I. Streitig ist die Erstattung von Kosten im Vorverfahren.

Die am 1941 geborene Klägerin siedelte im Jahre 1990 aus R. nach Deutschland aus. Auf ihren Antrag vom Mai 2002 bewilligte ihr die Beklagte mit Bescheid vom 24.7.2002 ab 1.9.2002 Altersrente für Frauen. Das Widerspruchsverfahren, mit dem sich die durch Rentenberater vertretene Klägerin gegen die erfolgte Anwendung des § 22 Abs. 4 des Fremdrentengesetzes (FRG) gewandt hatte, ruhte im Hinblick auf - durch Aussetzungsbeschlüsse nach Art. 100 Abs. 1 Grundgesetz (GG) des Bundessozialgerichtes (BSG) - beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 22 Abs. 4 FRG anhängig gewordene Verfahren.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 13.6.2006 (u.a. 1 BvL 9/00 in SozR 4-5050 § 22 Nr. 5) die Regelung als solche für verfassungsrechtlich unbedenklich und nur eine Übergangsregelung für verfassungsrechtlich erforderlich gehalten und der Gesetzgeber dem entsprechend mit Gesetz vom 20.4.2007 (BGBl. I, Seite 554) in Art. 6 § 4c Abs. 2 des Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetzes (FANG) eine solche Übergangsregelung in Form eines zeitlich gestaffelten Zuschlages eingeführt hatte, die allerdings für die Zeit ab 1.7.2000 und damit für die Klägerin einen solchen Zuschlag ausschließt, rief die Klägerin im Oktober 2007 das Widerspruchverfahren wieder an und erklärte den Widerspruch in der Hauptsache für erledigt.

Den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von Kosten lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 1.11.2007 und Widerspruchsbescheid vom 14.4.2008 ab. Das hiergegen am 8.5.2008 angerufene Sozialgericht Karlsruhe hat mit Urteil vom 21.8.2008 die Klage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Weder § 63 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) noch der sozialrechtliche Herstellungsanspruch begründeten das Begehren.

Hiergegen hat die Klägerin am 17.9.2008 Berufung eingelegt. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass ihr im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches - die Beklagte hätte im Rahmen ihres Ermessens einen Vorbehalt in den Rentenbescheid aufnehmen müssen, sie habe gegen das Verbot vorzeitigen Verfahrensabschlusses verstoßen und sie habe nicht auf die Aussetzungsbeschlüsse des BSG hingewiesen - der in Form von Kosten des Widerspruchsverfahrens entstandene Schaden zu ersetzen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 21.8.2008 und den Bescheid vom 1.11.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.4.2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen für das Widerspruchsverfahren gegen den Rentenbescheid vom 24.7.2002 zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und verweist darauf, dass keine Rechtsvorschriften die Aufnahme eines Vorläufigkeitsvorbehaltes erlauben würde.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

II. Der Senat entscheidet über die nach den §§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässige Berufung nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 153 Abs. 4 SGG durch Beschluss, weil er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Ausführungen des Sozialgerichts im angefochtenen Urteil halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

Zutreffend hat das Sozialgericht einen Anspruch nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X - danach hat der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist - mit der Begründung verneint, der von der Klägerin eingelegte Widerspruch sei nicht erfolgreich gewesen. Es hat dabei zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin den Widerspruch für erledigt erklärt hatte, nachdem ihr klar geworden war, dass ihr keine höhere Rente zusteht und das Ruhen des Widerspruchsverfahrens allein keinen Erfolg darstellt (Hinweis auf BSG, Urteil vom 25.3.2004, B 12 KR 1/03 R in SozR 4-1300 § 63 Nr. 1, wonach eine Kostenerstattung bei ruhenden Widerspruchsverfahren nur unter der Voraussetzung anzunehmen sei, dass das Musterverfahren zu Gunsten der Versicherten ausgegangen und das Ergebnis auf den Widerspruchsführer des ruhenden Verfahrens übertragen worden sei). Den Ausführungen der Klägerin im Klageverfahren, ein Erfolg des Widerspruchsverfahrens liege schon darin, dass durch den Widerspruch der Eintritt der Bestandskraft verhindert worden sei und die Klägerin nur so ihre mögliche Rechtsposition habe wahren können, hat das Sozialgericht zu Recht entgegengehalten, dass § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X auf einen Erfolg abstellt, nicht auf im Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung mögliche Erfolgsaussichten.

