Streitig ist, ob die Beigeladene zu 1) bei der Klägerin in der Zeit vom 01.08.2007 bis 25.04.2008 abhängig beschäftigt war und ob Versicherungspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung bestand.

Die Klägerin betreibt in der Rechtsform einer GmbH ein Unternehmen mit dem Gegenstand "Vermittlung von Transportaufträgen aller Art ausgenommen Personenbeförderung und Güterverkehr" (Handelsregister B des Amtsgerichts Stuttgart, Nummer HRB 14576). Die Beigeladene zu 1) war als Kurierfahrerin bei der Klägerin zunächst abhängig beschäftigt. Zum 01.08.2007 meldete sie ein Gewerbe an für Kurierfahrten bis 3,5t zul Gesamtgewicht. Am 31.07.2007 schlossen die Klägerin als Agentur und die Beigeladene zu 1) als Unternehmer folgende Vereinbarung:

§ 1 Gegenstand der Vereinbarung

1.1. Die Parteien vereinbaren, dass der Unternehmer für die Agentur nach Maßgabe dieser Vereinbarung Sachen, nicht aber Personen transportiert.

1.2. Der Unternehmer führt diese Fahrten mit seinem Kraftfahrzeug durch. Er benutzt derzeit folgendes Kraftfahrzeug: Fiat Transporter, Ducato Kastenwagen 30 L 1H1, amtl Kennzeichen: S- ....

1.3. Der Unternehmer macht der Agentur unaufgefordert Mitteilung, wenn er ein anderes Fahrzeug einsetzt.

1.4. Der Unternehmer wird das von ihm für die Durchführung der Fahrten verwendete Fahrzeug stets in ordnungsgemäßem und verkehrssicherem Zustand halten und die erforderlichen behördlichen Untersuchungen durchführen lassen. Alle durch den Betrieb dieses Fahrzeugs anfallenden Kosten trägt der Unternehmer.

...

§ 3 Pflichten des Unternehmers

3.1. Der Unternehmer kann sich während der Zeiten, in denen die Zentrale besetzt ist, für Fahraufträge zur Verfügung halten. Zu diesem Zweck teilt er unaufgefordert mit, wo er sich aufhält und wie er erreichbar ist. Beabsichtigt er, für einen bestimmten Zeitraum keine Fahrten auszuführen, so teilt er dies vorher rechtzeitig mit.

3.2. Für Fahrten des Unternehmers außerhalb der Zeit, in denen die Zentrale besetzt ist, werden besondere Vereinbarungen getroffen.

3.3. Der Unternehmer ist verpflichtet, die von ihm übernommenen Transportaufträge sorgfältig, gewissenhaft und zeitnah durchzuführen.

3.4. Der Unternehmer ist ausdrücklich nicht verpflichtet, sich zu bestimmten Zeiten zur Verfügung zu halten. Er hat jederzeit die Möglichkeit, die Annahme von einzelnen oder mehreren Fahraufträgen abzulehnen. Er ist nicht verpflichtet, die Transporte selbst durchzuführen.

§ 4 Durchführung von Transportaufträgen

Transportaufträge werden entweder über Auftragslisten oder als Bargeldaufträge abgerechnet. Dazu gelten folgende Bestimmungen:

4.1. Bei Aufträgen, die über Auftragslisten abgewickelt werden, erhält der Unternehmer für jeden Transport eine Auftragsnummer, genannt ARNO, welche er, um sie abrechnen zu können, vom Absender bzw vom Empfänger unterzeichnen lässt. Nicht ordnungsgemäß ausgefüllte Auftragslisten können von der Agentur nicht berücksichtigt werden.

4.2. Die Ausführung von Transportaufträgen als Bargeldaufträge ist auf Ausnahmefälle zu beschränken. In diesem Fall hat der Unternehmer von dem Kunden die sich aus der aktuellen Preisliste ergebenden Beträge einzufordern. Der Unternehmer hat eine Liste zu führen, in der die Barumsätze sofort einzutragen sind.

