Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt (§ 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)), statthaft (§§ 143, 144 SGG) und damit zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Der angefochtene Bescheid vom 12.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 05.02.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte hat zutreffend für die Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) bis 6) durch die Klägerin im Zeitraum zwischen 01.02. und 31.05.2012 Sozialversicherungsbeiträge und Säumniszuschläge iHv insgesamt 28.489,26 EUR nachgefordert.

Zunächst steht der Zulässigkeit der erhobenen Anfechtungsklage nicht entgegen, dass diese von der klägerischen GbR, vertreten durch Tu. I., erhoben worden ist. Die Klägerin kann als Gesellschaft bürgerlichen Rechts eigene Rechten und Pflichten begründen und ist im Sozialgerichtsprozess beteiligtenfähig (st Rspr, BSG 29.11.2016, B 3 KS 2/15 R, SozR 4-5425 § 24 Nr 19 mwN). Nach dem Gesellschaftsvertrag waren allein Fi. I. und T. F. Gesellschafter. Dass Fi. I. hier lediglich als "Strohfrau" eingeschaltet worden war und hinter der klägerischen Firma letztlich Tu. I. stand, der auch alle wesentlichen Entscheidungen in Bezug auf die Einschaltung von Subunternehmern oder Arbeitnehmern traf, spielt insoweit keine Rolle. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin nur ein Scheingeschäft (§ 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)) war. Ein Vertrag ist als sogenanntes Scheingeschäft gem § 117 Abs 1 BGB nichtig, wenn eine Willenserklärung einem anderen gegenüber mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Anschein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit diesem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen dagegen nicht eintreten lassen wollen. Maßgeblich ist also der übereinstimmende Parteiwille. Entscheidende Bedeutung kommt dabei der Frage zu, ob die Parteien die zivilrechtliche Wirksamkeit des Geschäfts ernstlich wollen oder nicht. Hierbei ist zu berücksichtigen, ob die Parteien zur Erreichung des mit dem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolgs ein Scheingeschäft für genügend oder ein zivilrechtlich wirksames, ernst gemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet haben. Es spricht viel gegen ein Scheingeschäft, wenn der von den Parteien erstrebte Erfolg objektiv die zivilrechtliche Gültigkeit des Geschäfts voraussetzt (vgl Illmer, in: jurisPK-BGB, Stand 19.05.2017, § 117 Rn 4 mwN). Wird beim Vertragsschluss eine Person als Vertragspartner vorgeschoben (sog Strohmann bzw Strohfrau), so sind die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts in der Regel nicht erfüllt. Denn die erklärte Rechtsfolge ist von den Beteiligten normalerweise ernsthaft gewollt, weil andernfalls der erstrebte wirtschaftliche Zweck nicht oder nicht in rechtsbeständiger Weise erreicht würde (BGH 04.04.2007, III ZR 197/06 mwN). So liegt der Fall auch hier. Tu. I. selbst konnte wegen Unzuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn den Baubetrieb als Gesellschafter nicht führen, er bekam nach eigenen Angaben auch keine Bankkredite mehr. Die wirksame Gründung einer GbR durch seine Tochter mit dem Architekten F. war daher von den Beteiligten ausdrücklich gewollt.

Die Klägerin besteht auch nach der Kündigung von Herrn F. im September 2013 fort. Da nach dem wirksamen Gesellschaftsvertrag nur zwei Gesellschafter vorhanden waren, endet die GbR mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters, hier durch Kündigung (§§ 723, 726 BGB). Die Folgen der Auflösung der GbR richten sich nach §§ 730 ff BGB; abweichende Regelungen sind im Gesellschaftsvertrag nicht getroffen. Gemäß § 730 Abs 2 Satz 1 BGB gilt die Gesellschaft bis zum Abschluss der Liquidation als fortbestehend. Entgegen dem Wortlaut der Norm handelt es sich nicht lediglich um eine Fiktion (Henssler/Strohn/Kilian, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 730 BGB Rn 6; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 730 Rn 1). Vielmehr bewahrt die Gesellschaft ihre Identität in personen- und vermögensrechtlicher Hinsicht. Auch ihre Rechtsfähigkeit als Außengesellschaft besteht unverändert fort (MüKoBGB-Schäfer, 7. Aufl., § 730 Rn 24). Lediglich der Gesellschaftszweck verändert sich, da er nunmehr auf Auseinandersetzung gerichtet ist BGH 08.03.1966, V ZR 32/64, WM 1966, 639, 640). Im Verhältnis zu Dritten treten deshalb, abgesehen von den Auswirkungen auf Geschäftsführung und Vertretung, keine Änderungen durch die Auflösung ein (vgl MüKoBGB-Schäfer, aaO, § 730 Rn 24; Soergel/Hadding/Kießling, aaO, § 730 Rn 18). Die GbR ist daher auch im Falle ihrer Auflösung so lange als parteifähig anzusehen, wie Rechte gegen sie geltend gemacht werden und sie noch nicht vollständig liquidiert ist (BGH 19.11.2015, V ZB 201/14, WM 2016, 86; BGH 20.01.2017, XII ZR 83/11, juris). Vorliegend macht die Beklagte noch Ansprüche auf Sozialversicherungsbeiträge geltend; eine vollständige Liquidation ist von der Klägerin auch nicht geltend gemacht worden.

