterstatterin des LSG den Kläger persönlich anhörte und Frau T sowie die Tochter des Klägers als Zeuginnen vernahm, und ein Erörterungstermin am 29.8.2017, in dem der nunmehr zuständige Berichterstatter des LSG den Kläger persönlich anhörte und dessen Schwester als Zeugin vernahm; der als Zeuge geladene Sohn des Klägers berief sich ebenso auf sein Zeugnisverweigerungsrecht wie dessen Schwiegersohn. Am 25.10.2017 fand sodann eine mündliche Verhandlung vor dem Senat statt, zu welcher Zeugen nicht geladen waren. In dieser beantragte der anwaltlich vertretene Kläger hilfsweise ua, "die Beweisaufnahme vom 20. November 2015 vor dem gesamten Senat zu wiederholen". Diesem Antrag kam das LSG nicht nach. Es hat auf die Berufung des Klägers den Gerichtsbescheid geändert und den angefochtenen Bescheid aufgehoben, soweit die Erstattungsforderung den Betrag von 47 748,70 Euro übersteigt; im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 8.11.2017). Zu seiner Überzeugungsbildung hat das LSG im Urteil ua ausgeführt:

"Welcher Sachverhalt im Fall des Klägers in dem streitbefangenen Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2013 vorgelegen hat, muss nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens als offen bezeichnet werden.

Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Sachaufklärung sind mehrere Sachverhaltsvarianten als möglich anzusehen, ohne dass der Senat sich die volle Überzeugung vom Vorliegen einer dieser Varianten hat bilden können."

Zur Ablehnung des Antrags auf Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem gesamten Senat hat es im Urteil ua ausgeführt:

"Auch besteht keine Verpflichtung, die am 20. November 2015 durchgeführte Beweisaufnahme (Vernehmung der Zeuginnen T und M) vor dem gesamten Senat zu wiederholen. Zwar erhebt das Gericht gemäß § 117 SGG Beweis grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung. Ausnahmsweise kann aber der Vorsitzende - bzw. im Berufungsverfahren gemäß § 155 Abs. 4 SGG der Berichterstatter anstelle des Vorsitzenden - Zeugen in geeigneten Fällen bereits vor der mündlichen Verhandlung in einem gesonderten Termin vernehmen (§ 106 Abs. 3 Nr. 4 SGG). Diese Befugnis zur Beweiserhebung durch den Vorsitzenden bzw. den Berichterstatter allein dient dem Zweck, bereits vor der mündlichen Verhandlung alle Maßnahmen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen (§ 106 Abs. 2 SGG). Unter Berücksichtigung dieses Gesetzeszwecks hat hier ein geeigneter Fall für eine Vernehmung der Zeugen durch den Berichterstatter vorgelegen, da ohne eine vorherige Aufklärung des Sachverhalts eine Erledigung des Rechtstreits in einer mündlichen Verhandlung nicht zu erwarten war. ...

Das Ergebnis der vor der Berichterstatterin bzw. dem Berichterstatter durchgeführten Beweisaufnahme kann der Senat durch Heranziehung der Sitzungsniederschrift verwerten. Hieran wäre er nur gehindert, wenn er seine Entscheidung auf die fehlende Glaubwürdigkeit eines gehörten Zeugen stützen würde. Dies ist indes nicht der Fall. Der Senat geht im Rahmen seiner Beweiswürdigung davon aus, dass 'Aussage gegen Aussage' steht, mit der Folge, dass er sich anhand der Zeugenaussagen weder von dem Sachverhalt, der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegt, noch von der Version des Klägers die volle Überzeugung bilden kann."

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des LSG macht der Kläger ua Verfahrensmängel geltend und rügt insoweit ua einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme durch deren unterbliebene Wiederholung vor dem gesamten Senat. Hierin liege ein Verstoß gegen § 106 Abs 3 Nr 4, § 117 SGG, der entscheidungserheblich sei, denn es sei nicht auszuschließen, dass bei einer Vernehmung der Zeuginnen durch den gesamten Senat eine Beurteilung ihrer Glaubwürdigkeit und damit eine andere Würdigung ihrer Aussagen erfolgt wäre.

II

Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist zulässig und im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist ua begründet, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weil das angefochtene Urteil des LSG unter Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ergangen ist und hierauf beruhen kann.

Nach § 155 Abs 1 SGG kann im Berufungsverfahren der Vorsitzende seine Aufgaben ua nach § 106 SGG einem Berichterstatter des Senats übertragen. Dieser kann nach § 106 Abs 3 Nr 4 SGG ua Zeugen in geeigneten Fällen vernehmen. Die Zeugenvernehmung nur durch den Berichterstatter weicht ab vom Normalfall des § 117 SGG, nach dem das Gericht Beweis erhebt in der mündlichen Verhandlung, soweit die Beweiserhebung nicht einen besonderen Termin erfordert (Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme; vgl dazu zuletzt BSG vom 14.2.2018 - B 14 AS 220/17 B).