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§ 5 Vergütung

5.1. Alle Fahrtenpreise werden im Einzelnen zwischen der Agentur und dem Unternehmer frei vereinbart. Darüber verpflichtet sich die Agentur, wie der Unternehmer Buch zu führen.

5.2. Für die Vermittlung der Fahrten erhält die Agentur vom Unternehmer eine Vermittlungsprovision von 20% des netto vereinbarten Preises.

5.3. Der Unternehmer erhält monatlich eine Aufstellung über die erbrachten Fahrten mit den vereinbarten Werten. Auf dieser Grundlage hat der Unternehmer eine Rechnung mit Rechnungsnummer, Angabe des Zeitraums, seiner Steuer-Nummer und Bankverbindung an die Agentur zu stellen.

5.4. Nach Erhalt der Rechnung erhält der Unternehmer seine ihm zustehende Vergütung am 15. des übernächsten Monats, Grundlage ist die Abrechnungsperiode, jedoch nicht bevor der Kunde der Agentur die Rechnung nicht vollständig bezahlt hat.

5.5. Hat die Agentur an den Unternehmer Vergütung bezahlt, obwohl der Kunde an die Agentur noch nicht oder nicht vollständig bezahlt hat, entfällt der Anspruch des Unternehmers gegen die Agentur auf Vergütung dann und insoweit, als der Kunde an die Agentur nicht leistet. Bereits empfangene Beträge sind zurück zu gewähren bzw werden mit einer der folgenden Abrechnungen verrechnet.

5.6. Die Agentur hat einen Rahmenvertrag für mobile Telefone abgeschlossen. Jeder Unternehmer erhält ein Handy um für die Agentur jederzeit erreichbar zu sein. Für die Bereitstellung und Nutzung wird zusammen mit einer pauschalen Verwaltungsvergütung die Abrechnung des Unternehmers um netto 118,62 € reduziert.

6.1. Der Unternehmer stellt die Agentur von allen Ansprüchen frei, die im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmers gegenüber der Agentur erhoben oder geltend gemacht werden.

6.2. Dies schließt ausdrücklich mögliche Haftung der Agentur für die Erfüllung der Aufträge und Verletzung insoweit bestehender Pflichten entstehender Schadensersatzansprüche ein. Die Agentur übernimmt keinerlei Gewähr oder Haftung für Anzahl, Art und Beschaffenheit der einzelnen Transportaufträge. Sein unternehmerisches Risiko trägt der Unternehmer selbst.

6.3. Dem Unternehmer haftet die Agentur, gleich aus welchem Rechtsgrund nur, wenn hier grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. In jedem Fall ist die Haftung auf den Betrag von EUR 50.000,-- beschränkt.

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§ 7 Verschwiegenheitspflicht, Wettbewerbsverbot

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7.2. Der Unternehmer ist verpflichtet, sich in Bezug auf alle Kunden der Agentur, auch deren ehemalige Kunden, zum Kundenschutz. Er wird für solche Kunden Transportaufträge weder selbst noch mittelbar entgegen nehmen, durchführen und unterstützen. Für den Fall der Zuwiderhandlung ist eine Vertragsstrafe von EUR 1.000,-- vereinbart.

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Zugleich schlossen die Klägerin und die Beigeladene zum 01.08.2007 eine Vereinbarung über betriebliche Kfz-Nutzung, wonach die Klägerin der Beigeladenen zu 1) das Transportfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen S- ... zur Verfügung stellt gegen eine monatliche Nutzungsgebühr von 650 € netto zzgl MWSt und sämtliche Schäden während der Nutzungsdauer in vollem Umfang zu Lasten der Beigeladenen zu 1) gehen.