Schließlich kann die Klägerin auch wirksam durch Tu. I. vertreten werden. Es bestehen entgegen der Auffassung des SG allerdings keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieser Gesellschafter der Klägerin (geworden) ist, dies macht er auch selbst nicht geltend. In der Abwicklungsgesellschaft sind nach § 730 Abs 2 Satz 2 BGB alle Gesellschafter gemeinschaftlich zur Geschäftsführung berechtigt. Dies gilt auch, wenn (wie hier) für die werbende Gesellschaft Einzelgeschäftsführungsbefugnis vereinbart war (Staudinger-Habermeier, BGB § 730 Rn 12). Durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss kann jedoch auch entsprechend § 146 Abs 2 Satz 2 Handelsgesetzbuch ein Dritter als Liquidator eingesetzt werden, der Grundsatz der Selbstorganschaft gilt während der Auseinandersetzung nicht mehr (OLG Köln 29.05.1995, 19 U 83/94, NJW-RR 1996, 27; Bundesfinanzhof 24.03.2011, IV B 115/09, juris). Nach den gesamten Umständen des Falles ist der Senat davon überzeugt, dass Tu. I. im Interesse seiner Tochter und von T. F. die Abwicklung der Klägerin betreibt und als Liquidator auch vertretungsbefugt ist. Eine andere Auslegung ließe sich mit den Interessen der Beteiligten nicht in Einklang bringen, denn dann wäre die Folge, dass die Klage als unzulässig angesehen werden müsste und der angefochtene Bescheid bestandskräftig wäre. Bei Vermögenslosigkeit der Klägerin könnten die Einzugsstellen dann Haftungsbescheide gegen die Gesellschafter erlassen, ohne dass eine gerichtliche Überprüfung der Forderung dem Grunde nach noch erfolgen würde.

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid ist § 28p SGB IV. Nach § 28p Abs 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung soll in kürzeren Zeitabständen erfolgen, wenn der Arbeitgeber dies verlangt. Die Einzugsstelle unterrichtet den für die Arbeitgeber zuständigen Träger der Rentenversicherung, wenn sie eine alsbaldige Prüfung bei dem Arbeitgeber für erforderlich hält. Die Prüfung umfasst auch die Entgeltunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt werden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und zur Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs 2 SGB IV sowie § 93 iVm § 89 Abs 5 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) nicht. Zwar entscheidet grundsätzlich gemäß § 28h Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IV die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und die Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Dies gilt aber ausnahmsweise nicht für Entscheidungen im Rahmen einer Arbeitgeberprüfung.

Betriebsprüfungen durch den Rentenversicherungsträger haben nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) nur eine Kontrollfunktion. Sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern, andererseits die Sozialversicherungsträger davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Die Entscheidung stellt sich vor diesem Hintergrund als kombinierte - positive oder negative - Feststellung von Versicherungspflicht und Beitragsnachentrichtung oder Beanstandung dar. Die Besonderheit eines Bescheids nach § 28p Abs 1 Satz 5 SGB IV liegt insoweit darin, dass über das Bestehen von Versicherungspflicht und die daraus resultierende Beitragsnachforderung gemeinsam zu entscheiden ist. Dies unterscheidet das Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht vom Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Abs 1 Satz 1 SGB IV (BSG 14.09.2004, B 12 KR 1/04, SozR 4-2400 § 22 Nr 2). Die hier streitigen Beiträge werden als Gesamtsozialversicherungsbeiträge vom Arbeitgeber gezahlt (§ 28g Satz 1 und 2, 28e Abs 1 Satz 1 SGB IV).