Diesen Ausführungen des Sozialgerichts ist die Klägerin in ihrer Berufung nicht entgegengetreten. Der Senat sieht daher gemäß § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG von einer weiteren Begründung ab und weist die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zurück. Lediglich ergänzend ist nochmals darauf hinzuweisen, dass für einen Anspruch nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X allein ausschlaggebend ist, ob der Widerspruchsführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt wurde. In Fällen des Ruhens im Hinblick auf Musterverfahren kommt es deshalb ausschlaggebend darauf an, ob ohne das Ruhen des Widerspruchsverfahrens bei einem üblichen weiteren Verlauf des Verwaltungsverfahrens und eines anschließenden Gerichtsverfahrens ein Erfolg zu verzeichnen gewesen wäre (BSG, aaO., zit. nach juris Rdnr. 20). Dementsprechend hat der Senat in einem vergleichbaren Fall bereits entschieden (Beschluss vom 30.9.2008, L 10 R 3620/08 NZB), dass der Widerspruchsführer, der im Hinblick auf in anderen Gerichtsverfahren vor dem BVerfG erfolgende verfassungsrechtliche Prüfungen das Ruhen seines Widerspruchsverfahrens beantragt, nicht besser stehen kann, als derjenige, der das Musterverfahren selbst durchführt.

Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen. Dieses Rechtsinstitut gibt die begehrte Rechtsfolge nicht her.

Der von der Rechtsprechung des BSG entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus, dass der Sozialleistungsträger eine ihm auf Grund Gesetzes oder Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung, verletzt hat. Weiter ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können (BSG, Urteil vom 16.12.2004, B 9 VJ 2/03 R, m.w.N.). Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ist somit nicht auf die Gewährung von Schadensersatz im Sinne einer Kompensationsleistung in Geld, sondern auf Naturalrestitution gerichtet, d.h. auf Vornahme einer Handlung zur Herstellung einer sozialrechtlichen Position im Sinne desjenigen Zustandes, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (BSG, Urteil vom 27.1.2000, B 12 KR 10/99 R in SozR 3-2400 § 28h Nr. 11). Der Sache nach - und von ihr auch so formuliert - macht die Klägerin aber den Ersatz eines Schadens wegen eines behaupteten Fehlverhaltens der Beklagten geltend. Ein solcher Schadensersatzanspruch aber ist keine Rechtsfolge des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Soweit in gerichtlichen Entscheidungen auf Fehlverhalten der Beklagten im Zusammenhang mit einer Bescheiderteilung und im Ergebnis erfolglosem Widerspruch zur Begründung eines Kostenerstattungsanspruches abgestellt wird, handelt es sich um eine Entscheidung nach § 193 SGG mit gegenüber § 63 Abs. 1 Satz 1 SGB X gänzlich anderen Kriterien, nämlich auf der Grundlage des Veranlassungsprinzips (BSG, Urteil vom 30.8.2001, B 4 RA 87/00 R in SozR 3-5050 § 22b Nr. 1: irreführende Begründung im Ausgangsbescheid) oder um gänzlich andere Fallgestaltungen und ohne Berücksichtigung der dargestellten Problematik (BSG, Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 42/00 R: falscher Hinweis auf Widerspruch, tatsächlich war der Widerspruch unzulässig; ebenso LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 1.7.2003, L 11 RJ 514/03).

Im Übrigen hat das Sozialgericht im angefochtenen Urteil zutreffend auch die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs verneint, weil kein objektives Fehlverhalten der Beklagten vorliegt. Es ist dabei richtigerweise davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, einen Vorbehalt in den Rentenbescheid aufzunehmen: Insbesondere verstieß die Beklagte nicht gegen das so genannte Verbot des vorzeitigen Verfahrensabschlusses, weil - wie vom Sozialgericht unter Hinweis u.a. auf BSG, Urteil vom 28.6.1990, 4 RA 57/89 in SozR 3-1300 § 32 Nr. 2 näher ausgeführt - sich dieser Grundsatz auf Fälle bezieht, in denen noch keine Klarheit besteht, ob die tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen für die beantragte Leistung erfüllt sind, die Sachlage also nicht abschließen geklärt ist. Auch insoweit weist der Senat die Berufung aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zurück (§ 142 Abs. 2 Satz 3 SGG).