Am 11.07.2012 beantragte die Beigeladene zu 1) bei der Beklagten die Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status für die Tätigkeit als Kurierfahrerin bei der Klägerin. Sie gab an, es habe sich um eine Tätigkeit als Kurierfahrerin gehandelt. Die Aufträge seien per Telefon erteilt worden, es habe eine feste Tourenplanung gegeben, teilweise Vorgaben, wann Autoteile abgeliefert werden mussten. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation habe nicht vorgelegen, sie habe keine Werbung und keine Preisgestaltung vorgenommen; sie habe Benzinkosten, die Miete für das Fahrzeug und Telefonkosten aufbringen müssen. Für den Zeitraum 01.08.2007 bis 25.04.2008 rechnete die Beigeladene zu 1) gegenüber der Klägerin insgesamt 14.839,07 € ab. Auf Nachfrage der Beklagten führte die Beigeladene zu 1) aus, es habe morgens eine feste Tour (kleine Schwarzwaldtour) gegeben, danach verschiedene Auslieferungen (zB Koffer, Briefe, Blumen, CD usw). Es habe eine Verpflichtung zur Annahme bestimmter Aufträge bestanden. Sie habe die Tätigkeit Dritten nicht übertragen dürfen und keine eigene Kundenwerbung betrieben. Zur Höhe der Entlohnung gab sie an: "Was man fährt wurde abgerechnet".

Nach Anhörung mit Schreiben vom 16.05.2013 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 27.05.2013 fest, dass die Tätigkeit als Kurierfahrerin vom 01.08.2007 bis 25.04.2008 im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt worden sei und Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung bestehe. Als Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis führte die Beklagte an:

- Die Transporte erfolgten gemäß Tourenplan.

- Es bestand eine Ausschließlichkeitsklausel (§ 7.2 des Vertrags).

- Die persönliche Auftragsausführung war geschuldet.

- Es bestanden bezüglich der Durchführung der Transportaufträge seitens des Auftraggebers konkrete Vorgaben (§ 4 des Vertrags).

- Es bestand für die Auftragnehmerin keine Möglichkeit der eigenen Preisgestaltung.

- Die Abrechnung erfolgte nicht mit dem Endkunden, sondern über den Auftraggeber.

Als Merkmal für eine selbstständige Tätigkeit wertete die Beklagte die Ausführung der Tätigkeit mit einem Fahrzeug des Auftraggebers, für das eine Nutzungspauschale entrichtet wurde.

Mit ihrem Widerspruch vom 14.06.2013 führte die Klägerin aus, die Beigeladene zu 1) hätte jederzeit auch andere Aufträge annehmen und habe Aufträge der Klägerin ablehnen können. Ein Betriebsprüfungsbescheid der DRV Baden-Württemberg vom 19.11.2009 für den Prüfzeitraum 01.01.2005 bis 31.12.2008 habe keine Beanstandungen ergeben. Mit Widerspruchsbescheid vom 12.12.2013 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.

Hiergegen richtet sich die am 15.01.2014 zum Sozialgericht Stuttgart (SG) erhobene Klage. Die Beklagte gehe fälschlich von einer Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Klägerin aus. Schon aus § 3 3.4 der Vereinbarung ergebe sich Gegenteiliges. Das gesamte unternehmerische Risiko habe bei der Beigeladenen zu 1) gelegen. Die Fahrpreise seien frei zwischen der Beigeladenen zu 1) und ihren jeweiligen Kunden vereinbart worden. Die Beigeladene zu 1) habe dann der Klägerin eine Rechnung gestellt, was typisch für eine selbstständige Tätigkeit sei. Ihr habe es freigestanden, Fahrten abzulehnen. Zudem sei die Beklagte für den Bescheid nicht zuständig gewesen. Das Anfrageverfahren nach § 7a Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) stehe nach Beendigung der Beschäftigung nicht mehr offen (unter Hinweis auf Bayerisches Landessozialgericht <LSG> 07.01.2004, L 5 KR 163/03). Der Wechsel der Beigeladenen zu 1) in die Selbstständigkeit sei auf deren eigenen Wunsch erfolgt. Die Beigeladene zu 1) habe zwar eine Tour vorgegeben bekommen, habe aber danach Aufträge frei annehmen können. Weisungen habe sie nicht unterlegen. Auch sei die Beigeladene zu 1) weitestgehend frei gewesen, wie viel und wann sie arbeite, insbesondere ob sie samstags arbeite.