Nachdem das SG die Klage abgewiesen hatte, weil der Kläger in einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft mit C T und damit in einer Bedarfsgemeinschaft mit ihr gelebt habe, und weil diese über ausreichende Einkünfte verfügt habe, um ihren Lebensunterhalt, den des Klägers und des gemeinsames Sohnes sicherzustellen, hätte sich das LSG von vornherein gedrängt sehen müssen, die Beweiserhebung, wie für den Normalfall durch § 117 SGG vorgesehen, in der mündlichen Verhandlung durchzuführen. Die Zeugenvernehmung allein in einem Erörterungstermin, die nur für "geeignete Fälle" in Betracht zu ziehen ist (§ 106 Abs 3 Nr 4 SGG; vgl auch § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 375 ZPO), verbot sich hier schon deshalb, weil es in besonderem Maße auf die Glaubwürdigkeit der Zeuginnen ankam (zu diesen Maßstäben und ihrer Anwendung vgl BSG vom 14.9.1995 - 7 RAr 62/95 - RdNr 15 ff; BSG vom 24.2.2004 - B 2 U 316/03 B - SozR 4-1500 § 117 Nr 1 RdNr 6 f; vgl aber auch BSG vom 8.12.1988 - 2 BU 52/88 - RdNr 5, wo indes weder auf die Einschränkung des § 106 Abs 3 Nr 4 SGG noch auf § 117 SGG eingegangen wird). Denn insbesondere das "Zusammenleben mit dem Kläger", zu dem die Zeugin T ausweislich der Ladung zum Termin zur Erörterung des Sachverhalts mit den Beteiligten und zur Beweisaufnahme vernommen werden sollte, wird sich nicht sachgemäß würdigen lassen, ohne dass der Spruchkörper in seiner Gesamtheit einen unmittelbaren eigenen persönlichen Eindruck von der Zeugin und vom Verlauf der Zeugenvernehmung erhalten hat (zur richterlichen Gesamtwürdigung über das Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft nach dem SGB II in Form einer Verantwortungs- und Einstehensgemeinschaft, für die neben objektiven auch subjektive Voraussetzungen festgestellt werden müssen, vgl BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 34/12 R - BSGE 111, 250 = SozR 4-4200 § 7 Nr 32, RdNr 13 ff; BSG vom 12.10.2016 - B 4 AS 60/15 R - SozR 4-4200 § 7 Nr 51 RdNr 25 ff). Aber auch die "Eigentumsverhältnisse und Wohnverhältnisse des Klägers", zu denen die Tochter als Zeugin vernommen werden sollte, waren in einer Weise unklar und zwischen den Beteiligten umstritten, dass ohne Beurteilung von deren Glaubwürdigkeit dem Gericht eine Überzeugungsbildung kaum gelingen konnte.

Zudem stand von Beginn an zu erwarten, dass die Anhörung des Klägers und Vernehmung von Zeuginnen und Zeugen zu sich widersprechenden Bekundungen führen dürften, weshalb die Möglichkeit einer Sachverhaltswürdigung ohne Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeuginnen und Zeugen nicht naheliegend war. Nicht entscheidend ist dagegen, dass das LSG sich in seinem Urteil nicht auf die Glaubwürdigkeit der gehörten Zeugen bezogen hat, denn es hat angenommen, dass "Aussage gegen Aussage" stehe und damit - ohne eigens die Glaubwürdigkeit der gehörten Zeugen zu erwägen und ggf differenziert zu beurteilen - letztlich unausgesprochen eine Bewertung der Glaubwürdigkeit der Zeugen vorgenommen.

Zudem widerspräche es dem Sinn und Zweck des § 106 SGG und würde die als Kernstück des gerichtlichen Verfahrens konzipierte mündliche Verhandlung entwerten, wenn der Vorsitzende oder Berichterstatter die eigentliche Beweisaufnahme regelhaft auf Erörterungstermine verlagern würde. Zur Wahrung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ist diese ggf in der mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Spruchkörper zu wiederholen (zum Verhältnis von § 106 und § 117 SGG vgl - jeweils mwN - B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 106 RdNr 12 sowie Keller, aaO, § 117 RdNr 3a; Mushoff in jurisPK-SGG, 2017, § 106 RdNr 57, 60, 79 sowie Bergner, aaO, § 117 RdNr 10 ff, 20 f). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es - wie vorliegend - in besonderem Maße auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen ankommt und zudem von einem Beteiligten auf die Wiederholung der Beweisaufnahme gedrungen wird.

Der Kläger hat auch schlüssig dargelegt, dass das angefochtene Urteil auf dem gerügten Verfahrensmangel beruhen kann, weil das LSG den Aussagen aller Zeugen nicht gefolgt sei und eine Beweislastentscheidung zu Ungunsten des Klägers getroffen habe. Auf die Einhaltung des Grundsatzes der Beweisunmittelbarkeit, wie er durch § 106 Abs 3 Nr 4, § 117 SGG ausgeformt ist, hat der Kläger auch nicht verzichtet, sondern vielmehr durch seinen Antrag in der mündlichen Verhandlung auf Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem gesamten Senat deutlich gemacht, seine Einhaltung einzufordern (wiederholte Zeugenvernehmung nach § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 398 Abs 1 ZPO).

Aufgrund dessen ist das angefochtene Urteil gemäß § 160a Abs 5 iVm § 160 Abs 2 Nr 3 SGG aufzuheben und die Sache an das LSG zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.