Der Senat teilt auch die Auffassung des Sozialgerichts, dass dieses Verbot des vorzeitigen Verfahrensabschlusses - bezogen auf die Klärung der Rechtslage - jedenfalls nicht Fälle erfasst, in denen die Behörde selbst keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die von ihr angewandte einfachgesetzliche Regelung hat. Denn - so auch das Sozialgericht - andernfalls müsste die Behörde immer schon dann einen Vorbehalt aussprechen, wenn die bloße Möglichkeit einer verfassungsgerichtlichen Unvereinbarkeits- oder Nichtigerklärung besteht, was nicht erst bei vor dem BVerfG anhängigen Normenkontrollverfahren anzunehmen wäre, sondern unter Umständen und bei unklaren Grenzen bereits bei in Literatur oder Rechtsprechung angesprochenen Bedenken. In solchen Fällen aber käme es - eben wegen des von der Klägerin geforderten Vorbehaltes - zu keiner abschließenden verfassungsrechtlichen Prüfung, weil keine insoweit anfechtbare Behördenentscheidung erginge. Im Grunde würde dieses Vorgehen dazu führen, dass sich die Behörde eine verfassungsrechtliche Prüfungskompetenz mit Anwendungsvorbehalt anmaßt, die nach Art. 100 Abs. 1 GG den Gerichten vorbehalten ist. Nach dieser Vorschrift haben die Gerichte die Verfassungsmäßigkeit von entscheidungsrelevanten formellen Bundesgesetzen zwar zu prüfen, die abschließende Entscheidung im Falle angenommener Verfassungswidrigkeit obliegt aber ausschließlich dem BVerfG. Aus dieser Vorschrift ergibt sich umgekehrt, dass vom BVerfG (noch) nicht für nichtig oder unvereinbar mit dem GG erklärte Gesetze vom Gericht anzuwenden sind, solange es das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht einleitet. Der Beklagten als Behörde und damit Teil der Exekutive steht diese, der dritten Staatsgewalt Judikative zustehende und verpflichtende Möglichkeit des Art. 100 Abs. 1 GG nicht offen. Hieraus folgt zugleich, dass sie verpflichtet ist, die geltenden Rechtsvorschriften anzuwenden. Genau dies hat sie im vorliegenden Fall getan. Aus diesen Gründen vermag sich der Senat der von der Klägerin angeführten, diese Erwägungen nicht enthaltenden Rechtsauffassung des Bayerischen Landessozialgerichts (Beschluss vom 14.07.2008, L 18 B 1146/07 R und Beschluss vom 27.06.2008, L 18 B 1125/07 R) nicht anzuschließen.

Wenn die Klägerin in ihrer Berufung vorträgt, die Beklagte hätte im Rahmen des Ermessens die Anwendung des § 22 Abs. 4 FRG unter Vorbehalt stellen müssen, diese Anwendung von der Bindungswirkung des Bescheides ausnehmen müssen, verkennt sie nicht nur, dass der Beklagten beim Erlass des in Rede stehenden Rentenbescheides - worauf diese in der Berufungserwiderung hingewiesen hat - keinerlei Ermessen zustand, sodass diesem Vortrag von vornherein der Boden entzogen ist, sondern auch, dass die Anwendung des § 22 Abs. 4 FRG nicht durch gesonderten Verfügungssatz erfolgte oder hätte erfolgen können. Es handelt sich vielmehr um eine Vorschrift im Rahmen der Rentenberechnung. Kann die Anwendung des § 22 Abs. 4 FRG aber somit nicht durch gesonderten Verfügungssatz geregelt werden, kann auch insoweit - hinsichtlich der Anwendung dieser Regelung - keine Bestandskraft eintreten oder verhindert werden. Die Ausführungen der Klägerin, wonach ein Fall des § 32 Abs. 1 zweite Variante SGB X (Nebenbestimmung zur Sicherstellung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden) vorliege, geht an der Sache vorbei. Im Zeitpunkt des Erlasses des Rentenbescheides vom 24.7.2002 lagen alle Voraussetzungen für seinen Regelungsinhalt vor, gerade und auch hinsichtlich einer Anwendung des § 22 Abs. 4 FRG als geltendem Recht.

Das Sozialgericht hat im angefochtenen Urteil auch die Behauptung der Klägerin widerlegt, die Beklagte habe gegen ihre Pflicht zur "verständnisvollen Förderung" (Hinweis auf BSG, Urteil vom 25.4.1978, 5 RJ 18/77) verstoßen: Eben weil die Beklagte als Teil der Exekutive das bestehende Recht anzuwenden und umzusetzen hatte, musste sie nicht Hinweise erteilen, welche Möglichkeiten bestünden, falls das Gesetz vom BVerfG für verfassungswidrig erachtet würde. Ohnehin ist aus dem Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe noch nicht einmal auf die Vorlage- und Aussetzungsbeschlüsse des BSG hingewiesen, nicht zu entnehmen, welche Folgen dies für die Klägerin gehabt haben soll. Denn der Klägerin waren diese Vorlage- und Aussetzungsbeschlüsse des BSG bereits bekannt, wie sich aus ihrem Widerspruchsschreiben ergibt.

Es bleibt somit dabei: Die Klägerin kann nach ruhendem und wegen Erfolglosigkeit für erledigt erklärtem Widerspruch nicht besser stehen, als wenn - wie es der vom Gesetz vorgesehene Normalfall ist - die Beklagte eine auch das Widerspruchsverfahren abschließende Entscheidung getroffen und die Klägerin den entsprechenden Rechtsstreit geführt hätte. In diesem Fall wäre - da das Verfahren im Ergebnis insgesamt erfolglos geblieben wäre - eine Kostenerstattung nicht erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil sich alle Fragen unmittelbar aus dem Gesetz oder auf Grund feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung beantworten lassen (so schon der Senat im Beschluss vom 30.09.2008, L 10 R 3620/08 NZB).