Die Beklagte hat den Beitragsbescheid zutreffend an die Klägerin als GbR gerichtet, und nicht an die einzelnen Gesellschafter (vgl LSG Nordrhein-Westfalen 25.01.2012, L 8 R 67/09, juris). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist anerkannt, dass die GbR (und nicht ihre Gesellschafter) Arbeitgeber der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer ist (BAG 30.10.2008, 8 AZR 397/07, NZA 2009, 485). Auch in der Rechtsprechung des BSG ist anerkannt, dass die nach außen im Rechtsverkehr handelnde GbR Trägerin von Rechten und Pflichten, Adressatin von Bescheiden sein kann und prozessfähig ist (BSG 29.01.2009, B 3 P 8/07 R, SozR 4-3300 § 89 Nr 1).

Der angefochtene Bescheid ist auch ansonsten formell rechtmäßig, denn die Beklagte hat die Klägerin vor Erlass ordnungsgemäß angehört (§ 24 SGB X).

Der Rentenversicherungsträger kann sich im Rahmen der Prüfung beim Arbeitgeber nach § 28p SGB IV allein auf die im Rahmen der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung gewonnenen Ermittlungsergebnisse der Zollverwaltung stützen. Das Unterlassen einer eigenen Betriebsprüfung beim Arbeitgeber führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides (LSG Baden-Württemberg 29.06.2017, L 10 R 592/17, DStR 2017, 2444; Sächsisches LSG 22.04.2016, L 1 KR 228/11).

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw Beitragspflicht (§ 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr 1 SGB VI, § 25 Abs 1 SGB III), es sei denn Versicherungspflicht scheidet aufgrund gesetzlicher Regelungen aus. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7, BSG 04.07.2007, B 11 AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 8) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeiten über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung; vgl zum Ganzen etwa BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17 mwN).

Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (ständige Rechtsprechung des BSG seit mindestens 2008, vgl auch hierzu BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Senat davon überzeugt, dass die Firma B. G. GbR nur zum Schein gegründet worden ist und die Beigeladenen zu 1) bis 6) tatsächlich als Arbeitnehmer bei der Klägerin beschäftigt waren. Dies entspricht auch der Beurteilung der Finanzverwaltung, die von Scheinselbstständigkeit statt umsatzsteuerrechtlicher Unternehmereigenschaft der Firma ausging. Die Beigeladenen zu 1) bis 6) haben für die Klägerin im streitigen Zeitraum Bauhelfertätigkeiten auf der Baustelle E.str. 12 in Freiburg ausgeführt. Die Beigeladenen zu 1) bis 6) verfügten nicht über die erforderliche Arbeitsgenehmigung-EU nach § 284 SGB III (idF vom 20.12.2011, BGBl I 2854), die für rumänische Staatsangehörige aufgrund der erst ab 01.01.2014 geltenden vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit im streitigen Zeitraum noch erforderlich war. Um das Erfordernis der Arbeitsgenehmigungen zu umgehen und die Arbeitnehmertätigkeit zu verschleiern, hat die Klägerin selbst den Rechtsschein einer als Subunternehmerin zu beauftragenden GbR veranlasst. Tu. I. hatte Kontakt zu dem Beigeladenen zu 2), der als Einziger der rumänischen Bauarbeiter deutsch sprach und der die übrigen Beigeladenen zu 1), 3) bis 6) angeworben hat. Tu. I. selbst hat den Gesellschaftsvertrag der B. G. GbR als Entwurf dem Beigeladenen zu 2) gegeben. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Freiburg am 13.05.2015 hat er dazu ausgesagt: "Den Entwurf vom Gesellschaftsvertrag habe ich ihm (G.) mitgegeben und ihm gesagt so sieht ein allgemeiner Gesellschaftsvertrag aus. Ich habe ihm gesagt du gründest eine Firma, dann brauchst du einen Gesellschaftsvertrag." Auch die Wohnung in L., die der Beigeladene zu 2) angemietet hatte, hat Tu. I. organisiert. Auffällig ist insoweit auch der zeitliche Ablauf. Die Gewerbeanmeldung der Beigeladenen zu 1) bis 4) als GbR erfolgte bereits am 07.02.2012, während der Gesellschaftsvertrag erst mit dem 08.02.2012 unterschrieben wurde. Während dem Beigeladenen zu 1) bewusst war, dass er als Selbstständiger tätig werden sollte ("Wir haben deshalb eine GbR gegründet, weil wir nur als Hilfsarbeiter für die Firma To. Bau tätig werden."- so in der Vernehmung mit Dolmetscher am 21.05.2012, Blatt 89 Bd 1 der Strafakten), war dem Beigeladenen zu 3) überhaupt nicht klar, dass er eine Gesellschaft gegründet hatte. So hat er in seiner Vernehmung am 13.11.2013 ausgeführt, er habe nicht gewusst, dass er Firmeninhaber gewesen sei. Er sei zusammen mit G., seinem Schwager S., seinem Bruder und "dem I." von To.-Bau GbR ins Rathaus in L. gegangen, dort hätten sie ihre "Arbeitsgenehmigung" erhalten. Er habe gedacht, das Papier, das sie im Rathaus erhalten hätten, sei eine Arbeitsgenehmigung (Blatt 417 Bd 1 der Strafakten). Eine im Rahmen der Durchsuchung sichergestellte E-Mail des Beigeladenen zu 2) an Tu. I. bestätigt, dass tatsächlich die Beigeladenen zu 1) bis 6) nicht als GbR als Subunternehmer auftraten. Dort wird ausgeführt (Blatt 101 Beweismittel Hauptakte): " Ich habe einige Fragen und sie sind: über Unterkunft, Transport zwischen Unterkunft und Arbeit und Privatleben über mein Gehalt, weil ich in dieser Gruppe werden als: Zimmermann, Maurer, Kranführer und Vorarbeiter." Zudem wurden bei der Klägerin mehrere Blätter mit Blankounterschriften zum einen des Beigeladenen zu 2) sowie der Beigeladenen zu 1) bis 4) gemeinsam jeweils handschriftlich mit vollen Namen in Druckbuchstaben sowie Unterschriften gefunden. Nach den Angaben des Tu. I. bei seiner Vernehmung durch das Hauptzollamt am 09.10.2013 seien diese bei den von der B. G. vorgelegten Unterlagen wie Gewerbeanmeldung, Mietvertrag etc dabei gewesen, er habe sie einfach abgeheftet. Die Klägerin hat den Beigeladenen zu 1) bis 6) für die Fahrten zur Baustelle zudem kostenfrei einen Golf (F ) zur Verfügung gestellt. Zudem wurde der Beigeladene zu 2) im Rahmen der Verkehrsüberwachung wegen Geschwindigkeitsüberschreitung am 28.02.2012 als Fahrer des auf Tu. I. zugelassenen Kfz (Kia Kombi) mit dem Kennzeichen F festgestellt, welches ihm ebenfalls von diesem zeitweise überlassen worden war. Die gesamten Umstände lassen zuverlässig den Schluss zu, dass die Klägerin selbst das Geschäftsmodell der aus rumänischen Bauarbeitern bestehenden GbR veranlasst hat, um an billige Arbeitskräfte zu kommen. Gab es die Firma B. G. GbR gar nicht, konnte die Klägerin mit ihr auch keinen Werkvertrag schließen.