Mit Urteil vom 26.01.2016 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei für den Erlass des Bescheids zuständig gewesen. Das Anfrageverfahren stehe gleichwertig neben den Verfahren der Einzugsstelle und der Rentenversicherungsträger als Prüfstellen, abgegrenzt werde nach der zeitlichen Vorrangigkeit. Die Statusfeststellung sei auch auf bereits beendete Auftragsverhältnisse anwendbar (unter Hinweis auf Bundessozialgericht <BSG> 04.06.2009, B 12 KR 31/07 R). Die von der Klägerin in Bezug genommene Entscheidung des Bayerischen LSG habe sich auf einen Tätigkeitsbeginn vor Inkrafttreten des § 7a SGB IV am 01.01.1999 bezogen. Das SG sei überzeugt, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin im streitigen Zeitraum im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt worden sei. Die Beigeladene zu 1) sei regelmäßig werktäglich eine "kleine Schwarzwaldtour" gefahren, für die ein Festpreis vereinbart gewesen sei. Nach dieser Tour habe die Beigeladene zu 1) weitere Fahrten für die Klägerin durchgeführt, wobei sie sich bei der Klägerin gemeldet habe, um die Aufträge telefonisch zu erhalten. Die konkrete Ausgestaltung spreche für eine abhängige Beschäftigung. Die Vergütung sei so geregelt, dass die Klägerin mit den Endkunden die für die Kurierdienste zu erbringende Geldleistung vereinbart habe und der Beigeladenen zu 1) die Tour zu diesem Preis angeboten worden sei. Die Preisgestaltung sei damit durch die Klägerin geprägt worden. Es seien auch keine Transportaufträge vermittelt worden, die vertragliche Verpflichtung gegenüber den Endkunden sei bei der Klägerin verblieben, welche die Beigeladene zu 1) zur Durchführung eingesetzt habe. Die Beigeladene zu 1) sei nicht für einzelne Fahrten bezahlt worden sondern habe monatlich die für die Klägerin erzielten Umsätze in Rechnung gestellt, wovon eine Vermittlungsgebühr, eine pauschale Verwaltungsgebühr und eine Überlassungspauschale für das Fahrzeug abgezogen worden seien. Bereits diese Art der Abrechnung sei nicht typisch für eine selbstständige Tätigkeit. Gegen eine selbstständige Tätigkeit spreche auch, dass bei Ausfall der Beigeladenen zu 1) diese nicht selbst für einen Ersatz für die vereinbarte kleine Schwarzwaldtour zu sorgen hatte, sondern der Geschäftsführer der Klägerin selbst für Ersatz habe suchen müssen. Zudem habe das gemietete Fahrzeug die Aufschrift "C. K." gehabt, so dass die Beigeladene zu 1) nach außen gegenüber den Endkunden als Mitarbeiterin der Klägerin aufgetreten sei. Zudem seien ihr von der Klägerin zur Quittierung der Leistungen durch die Kunden Listen zur Verfügung gestellt worden, womit sie ebenfalls nach außen als Mitarbeiterin der Klägerin aufgetreten sei. Dem Umstand, dass die Beigeladene zu 1) das Fahrzeug gemietet habe, komme keine so überragende Bedeutung zu, dass sich hieraus eine selbstständige Tätigkeit begründen lasse.

Gegen das den Bevollmächtigten der Klägerin am 09.02.2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 03.03.2016 eingelegte Berufung. Die Klägerin ist der Auffassung, dass ein Weisungsrecht nicht vorgelegen habe. Zudem habe das SG das unternehmerische Risiko unzutreffend verneint bzw nicht korrekt in die Abwägung eingestellt. Bei der sog "kleinen Schwarzwaldtour" (richtig: Tagestour 02 - Schwarzwald) habe es sich nicht um eine feste Tour gehandelt sondern um die Möglichkeit, Aufträge in einem bestimmten Gebiet anzunehmen, weshalb die "kleine Schwarzwaldtour" auch immer unterschiedlich gestaltet gewesen sei (zB Abrechnung am 24.10.2007 mit 14 Stopps, am 05.11.2007 mit 5 Stops und am 04.12.2007 mit 13 Stopps). Hierfür sei ein Festbetrag von 160 € vereinbart worden. Hier habe sich ein unternehmerisches Potenzial verwirklicht. Je schneller die Beigeladene zu 1) die Tour absolviert habe, desto mehr Zeit sei für andere Aufträge gewesen. Die Ausgestaltung der Vergütung spreche nicht für abhängige Beschäftigung. Die Klägerin sei als Vermittlerin zwischen Endkunden und der Beigeladenen zu 1) aufgetreten. Hätte die Beigeladene zu 1) regelmäßig Touren abgelehnt, wäre es an der Klägerin gewesen, im Sinne der Beigeladenen zu 1) die Preise zu verhandeln. Die Beigeladene zu 1) sei auch für einzelne Aufträge bezahlt worden, hierzu würden Listen mit Zielen und Preisen vorgelegt. Die Aufschrift an dem Fahrzeug sei kein maßgebliches Kriterium, die Beigeladene zu 1) habe ähnlich einer Franchisenehmerin eine "Marke" gestellt bekommen, unter der sie gefahren sei. Mit der Miete des Fahrzeugs habe sie auch ein eigenes unternehmerisches Risiko getragen. Soweit das SG ausgeführt habe, bei Ausfall der Beigeladenen zu 1) habe die Klägerin für die "kleine Schwarzwaldtour" einen Ersatzfahrer besorgen müssen, handele es sich wohl um ein Missverständnis. Selbstverständlich habe die Beigeladene zu 1) die Tour ablehnen können und es sei dann Sache der Klägerin gewesen, einen anderen Fahrer einzusetzen. Soweit Listen zur Quittierung eingesetzt worden seien, handele es sich um eine reine Arbeitserleichterung. Bei der Schwarzwaldtour habe es keine feste Route gegeben, es seien auch keine Vorgaben gemacht worden. Aufgrund der räumlichen Lage der Ziele habe es natürlich sinnvolle und weniger sinnvolle Routen gegeben; die Klägerin habe die Beigeladene zu 1) dementsprechend informiert. Gegen eine abhängige Beschäftigung spreche auch, dass die Klägerin nicht die vollständige Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1) in Anspruch genommen habe. Dass sich diese möglicherweise für verpflichtet gesehen habe und faktisch ihre ganze Arbeitskraft der Klägerin zur Verfügung gestellt habe, könne eine abhängige Beschäftigung nicht begründen. Fest angestellte Fahrer der Klägerin würden nach Monats- bzw Stundenlohn bezahlt, die Beigeladene zu 1) habe dagegen die durch die Klägerin vermittelten Umsätze erzielt und hiervon eine Vermittlungsgebühr abführen müssen. Die Beigeladene zu 1) sei auch nicht verpflichtet gewesen, die Transporte selbst durchzuführen (Ziff 3.4 der Vereinbarung). Auch das wirtschaftliche Risiko der Nichtzahlung durch die Endkunden habe bei der Beigeladenen zu 1) gelegen (Ziff 5.5 der Vereinbarung). Neben dem Fahrzeug habe die Beigeladene zu 1) auch weitere Betriebsmittel vorgehalten (Zahlung der Handypauschale) und zudem hafte sie nach der Vereinbarung über die Kfz-Nutzung für sämtliche Schäden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 26.01.2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27.05.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.12.2013 aufzuheben und festzustellen, dass bezüglich der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin im Zeitraum 01.08.2007 bis 25.04.2008 keine Versicherungspflicht in der Krankenversicherung, der Pflegeversicherung, der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.