Aber auch die Beigeladenen zu 1) bis 6) als Einzelpersonen waren auf der Baustelle E.str. in F. nicht als selbstständige Unternehmer tätig, sondern sie waren eingegliedert in die betrieblichen Abläufe, die maßgebend von Tu. I. als Mitarbeiter der Klägerin vorgegeben waren. Die Beigeladenen zu 1) bis 6) sowie auch Tu. I. selbst haben stets geltend gemacht, dass diese lediglich Hilfsarbeiten ausgeführt hätten, insbesondere Grabarbeiten, Tragen von Material etc. Dabei wurden die Anweisungen von Tu. I. gegeben, wie die Beigeladenen zu 1), 5) und 6) bei ihrer Vernehmung am 21.05.2012 ausgesagt haben. Tu. I. hat nach seinen eigenen Angaben in der Hauptverhandlung beim Amtsgericht Freiburg am 13.05.2015 auf der Baustelle mitgearbeitet. Zwar hat er zunächst behauptet, es habe keine Anweisungen gegeben, dann jedoch zugestanden, dass Koordination auf der Baustelle immer wichtig sei. Es habe sich um ein Hanggrundstück gehandelt, bei dem man sich sozusagen auf den Füßen stehe. Wörtlich ist protokolliert (Blatt 799 Bd 2 der Strafakten): "Es ist doch klar, dass ich sage, mach die Schalung woanders hin, damit wir dort arbeiten können. Die Baustelle ist ein kleiner Raum. Es ist klar, dass ich Anweisung geben muss." Dabei hat er Anweisungen zumeist über den Beigeladenen zu 2) gegeben, da dieser als Einziger deutsch sprach. Wenn dieser nicht dort gewesen sei, habe er auch direkt mit den rumänischen Bauarbeitern gesprochen ("Sie konnten schon Deutsch, Baustellendeutsch, man versteht sich dann."). Die untergeordneten Hilfstätigkeiten der Beigeladenen zu 1) bis 6) konnten nach alledem gar nicht anders als eingefügt in die von der Klägerin vorgegebene betriebliche Ordnung auf der Baustelle erbracht werden. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Beigeladenen zu 1) bis 6) einem Weisungsrecht der Klägerin bezüglich Ort, Zeit sowie der Art und Weise der auszuführenden Bauhilfsarbeiten unterlagen.

Es gibt auch ansonsten keinerlei Anhaltspunkte, die für eine selbstständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bis 6) sprechen. Material und erforderliches Werkzeug wurde von der Klägerin gestellt, die Beigeladenen zu 1) bis 6) verfügten allenfalls über Kleinwerkzeug, wie dies in der Baubranche nicht unüblich ist. Ein relevantes unternehmerisches Risiko lag jedoch nicht vor. Für die von der Klägerin behauptete Eigenwerbung der B. G. und deren unternehmerisches Auftreten am Markt gibt es überhaupt keine Anhaltspunkte. Für die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bis 6) für die Klägerin gibt es ansonsten keine weiteren schriftlichen Unterlagen. Stundenaufschriebe erfolgten nicht, die in bar gezahlten Löhne wurden nicht quittiert.

Die Gewerbeanmeldungen der Beigeladenen können nicht als wesentliches Indiz dafür herangezogen werden, dass sie selbstständig tätig gewesen sind, denn eine Überprüfung durch das Gewerbeaufsichtsamt hinsichtlich des Vorliegens einer Beschäftigung findet nicht statt. Die Anmeldung eines Gewerbes und die Vergütung in Form von Rechnungen setzen eine selbständige Tätigkeit voraus, begründen aber für sich allein keine solche (Beschluss des Senats vom 19.07.2012, L 11 KR 1789/12 ER-B, juris). Gleiches gilt dafür, dass keine Arbeitnehmerschutzrechte wie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bezahlter Urlaub vereinbart waren. Solche Vertragsgestaltungen sind als typisch anzusehen, wenn bei Seiten eine selbstständige freie Mitarbeit wollten.

In der Gesamtschau überwiegen daher angesichts der deutlichen Eingliederung in den Betriebsablauf der Klägerin die Gesichtspunkte, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Der Wertung als sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse steht nicht entgegen, dass die Beigeladenen zu 1) bis 6) als rumänische Staatsangehörige nach § 284 Abs 1 Satz 1 SGB III zum damaligen Zeitpunkt eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben durften. Die Missachtung des sich aus § 284 SGB III ergebenden Beschäftigungsverbots stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 404 Abs 2 Nr 4 SGB III), führt aber nicht dazu, dass die ohne Genehmigung ausgeübte Beschäftigung als strafrechtlich verbotene Tätigkeit betrachtet werden muss. Vielmehr wird im Rahmen einer grundsätzlich erlaubten Tätigkeit (zB als Bauarbeiter) gegen ein Verbot (Beschäftigungsverbot nach § 284 Abs 1 SGB III) verstoßen (vgl Senatsurteil vom 30.09.2014, L 11 R 1862/12 mwN). Wird - wie hier \226 eine Arbeitsleistung tatsächlich erbracht, schuldet der Arbeitgeber auch die Vergütung mit der Folge, dass auch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorgelegen hat.

Die Zuordnung der Entgelte zu den Beigeladenen zu 1) bis 6) und die Beitragsberechnung ist nicht zu beanstanden. Aufzeichnungen über die Anwesenheit der einzelnen Bauarbeiter und die geleisteten Arbeitsstunden wurden nach übereinstimmenden Angaben nicht geführt. Da die Klägerin ausgehend von abhängigen Beschäftigungen damit objektiv ihre Aufzeichnungspflicht bzgl der tatsächlich geleisteten Stunden und der Aufteilung des Entgelts auf die jeweiligen Beigeladenen zu 1) bis 6) verletzt hat und keine diesbezüglichen Aufzeichnungen vorlegen kann, durfte die Beklagte die Entgelte personenbezogen schätzen (§ 28f Abs 2 SGB IV). Dass sie hierzu die nach den Buchhaltungsunterlagen der Klägerin an die B. G. GbR gezahlten Gesamtbeträge gleichmäßig auf die jeweils tätigen Gesellschafter umgelegt hat, ist nicht zu beanstanden. Hinreichende Anhaltspunkte für eine abweichende Zuordnung sind nicht ersichtlich. Es gibt auch keine Grundlage, lediglich die an die Beigeladenen zu 1) bis 6) tatsächlich ausgezahlten Beträge der Verbeitragung zugrunde zu legen. In § 9 Nr 4 des Gesellschaftsvertrags der B. G. GbR war eine monatliche Entnahme von 1.000 EUR durch jeden Gesellschafter unter Anrechnung auf den Gewinnanteil geregelt. Dies dürfte auch ungefähr den Erwartungen entsprechen, welche die Beigeladenen zu 1) bis 6) aufgrund der insoweit allein mündlich getroffenen Abreden zu ihrem Lohn hatten. So haben die Beigeladenen zu 1), 5) und 6) in ihrer Vernehmung am 21.05.2012 ausgesagt, ihnen sei gesagt worden, sie würden 800 \226 1.000 EUR im Monat (nach Abzug der Wohnkosten) erhalten. Auch der Beigeladene zu 3) hat in seiner Vernehmung am 13.11.2013 ausgesagt, ihm und seinem Bruder seien monatlich 700 \226 800 EUR bar gezahlt worden. Bei den Auszahlungsbeträgen waren allerdings bereits jeweils Abzüge für die Wohnungsmiete vorgenommen worden, so dass die Beklagte zutreffend die von der Klägerin nach den Buchhaltungsunterlagen gezahlten Beträge insgesamt zugrunde gelegt hat, nicht die an die Beigeladenen zu 1) bis 6) letztlich bar unter Verrechnung der geforderten Unterkunftskosten ausgezahlten Beträge.

Ausgehend von den vorliegenden Zahlungen (Nettobeträge) hat die Beklagte zu Recht die Beiträge auf Grundlage des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV berechnet. Nach dieser Vorschrift, die im Zuge der Bekämpfung illegaler Schattenwirtschaft ("Schwarzarbeit") eingeführt worden ist (vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 13 Rn 17), gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Demnach gelten als Arbeitsentgelt zunächst die Einnahmen des Beschäftigten. Hinzugerechnet werden auf den Nettobetrag entfallende Lohn- und Kirchensteuer sowie Sozialversicherungsbeitragsanteile des Arbeitnehmers (vgl Seewald, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, SGB IV, § 14 Rn 134). Der Senat ist davon überzeugt, dass vorliegend neben der objektiven Verletzung zentraler arbeitgeberbezogener Pflichten bei der Klägerin auch diesbezüglich mindestens bedingter Vorsatz vorgelegen hat (vgl zu dieser Voraussetzung BSG 09.11.2011, B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254, SozR 4-2400 § 14 Nr 13 Rn 28).

Zunächst ist Voraussetzung das Vorliegen einer sog illegalen Beschäftigung. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt hierzu in objektiver Hinsicht, dass der Arbeitgeber die Betroffenen zu Unrecht als selbständig behandelt und insgesamt weder Steuern noch Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung abgeführt hat. Dies ist - wie oben ausgeführt - vorliegend der Fall gewesen.

In subjektiver Hinsicht ist darüber hinaus zumindest bedingter Vorsatz bezogen auf die Vorenthaltung der Beiträge und Steuern zu fordern (BSG 09.11.2011, B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254, SozR 4-2400 § 14 Nr 13). Bedingt vorsätzlich handelt, wer seine Beitragspflicht für möglich gehalten und die Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf genommen hat (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen 16.09.2013, L 8 R 361/13 B ER mwN). Auch diese Voraussetzung ist zur Überzeugung des Senats erfüllt. Soweit Tu. I. wiederholt ausgeführt hat, er sei angesichts der Gewerbeanmeldungen davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei und habe die Zusammenarbeit sofort beendet, nachdem die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts nicht habe vorgelegt werden können, widerspricht dies seiner aktiven Rolle bei der Gewinnung der eingesetzten rumänischen Arbeitskräfte. Sowohl die Gründung der B. G. GbR, als auch die Versorgung der rumänischen Arbeitskräfte mit Wohnraum, die Überlassung eines Kfz und die gesamte Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beigeladenen zu 1) bis 6) und zwischen diesen und der Klägerin geht auf seine Initiative zurück. Schließlich spricht auch die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen ihn nach § 153a StPO gegen eine Geldauflage von 3.000 EUR, also deutlich höher als die ursprünglich im Strafbefehl verhängten 180 Tagessätze à 10 EUR, für eine durchaus gegebene hohe Verurteilungswahrscheinlichkeit, worauf die Beklagte zutreffend hinweist. Abgesehen davon reicht die Kenntnis aller tatsächlichen Umstände des Sachverhalts für die Begründung von Vorsatz aus, selbst wenn möglicherweise eine fehlerhafte Subsumtion und damit unzutreffende rechtliche Würdigung durch den Betroffenen erfolgt. Ein etwaiger Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft stellt daher lediglich einen den Vorsatz nicht berührenden Subsumtionsirrtum dar (BGH 07.10.2009, 1 StR 478/09, NStZ 2010, 337). Für den Senat steht daher aufgrund der gesamten Umstände fest, dass die Klägerin, der das vorsätzliche Handeln des Tu. I. zuzurechnen ist, mit der Möglichkeit der Beitragspflicht zur Sozialversicherung rechnete, jedoch gleichwohl die Beiträge nicht abführte und diese damit vorsätzlich vorenthielt.

Die von der Beklagten durchgeführte Hochrechnung vom Netto- auf das Bruttoentgelt unter Berücksichtigung der ungünstigen Steuerklasse VI in Anwendung des Einkommensteuergesetzes ist rechtmäßig (vgl dazu Schleswig-Holsteinisches LSG 17.09.2015, L 5 KR 146/15 B ER, NZS 2015, 913).

Die Beitragsforderung ist auch nicht verjährt. Nach § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV verjähren Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Die im Jahr 2012 fällig gewordenen Beiträge wären daher nach der regelmäßigen Verjährungsfrist grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2016 verjährt, wurden aber bereits mit Bescheid vom 12.05.2015 nacherhoben. Abgesehen davon gilt bei vorsätzlicher Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen die 30jährige Verjährung nach § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (BSG 21.03.2007, B 11 AL15/06 R, SozR 4-2400 § 25 Nr 1).

Auch die Festsetzung der Säumniszuschläge auf Grundlage des § 24 Abs 2 SGB IV ist zutreffend erfolgt und nicht zu beanstanden. Denn die Berechtigung, rückwirkend Säumniszuschläge zu erheben, beruht auf der vom Gesetzgeber implizit angestellten Vermutung, dass der Beitragsverpflichtete den Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt seiner konkreten Verpflichtung kennt und deshalb für Rückstände verantwortlich ist, so dass insoweit grundsätzlich kein Vertrauensschutz in Frage kommt (vgl Seewald, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, SGB IV, § 24 Rn 13). Säumniszuschläge sind nach § 24 Abs 2 SGB IV nur dann nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte (vgl Schlegel in Küttner, Personalhandbuch 2011, Stichwort "Säumniszuschlag/Sozialversicherungsrecht" Rn 16). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, da die Beiträge vorsätzlich vorenthalten wurden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Beigeladenen tragen gemäß § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 162 Abs 3 VwGO ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Der Senat sieht keine Veranlassung, diese Kosten aus Billigkeit der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt haben (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, 12. Aufl 2017, § 197a Rn 29 mwN).

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt nach § 197a Abs 1 SGG iVm §§ 47 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 3, 53 Abs 2 Nr 4 Gerichtskostengesetz und entspricht der streitigen Nachforderung.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG).